Kommen einem Vermieter Darlegungs- und Beweiserleichterungen im Rahmen des § 814 BGB zu Gute, wenn sein Mieter trotz Vorliegens eines Mangels zunächst vorbehaltlos die vollständige Miete zahlt und diese zu einem späteren Zeitpunkt teilweise zurückfordert?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 67 S 342/17, Urteil vom 01.03.2018) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: “Die Berufung rügt zu Recht, dass die Beklagten nicht mit der Rückforderung der von ihnen überzahlten Miete gemäß § 814 BGB ausgeschlossen sind. Danach kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete lediglich dann nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Die Norm beruht auf dem Gedanken der Unzulässigkeit widersprüchlichen Verhaltens. Sie will den Leistenden benachteiligen, während der Empfänger darauf vertrauen darf, dass er eine Leistung, die bewusst zur Erfüllung einer nicht bestehenden Verbindlichkeit erbracht worden ist, behalten darf (vgl. BGH, Urteil v. 7. Mai 1997 – IV ZR 35/96 -, NJW 1997, 2381, 2382). § 814 erfordert eine positive Kenntnis vom Nichtbestehen der Verbindlichkeit, wobei nicht die bloße Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich das Nichtbestehen ergibt, ausreicht, sondern sich der Leistende auch hinsichtlich der Rechtslage im Klaren sein muss, dass er nichts schuldet (vgl. BGH, Urt. v. 22. Oktober 2015 – IX ZR 100/13, NJW 2016, 1391).

Gemessen daran hatten die Beklagten bei Vornahme der Zahlungen keine Kenntnis der Nichtschuld. Denn von einer positiven Kenntnis des Mieters i.S.d. § 814 BGB ist im streitgegenständlichen Kontext nur dann auszugehen, wenn ihm sämtliche Elemente seines Minderungsrechts nach § 536 BGB in einem Maße bewusst sind, das ihn zur Ausübung seiner Gewährleistungsrechte befähigt. Das umfasst nicht nur die Kenntnis darüber, dass die Minderung mit dem Auftreten des Mangels kraft Gesetzes eintritt und weder von der aktiven Geltendmachung durch den Mieter noch der Zustimmung oder Genehmigung des Vermieters abhängt. Darüber hinaus muss sich die positive Kenntnis auch auf die Angemessenheit der mangelbedingt in Ansatz zu bringenden Minderungsquote und damit auch auf deren konkrete Höhe beziehen. Nur wenn der Mieter sich über sämtliche Elemente der Mietminderung positiv im Klaren ist, ist es angezeigt, die für ihn nachteiligen Rechtsfolgen des § 814 BGB zu seinen Lasten wirken zu lassen.

Über eine entsprechend umfassende Kenntnis haben die Beklagten bei Vornahme der Zahlungen nicht verfügt. Sie haben vielmehr durch ihre Äußerungen in den E-Mails vom 5. November 2015 und 15. Oktober 2015 zum Ausdruck gebracht, dass es ihnen an einem Verständnis des Regelungsinhalts des § 536 Abs. 1 BGB mangelte. Denn ansonsten hätten sie der Klägerin nicht vorgeschlagen, eine “Mietminderung von 15% ab dem Termin der Meldung der Geruchsbelästigung” für die Zukunft vorzunehmen und es in der Folge – wie bereits in der Vergangenheit – unterlassen, die Minderung auch tatsächlich durch eine Reduzierung ihrer Zahlungen zu vollziehen. Eine Rechtskenntnis über den automatischen Eintritt der Minderung kraft Gesetzes bei Vorliegen eines Mangels ist darin gerade nicht erkennbar, sondern vielmehr das fehlerhafte Rechtsverständnis, sich erst nach aktiver Geltendmachung oder dem Einverständnis des Vermieters erfolgreich auf eine Minderung berufen zu können. Es tritt hinzu, dass die Beklagten ihre Mietzahlung gemäß § 556b Abs. 1 BGB im Voraus zu entrichten hatten. Damit konnten sie zum Zeitpunkt der Leistungsbewirkung überhaupt nicht wissen, ob der Mangel im laufenden Monat noch behoben werden würde. Davon ausgehend war ihnen auch nicht bekannt, ob sie die vollständige oder lediglich die geminderte Miete schuldeten. An dieser Beurteilung ändert der Umstand nichts, dass der Mangel über mehrere Monate hinaus bestand. Denn die Beklagten waren zu jedem Monatsbeginn erneut darüber im Unklaren, ob es zu einer Mangelbeseitigung kommen oder der Mangel weiterhin bestehen würde.

Darlegungs- und Beweiserleichterungen kamen der Beklagten im Rahmen des § 814BGB nicht zu Gute (vgl. BGH, Urt. v. 17. Oktober 2002 – III ZR 58/02; NJW 2002, 3772). Diese sind – allenfalls – bei einem Sachverhalt in Betracht zu ziehen, der selbst für einen Laien ohne juristischen Beistand tatsächlich und rechtlich unschwer selbst zu durchdringen ist (vgl. Kammer, Urt. v. 12. Oktober 2017 – 67 S 196/17, ZMR 2018, 45). Soweit der Bundesgerichtshof in der Vergangenheit davon ausgegangen ist, dass im Regelfall beim heutigen Kenntnisstand der beteiligten Kreise anzunehmen sei, dass dem Mieter sein Recht zur Herabsetzung der Miete in den Fällen bekannt sei, in denen er zunächst über einen längeren Zeitraum und ohne jeden Vorbehalt die Miete ungekürzt weiter zahlt (vgl. BGH, Urt. v. 16. Juli 2003 – VIII ZR 274/02, NJW 2003, 2601), folgt die Kammer dem bereits wegen der erforderlichen Kenntnis über sämtliche Elemente des Minderungsrechts nach § 536 BGB nicht. Über eine derart umfassende Kenntnis verfügen Mieter ohne juristischen Beistand – auch nach der langjährigen Erfahrung der Kammer – gerade nicht. Davon abgesehen kann der von § 814 BGB bezweckte Schutz des Zahlungsempfängers nur dann gerechtfertigt greifen, wenn dieser davon ausgehen darf, dass der Leistende tatsächlich ohne Vorbehalt und in voller Schuld leistet. Davon ist jedoch dann nicht auszugehen, wenn der Vermieter vor der ungeminderten Zahlung des Mieters Adressat einer Mangelanzeige des Mieters war. Genau so aber lag der Fall hier.”

Berechtigt eine Geruchsbelästigung, die auf Gerüche zurückzuführen ist, die durch ein in der Trockenbauwand der Küche befindliches schadhaftes Rohr, durch das Abwasser und Gerüche austreten, verursacht wird, zur Mietminderung?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 67 S 342/17, Urteil vom 01.03.2018) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: “Die Miete war im November 2015 gemäß § 536 Abs. 1 BGB in dem vom Amtsgericht festgestellten Umfang gemindert. Denn die Mietsache war in ihrer Gebrauchstauglichkeit i.S.d. § 536 Abs. 1 BGB beeinträchtigt. Das Amtsgericht hat zutreffend festgestellt, dass durch das in der Trockenbauwand der Küche befindliche schadhafte Rohr jedenfalls seit Januar 2015 bis zu dessen Reparatur im Dezember 2015 Abwasser und Gerüche ausgetreten sind, die in der streitgegenständlichen Wohnung zu einer regelmäßig auftretenden – und nicht lediglich unerheblichen – Geruchsbelästigung geführt haben. Die Kammer teilt die Beweiswürdigung des Amtsgerichts einschränkungslos. Auch die Bemessung der Minderungsquote in Höhe von 10% ist unter Berücksichtigung der offenen Raumgestaltung der Wohnung, die eine Verteilung des unangenehmen Geruchs auf alle Wohnbereiche begünstigt hat, sowie unter Berücksichtigung des regelmäßigen Auftretens der Geruchsbeeinträchtigungen, ebenfalls nicht zu beanstanden. Eine Minderung für Januar und März 2016 schied aus, da der Mangel mit Ablauf des Dezember 2015 beseitigt worden ist. Das nimmt die Berufung auch unangefochten hin.”

Muss der Vermieter bei Schäden an der Sachsubstanz der Mietsache, die durch eine Verletzung von Obhutspflichten des Mieters entstanden sind, seinem Mieter eine Frist zur Wiederherstellung setzen?

Die Antwort des Bundesgerichtshofs (BGH – VIII ZR 157/17, Urteil vom 28.02.2018) lautet: Nein!

Zur Begründung führt der Bundesgerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. unter den Randnummern 9 – 30 wie folgt aus: “Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der vom Kläger wegen der im Streit stehenden Schäden begehrte Ersatz als so genannter Schadensersatz neben der Leistung (§§ 535, 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB; vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Februar 2017 – VII ZR 242/13, NJW 2017, 1669Rn. 23 mwN) keine Fristsetzung gegenüber dem Beklagten zur Schadensbeseitigung gemäß § 280 Abs. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB voraussetzt. Darüber hinaus kann der Kläger sich für den begehrten Schadensersatz wegen einer Verletzung seines Eigentums an der vermieteten Wohnung auch auf § 823 Abs. 1 BGB stützen, der ebenfalls keine Fristsetzung vorsieht.

a) Im mietrechtlichen Schrifttum und in der Instanzrechtsprechung ist allerdings umstritten, ob ein – wie im Streitfall – nach Rückgabe der Mietsache geltend gemachter Ersatzanspruch als Schadensersatz neben der Leistung oder als Schadensersatz statt der Leistung anzusehen ist und wie sich im letztgenannten Fall dazu ein konkurrierender deliktischer Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB verhält.

aa) Teilweise wird § 281 BGB für generell anwendbar gehalten. Dies beruht auf der Annahme, dass § 546 Abs. 1 BGB auch eine Leistungspflicht des Mieters zur Rückgabe der Mietsache in einem vertragsgemäßen Zustand, also ohne über eine vertraglich erlaubte Abnutzung hinausgehende Schäden, zum Inhalt habe und dadurch eine auf die Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes lautende Beseitigungspflicht begründe. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass andernfalls die Abgrenzung zwischen zu beseitigenden einfachen Gebrauchsspuren und weitergehenden Substanzbeschädigungen schwierig sei oder es sonst sachwidrig zur unterschiedlichen Behandlung einer Schadensbeseitigung und den sich häufig überlappenden Fallgestaltungen einer vertraglich eigens übernommenen (Wieder-)Herstellungspflicht komme (z.B. OLG Köln, Urteil vom 21. Mai 2015 – 18 U 60/14; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 661; Kraemer, Festschrift für Blank, 2006, S. 281, 289; Scheuer/ J. Emmerich in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. V.A Rn. 35; unklar Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 13. Aufl., § 546a BGB Rn. 83 [Anspruchskonkurrenz zu § 280 Abs. 1 BGB]; zum Meinungsstand ferner Fervers, WuM 2017, 429, 430 f.). Vereinzelt wird das sich aus § 281 Abs. 1 BGB ergebende Fristsetzungserfordernis dabei auch auf einen konkurrierenden deliktischen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB übertragen (so etwa Kraemer, aaO; anders wohl Schmidt-Futterer/Streyl, aaO Rn. 82).

bb) Die gegenteilige Auffassung sieht für eine Anwendung des § 281 BGB weder vor noch nach Vertragsende Raum. Der Schadensersatzanspruch aus einer zur Beschädigung der Mietsache führenden Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB) oder aus einer damit konkurrierenden unerlaubten Handlung (§ 823 BGB) falle bereits mit der Schadensentstehung und nicht erst mit der Beendigung des Mietverhältnisses an und werde gemäß § 271 Abs. 1 BGB sofort fällig. Der Vermieter könne hierbei nach seiner Wahl entweder Wiederherstellung (§ 249 Abs. 1 BGB) oder unmittelbar Schadensersatz in Geld (§ 249 Abs. 2 BGB) beanspruchen und büße diesen an kein Fristsetzungserfordernis geknüpften Anspruch auch nicht durch eine zwischenzeitliche Vertragsbeendigung ein (z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. März 2013 – 10 U 72/12; LG Saarbrücken, Urteil vom 21. November 2014 – 10 S 60/14; Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 538 Rn. 6; vgl. zum Meinungsstand ferner Fervers, aaO S. 430). Zudem sei es auch nicht möglich, ein etwaiges Fristsetzungserfordernis auf konkurrierende Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB zu übertragen (Oechsler, NZM 2004, 881, 888; LG Saarbrücken, Urteil vom 21. November 2014 – 10 S 60/14, aaO Rn. 17).

cc) Die aufgeworfene Frage ist jedenfalls für die im Streit stehende Sachverhaltskonstellation höchstrichterlich noch nicht entschieden worden.

(1) Auf der Grundlage des vor der Schuldrechtsreform geltenden Rechts hat sich der Bundesgerichtshof zwar häufiger mit einer Anwendbarkeit des § 326 BGB aF auf mietvertragliche (Wieder-)Herstellungs- oder Beseitigungspflichten und dem dabei bestehenden Erfordernis einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung oder deren ausnahmsweiser Entbehrlichkeit befasst. Bei Anwendung dieser Bestimmung, die im Zuge der Schuldrechtsreform durch § 281 BGB ersetzt worden ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 138), ist es jedoch in allen entschiedenen Fällen um die zur Anwendbarkeit der Norm unerlässliche Verletzung vertraglich übernommener (Haupt-)Leistungspflichten gegangen.

Bei den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen handelt es sich um eine vom Mieter eigens übernommene Verpflichtung zur Vornahme von Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten, namentlich Schönheitsreparaturen (BGH, Urteile vom 20. Oktober 1976 – VIII ZR 51/75, WM 1976, 1277 unter 1 a; vom 19. Oktober 1988 – VIII ZR 22/88, NJW 1989, 451 unter II 2 c; vom 10. Juli 1991 – XII ZR 105/90, WM 1991, 1884 unter II 1 a, 2 a; vom 9. Juli 1992 – XII ZR 268/90, WM 1992, 1853 vor und unter 1; vom 5. Oktober 1994 – XII ZR 15/93, NJW-RR 1995, 123 unter II 2 a, b), zur Wiederherstellung des früheren Zustands der Mietsache, wenn dazu erhebliche Kosten aufgewendet werden mussten (BGH, Urteile vom 20. Oktober 1976 – VIII ZR 51/75, aaO unter 1 a, b; vom 16. März 1988 – VIII ZR 184/87, BGHZ 104, 6, 10 f.; vom 10. Juli 2002 – XII ZR 107/99, WM 2002, 2517 unter 2, 3; vom 22. September 2004 – VIII ZR 360/03, NJW 2004, 3775 unter II 2 b bb, cc), zur Rückgabe der Mietsache bei Vertragsbeendigung in ordnungsgemäßem, auch die Spuren eines vertragsgemäßen Gebrauchs beseitigenden Zustand (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 1996 – XII ZR 65/95, WuM 1997, 217 unter 2) oder zur Beseitigung von Einbauten oder Anlagen (BGH, Urteile vom 2. April 1989 – VIII ZR 52/88, BGHZ 107, 179, 183; vom 19. Oktober 1988 – VIII ZR 22/88, aaO).

Diese für den Fall der unterbliebenen Erfüllung mietvertraglicher Hauptpflichten von § 326 BGB aF erfasste Schadensersatzverpflichtung wird von Schadensersatzansprüchen des Vermieters aus positiver Vertragsverletzung, die nunmehr von § 280 Abs. 1 BGB erfasst werden, abgegrenzt (BT-Drucks. 14/6040, S. 225). Auf letztgenannte Anspruchsgrundlage ist zurückgegriffen worden, wenn der Mieter vertragliche Nebenpflichten verletzt hatte, weil er etwa die Grenzen des ihm zustehenden vertragsgemäßen Gebrauchs überschritten und/oder durch Verletzung seiner Obhutspflichten die Mietsache beschädigt oder verschlechtert hatte (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1994 – XII ZR 15/93, aaO).

(2) Auf dieser Linie liegt auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anwendung des seit der Schuldrechtsreform geltenden Rechts. Danach bestimmen sich etwa Schadensersatzansprüche aus der Nichterfüllung einer vom Mieter wirksam aus dem Pflichtenkreis des Vermieters übernommenen Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen oder von Instandsetzungs- beziehungsweise Instandhaltungsmaßnahmen nach § 280 Abs. 1, 3, § 281Abs. 1 Satz 1 BGB (BGH, Urteile vom 18. März 2015 – VIII ZR 242/13, BGHZ 204, 316 Rn. 15; vom 12. März 2014 – XII ZR 108/13, NJW 2014, 1444 Rn. 17, 30; vom 12. Februar 2014 – XII ZR 76/13, BGHZ 200, 133 Rn. 24 f.; Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2008 – VIII ZR 189/07, WuM 2009, 36 Rn. 2).

Demgegenüber hat der Senat in verschiedenen Fallgestaltungen Schadensersatzansprüche aus einer Verletzung von Obhuts- oder Rücksichtnahmepflichten des Mieters, die zu einer Verschlechterung der Mietsache oder sonst einem Schaden des Vermieters geführt haben, nach §§ 535, 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB beurteilt (Senatsurteile vom 6. November 2013 – VIII ZR 416/12, NJW 2014, 143 Rn. 18 f.; vom 5. März 2014 – VIII ZR 205/13, NJW 2014, 1653 Rn. 10; vom 14. Dezember 2016 – VIII ZR 49/16, NJW-RR 2017, 329 Rn. 14, 16). Entsprechend hat der Senat in derartigen Fällen auch § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB mit der danach unter Fristsetzung auszusprechenden Aufforderung an den Mieter zur Schadensbeseitigung nicht zur Anwendung gebracht, sondern dem Vermieter einen sofort fälligen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Mieter zugebilligt, und zwar nach seiner Wahl in Form der Wiederherstellung (§ 249 Abs. 1 BGB) oder des Geldersatzes (§ 249 Abs. 2 BGB; Senatsurteil vom 19. November 2014 – VIII ZR 191/13, BGHZ 203, 256 Rn. 26).

b) Für den ebenfalls durch die Verletzung von Obhutspflichten des Beklagten gekennzeichneten Streitfall und die dadurch eingetretenen Schäden an der Sachsubstanz kann nichts anderes gelten. Es kommt – worauf Fervers (aaO S. 433) mit Recht hinweist – unabhängig von der Frage, ob der Schadensersatz vor oder nach Rückgabe der Mietsache geltend gemacht wird, nur darauf an, ob die Verletzung einer zur Anwendbarkeit des § 280 Abs. 3, § 281 BGB führenden Leistungspflicht oder die Verletzung einer in § 241 Abs. 2 BGB geregelten vertraglichen Nebenpflicht, bei der sich die Anspruchsvoraussetzungen allein nach § 280 Abs. 1 BGB bestimmen, in Rede steht.

aa) Nach der Konzeption des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform zielen die im Bürgerlichen Gesetzbuch jeweils geregelten Leistungspflichten (§ 241 Abs. 1 Satz 1 BGB) zumeist auf eine Veränderung der Güterlage des Gläubigers ab, während die nunmehr in § 241 Abs. 2 BGB angesprochenen Schutzpflichten nur die gegenwärtige Güterlage jedes an dem Schuldverhältnis Beteiligten vor rechtswidrigen Beeinträchtigungen bewahren sollen und wirksame Schuldverträge regelmäßig als Nebenpflichten begleiten, ohne selbst leistungsbezogen zu sein. Bei ihrer Verletzung geht es deshalb um Schäden, die nach dem vor der Schuldrechtsreform geltenden Recht unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung zu ersetzen waren, weil sie außerhalb des eigentlichen Leistungsprogramms (hier § 535 BGB) und dem damit verfolgten Erfüllungsinteresse an anderen, in ihrer Integrität aber nicht zum unmittelbaren Leistungsgegenstand gehörenden Rechtsgütern eintreten. Solche Schäden entstehen im Falle eines Mietverhältnisses zwar an dem Mietgegenstand, sie beruhen aber auf einer Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs und sind damit außerhalb des mietrechtlichen Leistungsprogramms verursacht worden. Der Ersatz dieser Schäden ist deshalb darauf angelegt, etwaige über das Erfüllungsinteresse der Vertragsparteien am Erhalt der jeweils versprochenen Leistung hinausgehend eingetretene Vermögensnachteile auszugleichen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 125, 225; ferner etwa Staudinger/Schwarze, BGB, Neubearb. 2014, § 280 Rn. C 38; Fervers, aaO S. 433 f.; jeweils mwN).

Im Gegensatz zu diesem das Integritätsinteresse betreffenden Schadensersatzanspruch neben der Leistung, durch den gemäß § 280 Abs. 1 BGB unmittelbar Ersatz für Schäden beansprucht werden kann, die an nicht von dem eigentlichen Leistungsprogramm des Mietvertrags erfassten Rechtsgütern des Gläubigers oder an dessen Vermögen eintreten (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2017 – VII ZR 242/13, aaO mwN), bildet der bei Nicht- oder Schlechterfüllung einer Leistungspflicht geschuldete Schadensersatz das Surrogat der zur Erfüllung führenden Leistung, wie es in § 281 BGB als auf das Leistungsinteresse (positives Interesse) bezogener Schadensersatz statt der Leistung geregelt ist. Allerdings ist die Ersatzfähigkeit des von ihm so beschriebenen Leistungsinteresses vom Gesetzgeber zusätzlich an die Voraussetzung geknüpft worden, dass der Schuldner vor Geltendmachung eines gegen ihn gerichteten, den Leistungsanspruch ersetzenden Schadensersatzanspruchs grundsätzlich eine weitere Gelegenheit zur Erfüllung erhalten muss (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 134 f., 138, 225).

Für die Verletzung nicht leistungsbezogener Nebenpflichten nach § 241 Abs. 2 BGB hat der Gesetzgeber dem Gläubiger hingegen einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung nur ausnahmsweise unter den in § 282 BGB geregelten besonderen, im Streitfall jedoch nicht einschlägigen Unzumutbarkeitsvoraussetzungen, die dabei dem Anwendungsbereich des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgehen, zubilligen wollen (dazu BT-Drucks. 14/6040, S. 138, 141 f.).

bb) Bei der Verpflichtung des Beklagten, die ihm überlassenen Mieträume in einem dem vertragsgemäßen Gebrauch nach Maßgabe von § 538 BGB entsprechenden Zustand zu halten, insbesondere die Räume aufgrund der aus der Besitzübertragung folgenden Obhutspflicht schonend und pfleglich zu behandeln sowie alles zu unterlassen, was zu einer von § 538 BGB nicht mehr gedeckten Verschlechterung führen kann (Senatsurteil vom 14. Dezember 2016 – VIII ZR 49/16, aaO Rn. 14 mwN), handelt es sich um eine nicht leistungsbezogene Nebenpflicht im genannten Sinne, deren Verletzung allein nach den in § 280 Abs. 1 BGB geregelten Voraussetzungen eine Schadensersatzpflicht begründet.

Das gilt entgegen der Auffassung der Revision, die sich dazu auf die vorstehend unter II 1 a aa wiedergegebene Auffassung in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum stützt, nicht nur für das laufende Mietverhältnis, sondern auch für dessen Beendigung. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der abzugehen kein Anlass besteht, ist der Zustand, in dem sich die Mietsache bei ihrer Rückgabe befindet, für die allein in der Rückgabe selbst bestehende Leistungspflicht ohne Bedeutung. § 546 Abs. 1 BGB enthält keine Regelung darüber, in welchem Zustand die Wohnung zurückzugeben ist. Bei Verschlechterungen oder Veränderungen der Mietsache kann der Vermieter deshalb zwar Schadensersatz verlangen, ist aber – zur Vermeidung eines sonst etwa nach §§ 293 ff. BGB eintretenden Annahmeverzugs oder des Fehlens einer für die Anwendbarkeit von § 546a Abs. 1 BGB erforderlichen Vorenthaltung – nicht zur Ablehnung ihrer Rücknahme berechtigt (Senatsurteile vom 6. November 2013 – VIII ZR 416/12, aaO Rn. 15; vom 10. Januar 1983 – VIII ZR 304/81, BGHZ 86, 204, 209 f.; vom 23. Januar 1974 – VIII ZR 219/72, WM 1974, 260 unter II 3; vgl. ferner Senatsbeschluss vom 13. Juli 2010 – VIII ZR 326/09, NJW-RR 2010, 1521 Rn. 2; ebenso nunmehr BGH, Urteil vom 23. Juni 2010 – XII ZR 52/08, NJW 2010, 2652 Rn. 18).

cc) Soweit die Revision unter Bezugnahme auf Stimmen in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum (OLG Köln, Urteil vom 21. Mai 2015 – 18 U 60/14, aaO Rn. 43; Kraemer, aaO S. 284, 288 f.) geltend macht, dass der Mieter bei Beschädigung der Mietsache durch einen vertragswidrigen Gebrauch nicht nur während eines laufenden Mietverhältnisses, sondern auch nach dessen Beendigung berechtigt sei, den Schaden selbst zu beheben, weil nach dem Ende des Mietverhältnisses die vertragliche Verpflichtung zur Rückgabe der Mietsache ohne vertragswidrige Beschädigungen die vorher entstandenen, aber noch nicht erfüllten Schadensersatzansprüche aufnehme, findet dies im Gesetz keine Stütze. Auch hier wird den grundsätzlichen Unterschieden zwischen einem Schadensersatz statt der Leistung und einem Schadensersatz neben der Leistung sowie den dadurch jeweils geschützten Interessen nicht Rechnung getragen.

(1) Im Gegensatz zu einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung, bei dem eine Naturalrestitution ausscheidet, weil die Erfüllung der vertraglichen Leistung gemäß § 281 Abs. 4 BGB gerade nicht mehr verlangt werden kann und dieser Anspruch deshalb abweichend von § 249 BGB von Anfang an nur auf Geld gerichtet ist (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2015 – V ZR 26/15, WM 2016, 1748 Rn. 21 mwN), räumt die auf den Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB uneingeschränkt anwendbare Bestimmung des § 249 BGB dem Geschädigten die Wahlmöglichkeit ein zwischen der in Absatz 1 vorgesehenen Naturalrestitution und dem in Absatz 2 Satz 1 geregelten Zahlungsanspruch auf den zur (Wieder-)Herstellung der beschädigten Sache erforderlichen Geldbetrag (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2014 – VIII ZR 191/13, aaO). Die in Absatz 2 Satz 1 geregelte Ersetzungsbefugnis (dazu BGH, Urteile vom 17. Oktober 2006 – VI ZR 249/05, BGHZ 169, 263 Rn. 14; vom 8. Februar 1952 – V ZR 122/50, BGHZ 5, 105, 109 f.) soll den Geschädigten gerade davon befreien, die Schadensbeseitigung dem Schädiger anvertrauen zu müssen, und ihm die Möglichkeit zur Durchführung der Beseitigung in eigener Regie eröffnen (BGH, Urteile vom 18. März 2014 – VI ZR 10/13, WM 2014, 1685 Rn. 29; vom 27. September 2016 – VI ZR 673/15, NJW 2017, 953 Rn. 12; jeweils mwN).

Durch diese Ersetzungsbefugnis werden nicht nur Abwicklungsstreitigkeiten darüber vermieden, ob eine Schadensbeseitigung des Schädigers gelungen ist und vom Geschädigten als tauglich akzeptiert werden muss (BGH, Urteil vom 29. Oktober 1974 – VI ZR 42/73, BGHZ 63, 182, 184). Die Ersetzungsbefugnis sichert dem Geschädigten gerade auch das ihm zustehende Recht, sich bei Ausführung der Schadensbeseitigung ausschließlich an seinen eigenen Wiederherstellungsinteressen zu orientieren und sich nicht auf ein gegenläufiges Interesse des Schädigers etwa an einer möglichst kostengünstigen und deshalb in ihrer Tauglichkeit nicht ohne Weiteres zweifelsfreien Wiederherstellung einlassen zu müssen (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2014 – VI ZR 10/13, aaO). Dementsprechend kann der Geschädigte seine Ersetzungsbefugnis grundsätzlich auch ohne Angabe von Gründen ausüben, muss sich für die getroffene Wahl also nicht rechtfertigen (BGH, Urteil vom 18. März 2014 – VI ZR 10/13, aaO Rn. 30) und sich auch sonst zu ihrer Umsetzung nicht mit dem Schädiger ins Benehmen setzen (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2016 – VI ZR 673/15, aaO).

(2) Für Schäden an der Sachsubstanz im Rahmen von Mietverhältnissen gilt nichts Abweichendes. Insbesondere trägt etwa der auch durch die Revision gezogene Schluss von einer – aus einem aktuellen Mietbesitz abgeleiteten – Gestaltungsfreiheit des Mieters (vgl. etwa Senatsurteil vom 6. November 2013 – VIII ZR 416/12, aaO Rn. 17 ff. [zur Dekorationsfreiheit]) auf ein durch vermeintliche Rücksichtnahmepflichten des Vermieters gestütztes Recht des Mieters, auch mit einem Schaden an der Sachsubstanz leben zu dürfen, zumindest aber die Gelegenheit zur Selbstbeseitigung erhalten zu müssen (vgl. etwa OLG Köln, Urteil vom 21. Mai 2015 – 18 U 60/14, aaO Rn. 45; Kraemer, aaO S. 287 f.; Staudinger/V. Emmerich, aaO), allein schon mangels Vergleichbarkeit der Interessenlagen nicht. Denn es liegt – ähnlich wie etwa bei einem Umgang des Vermieters mit baulichen Veränderungen an der Mietwohnung (dazu Senatsurteil vom 14. September 2011 – VIII ZR 10/11, NJW-RR 2012, 262 Rn. 11) – grundsätzlich in dessen alleinigem Ermessen zu entscheiden, ob er selbst bei fehlender Inanspruchnahme durch den Mieter oder sogar gegen dessen Wunsch nach Belassung des vertragswidrigen Zustands Schäden an der Sachsubstanz gleichwohl behebt. Das gilt erst recht für die im Streitfall zu beurteilende Zeit nach Beendigung des Mietverhältnisses.

Dementsprechend hat auch der Senat für eine der vorliegenden Fallgestaltung vergleichbare Konstellation bereits ausgesprochen, dass eine nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB bestehende Pflicht des Vermieters zur Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands durch Schadensbeseitigung entfällt, soweit der Mieter den Schaden und damit den Mangel der Mietsache zu vertreten hat. In diesem Fall steht dem Vermieter vielmehr ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Mieter zu, wobei er nach seiner Wahl die in § 249 Abs. 1 BGB geregelte Wiederherstellung durch den Mieter oder den in § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB geregelten Geldersatz verlangen kann (Senatsurteil vom 19. November 2014 – VIII ZR 191/13, aaO). Allerdings ist er bei Wahl der letztgenannten Alternative jedenfalls im Falle eines fortbestehenden Mietverhältnisses gehalten, den erlangten Geldersatz zur Erfüllung seiner dann erneut auflebenden Wiederherstellungspflicht einzusetzen (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 535 Rn. 93). Eine Verlagerung der genannten Ersetzungsbefugnis auf den Mieter, wie sie der Revision vorschwebt, würde die in § 249 BGB getroffene Regelung ohne zwingenden Grund in ihr genaues Gegenteil verkehren.

c) In gleicher Weise kann der Kläger den geltend gemachten Schadensersatz auch aus § 823 Abs. 1 BGB beanspruchen. Es ist anerkannt, dass bei Beschädigung von Sachen, jedenfalls soweit sie nicht unmittelbarer Leistungsgegenstand sind, vertragliche und deliktische Ersatzansprüche nebeneinander bestehen können. Insoweit gelten für das Mietrecht keine Besonderheiten (vgl. nur BGH, Urteile vom 29. Juni 2011 – VIII ZR 349/10, NJW 2011, 2717 Rn. 7; vom 23. Juni 2010 – XII ZR 52/08, aaO). Diese deliktsrechtliche Haftung, deren Rechtsfolgen sich unter anderem ebenfalls nach § 249 BGB bestimmen, bleibt entgegen der Auffassung der Revision zumindest hinsichtlich ihres Anspruchsinhalts und damit auch hinsichtlich der dem Geschädigten zustehenden Ersetzungsbefugnis von vermeintlichen mietrechtlichen Besonderheiten unberührt (so zutreffend Oechsler, aaO S. 888). Darüber hinaus hätte eine zum Ausschluss der Anwendbarkeit des § 249Abs. 2 Satz 1 BGB führende Anspruchssperre aus den vorstehend unter II 1 b cc (2) dargestellten Erwägungen auch gegenüber einem deliktischen Schadensersatzanspruch auszuscheiden.”

Ist die sog. “Mietpreisbremse” in Hessen wirksam?

Die Antwort des Landgerichts Frankfurt am Main (LG Frankfurt a.M. – 2-11 S 183/17, Urteil vom 27.03.2018) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Frankfurt a.M. in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: “Der Kläger kann seine Klage nicht mit Erfolg auf die Hessische Mietenbegrenzungsverordnung vom 17.11.2015 stützen, die aufgrund der in § 556d BGB den Ländern erteilten Ermächtigung erlassen wurde.

Dabei kann dahinstehen, ob die Ermächtigungsgrundlage in § 556d BGB verfassungswidrig ist. Denn auch wenn man mit dem Amtsgericht von der Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage ausgeht, so ist zumindest die auf ihrer Grundlage erlassene Hessische Mietenbegrenzungsverordnung vom 17.11.2015 unwirksam, da sie nicht formell ordnungsgemäß ist.

Die Verordnung ist zwar von dem zuständigen Organ erlassen worden. Doch wurde sie entgegen dem Wortlaut des § 556d BGB, der eine Begründung als verpflichtend vorschreibt, nicht begründet. So heißt es in § 556d Abs. 2 Satz 4-6 BGB: “Eine Rechtsverordnung nach Satz 1 muss spätestens am 31.12.2020 in Kraft treten. Sie muss begründet werden. Aus der Begründung muss sich ergeben, auf Grund welcher Tatsachen ein Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt im Einzelfall vorliegt.” Es ist zwar grundsätzlich zutreffend, dass Rechtsverordnungen nach Art. 80 GG zu ihrer Wirksamkeit keiner Begründung bedürfen. Dies kann aber dann nicht gelten, wenn wie vorliegend, das Begründungserfordernis ausdrücklich in der Ermächtigungsgrundlage geregelt ist. Der Ermächtigungsadressat wird hier ausdrücklich, denn es heißt “muss”, zur Begründung verpflichtet. Der Gesetzgeber hat dieses Erfordernis bewusst in die Ermächtigungsgrundlage aufgenommen. Durch das Begründungserfordernis soll die Entscheidung der Landesregierung nachvollziehbar gemacht werden (BT-Drs.18/3121, S. 29). Die Begründungspflicht des § 556d Abs. 2 BGB dient dem Grundrechtsschutz, insbesondere dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz. Die Bestimmung und Abgrenzung der Gebiete mit angespannten Wohnungsmärkten bedarf einer sorgsamen Prüfung der Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahme, um auf diese Weise den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Eigentumsschutzes Rechnung zu tragen (BT-Drs.18/3121, S. 28). Durch die Aufnahme einer Gemeinde in eine Rechtsverordnung im Sinne des § 556d Abs. 1 BGB wird der Vermieter, der dort eine Wohnung hat, in seinem Eigentumsgrundrecht beschränkt, da er die Neumiete nicht nach Marktverhältnissen festlegen kann. Auch wenn man einen solchen Eingriff als verfassungsrechtlich zulässig erachtet, muss die eigentumsrechtliche Beschränkung besonders gerechtfertigt werden. Die Begründung muss nachprüfbare Tatsachen liefern, warum die jeweilige Gemeinde gerade in die Verordnung aufgenommen wurde. Der Adressat der Verordnung, im vorliegenden Fall der Vermieter, muss nach der Lektüre der Begründung wissen, warum eine bestimmte Gemeinde gerade in die Verordnung aufgenommen wurde (vgl. LG München, Urteil vom 06.12.2017, Az. 14 S 10058/17; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 13. Auflage, § 556d Rn. 39). Nach alledem muss eine Begründung erfolgen.

Zwar schreibt § 556d BGB nicht vor, ob die Begründung in der Verordnung oder an anderer Stelle zu erfolgen hat. Jedoch kann die Begründung in einem Entwurf keinesfalls als ausreichend angesehen werden. Der Verordnungstext der Hessischen Mietenbegrenzungsverordnung ist im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen 2015, Nr. 26, S. 397 veröffentlicht. Mit oder nach Erlass der Verordnung wurde lediglich ein Entwurf der Begründung, von dem sich auch eine Kopie in der Akte befindet (Anlage K 7, Bl. 230ff der Akte), öffentlich zugänglich gemacht. Dass es sich um einen Entwurf handelt, ist dadurch deutlich gemacht, dass jede Seite quer dick mit dem Wort “Entwurf” gekennzeichnet ist. Dies stellt keine ausreichende Begründung im Sinne von § 556d Abs. 2 Satz 5 BGB dar.

Die offizielle Begründung wurde nach Auskunft des zuständigen Ministeriums frühestens 2017 als pfd-Download auf der Homepage des Ministeriums öffentlich zugänglich gemacht. Dabei ist bereits fraglich, ob ein öffentliches Zugänglichmachen ausreicht oder ob nicht eine förmliche Veröffentlichung im Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Hessen erforderlich gewesen wäre. Jedenfalls heilt eine nachträgliche Begründung den Mangel der Verordnung nicht. Ein Mangel im Normsetzungsverfahren kann nicht rückwirkend dadurch geheilt werden, dass fehlende Voraussetzungen für den Erlass einer Verordnung nachträglich geschaffen werden (vgl. AG Hamburg-Altona, Urteil vom 09.10.2017 – 316 C 206/17). Die Begründung ist gemäß § 556d Abs. 2 BGB Wirksamkeitsvoraussetzung der Verordnung und kann daher nicht nachgeschoben werden. Der Adressat der Verordnung muss ihre Wirksamkeit zum Zeitpunkt seines Handelns beurteilen können. Es muss für Vermieter und Mieter bei Abschluss des Mietvertrages überprüfbar sein, ob die Wiedervermietungsmiete begrenzt ist oder nicht. Bei einer nicht veröffentlichten Begründung weiß man nicht, ob es sie überhaupt gibt und ob der Inhalt den gesetzlichen Vorgaben entspricht (vgl. Börstinghaus, jurisPR-MietR 23/2017 Anm. 1 zu AG Frankfurt, Urteil vom 20.09.2017 – 33 C 3490/16(98)).

Die Hessische Mietenbegrenzungsverordnung leidet daher an einem Begründungsmangel, der dazu führt, dass sie von Anfang rechtswidrig und damit unwirksam ist.

Damit war die Beklagte bei der Neufestsetzung der Miete nicht an die Vorgaben der Hessischen Mietenbegrenzungsverordnung gebunden, so dass die zwischen den Parteien im Mietvertrag vereinbarte Miete wirksam und der Feststellungsantrag unbegründet ist.

Daraus folgt auch, dass dem Kläger kein Anspruch auf Rückzahlung zu viel entrichteter Miete für den Monat November 2016 zusteht.”

Fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für eine Zahlungs- und Räumungsklage gegen einen ausgezogenen Mitmieter, wenn dieser den Besitz an der Wohnung endgültig aufgegeben haben sollte?

Die Antwort des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel (AG Brandenburg a.d.H. – 34 C 93/15, Urteil vom 23.03.2018) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Brandenburg an der Havel in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “In der Regel kann aber ein Mitmieter von zwei Mietern selbst dann noch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie Zahlung der Miete durch den (neuen) Vermieter in Anspruch genommen werden, wenn der eine Mitmieter die gemeinsame Wohnung verlassen hat und es ihm nicht gelungen ist, den anderen Mitmieter [hier den ehemaligen Ehemann der Beklagten zu 2.), d.h. den Erstbeklagten] zum Auszug zu bewegen (BGH, Rechtsentscheid in Mietsachen vom 22.11.1995, Az.: VIII ARZ 4/95, u.a. in: NJW 1996, Seiten 515 ff.; OLG Hamburg, Urteil vom 17.12.2008, Az.: 4 U 112/06, u.a. in: ZMR 2009, Seiten 603 ff.; KG Berlin, Beschluss vom 25.07.2006, Az.: 8 W 34/06, u.a. in: WuM 2006, Seite 529; KG Berlin, Urteil vom 09.01.2006, Az.: 8 U 111/05, u.a. in: NJW 2006, Seiten 2561 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.03.1987, Az.: 15 U 183/86, u.a. in:NJW-RR 1987, Seiten 1370 f.; LG Berlin, Beschluss vom 03.08.2016, Az.: 65 S 163/16, u.a. in: Grundeigentum 2017, Seiten 229 f.; LG Berlin, Grundeigentum 2005, Seite 1431; LG Mannheim, DWW 1973, Seite 19; Körner, Grundeigentum 2004, Seite 342; Streyl, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht 13. Auflage 2017, § 546 BGB, Rn. 65 f.; Rolfs, in: Staudinger 2014, § 546 BGB, Rn. 15 f.; Streyl, NZM 2011, Seiten 377 ff.).

Unerheblich ist hierbei, ob diese Mitmieterin (Ehefrau) den unmittelbaren Besitz tatsächlich aufgegeben hat (OLG Celle, NZM 2000, Seite 866; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.03.1987, Az.: 15 U 183/86, u.a. in: NJW-RR 1987, Seiten 1370 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.01.1987, Az.: 10 U 122/86, u.a. in: NJW-RR 1987, Seite 911) oder ob sie nur erklärte, sie betrachte sich nicht mehr als Mieterin (OLG Düsseldorf, ZMR 1987, Seite 423). Entscheidend ist allein, ob ihr als Gesamtschuldnerin die Rückgabe noch möglich ist, sei es auch durch Einwirkung auf den in der Wohnung zurückgebliebenen anderen Mieter/Gesamtschuldner, gegebenenfalls auch durch gerichtliche Maßnahmen (OLG Hamburg, ZMR 2009, Seite 603; LG Berlin, Grundeigentum 2000, Seite 281; AG Schöneberg,Grundeigentum 2008, Seite 413; Streyl, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht 13. Auflage 2017, § 546 BGB, Rn. 65 f.; Rolfs, in: Staudinger 2014, § 546 BGB, Rn. 15 f.).

Deshalb fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für eine Zahlungs- und Räumungsklage gegen eine ausgezogene Mitmieterin selbst dann noch nicht, wenn die Mitmieterin den Besitz an der Wohnung endgültig aufgegeben haben sollte (BGH, NJW 1996, Seite 515; KG Berlin, WuM 2006, Seite 529; OLG Stuttgart, WuM 1995, Seite 385; LG Berlin, ZMR 2004, Seite 516; LG Hannover, ZMR 1999, Seite 407; LG München II, WuM 1989, Seite 181; Streyl, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht 13. Auflage 2017, §546 BGB, Rn. 65 f.; Rolfs, in: Staudinger 2014, § 546 BGB, Rn. 15 f.).”

Gehört das Fällen von Bäumen zur Gartenpflege, wenn der Abholzung keine Neupflanzung folgt?

Die Antwort des Amtsgerichts Köln (AG Köln – 220 C 332/16, Urteil vom 27.01.2017) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Köln in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Materiell-rechtlich ist die Nebenkostenabrechnung jedoch jedenfalls um die Kosten für die Baumfällarbeiten, also insgesamt EUR 2.261,00, zu kürzen, wodurch sich der auf die Beklagte entfallende Anteil um EUR 279,20 verringert und kein Nachzahlungsbetrag zugunsten des Klägers verbleibt. Bei diesen Kosten handelt es sich nicht um umlagefähigen Betriebskosten.

Betriebskosten sind gemäß § 1 Abs. 1 BetrKV solche Kosten, die dem Eigentümer durch das Eigentum am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Grundstücks laufend entstehen. Abzugrenzen davon sind nach § 1 Abs. 2 BetrKV nicht umlagefähige Verwaltungskosten (Nr. 1) und Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten (Nr. 2). Letztere sind diejenigen Kosten, die während der Nutzungsdauer zur Erhaltung des bestimmungsmäßigen Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehende baulichen oder sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen. Laut § 2 der Betriebskostenverordnung, der eine Konkretisierung der Legaldefinition aus § 1 Abs. 1 BetrKV darstellt, sind Kosten der Gartenpflege umlagefähige Betriebskosten, § 2Nr. 10 BetrKV. Dem Begriff der Gartenpflege sollen unter anderem die Kosten der Pflege gärtnerisch angelegter Flächen einschließlich der Erneuerung von Pflanzen und Gehölzen unterfallen. Mit der Einstufung der Kosten für die Erneuerung von Pflanzen und Gehölzen als umlagefähige Betriebskosten wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass Pflanzen, Sträucher und Bäume durch Alter, Witterungs- oder Umwelteinflüsse abgängig werden und die Erneuerung der Bepflanzung zu den üblichen gärtnerischen Pflegemaßnamen gehört (AG Hamburg-Wandsbek, Urteil vom 04.12.2013 – 715 C 283/13). Dem Wortlaut des § 2 Nr. 10 BetrKV und den genannten Erwägungen lässt sich jedoch nicht entnehmen, ob unter der Vorschrift auch das Fällen von Bäumen, sozusagen als actus contrarius, unterfällt. Gleichzeitig ist eine Erneuerung der Bepflanzung denklogisch mit der Beseitigung der alten Bepflanzung verknüpft. Aufgrund der aufgezeigten Unklarheit ist der Regelungsgehalt der Vorschrift im Wege einer Auslegung der Vorschrift zu ermitteln. Es gilt die Prämisse, dass der Gesetzgeber bzw. Verordnungsgeber eine zweckmäßige, vernünftige und gerechte Regelung treffen wollte (Palandt/Sprau, 75. Aufl. 2016, Einleitung, Rn. 49 ff.).

Vor diesem Hintergrund hat das Gericht schon grundsätzliche Zweifel an der Umlagefähigkeit von Baumfällkosten. Nicht verkannt wird, dass die Umlagefähigkeit von Baumfällkosten im Rahmen der Betriebskosten für die Gartenpflege mangels höchstrichterlicher Rechtsprechung sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur unterschiedlich beurteilt wird. Bewusst offengelassen wurde die Frage vom Bundesgerichtshof (BGH, Beschluss vom 29.09.2008 – VIII ZR 124/08). Gegen die Umlagefähigkeit von Baumfällkosten sprechen folgende Gesichtspunkte: Baumfällkosten sind nicht als laufend entstehende Kosten zu qualifizieren. Da § 2 BetrKV eine Konkretisierung von § 1 Abs. 1 BetrKV darstellt, ist § 2 Nr.10 BetrKV systematisch im Lichte letzterer Vorschrift auszulegen. Dementsprechend müssen die von § 2 Ziffer 10 BetrKV erfassten Kosten gleichfalls laufend, das heißt in einem bestimmten Turnus, anfallen. Daran bestehen angesichts der regelmäßig langen Lebensdauer von Bäumen bei den Fällkosten erhebliche Zweifel (LG München II, Urteil vom 12.02.2008 – 12 S 3615/07). Zwar gehören Maßnahmen, die lediglich periodisch ausgeführt werden, zu einer ordnungsgemäßen, laufend ausgeführten Gartenpflege, wie beispielsweise regelmäßiges Beschneiden und Ausästen von Bäumen und Sträuchern, da es sich insoweit erkennbar um laufend anfallende Pflegemaßnahmen handelt. Dies führte bereits der Bundesrat bei Erlass der neuen Betriebskostenverordnung aus. Die selten anfallenden Fällkosten wurden in diesem Zuge jedoch gerade nicht genannt; eine weitere Klarstellung wurde für nicht erforderlich befunden (Bundesrat, Drucksache 568/03, 15.08.2003, S. 32; LG München II, Urteil vom 12.02.2008 – 12 S 3615/07). Der Verordnungsgeber hat vielmehr bereits durch § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV klargestellt, dass regelmäßig, aber nur in großen zeitlichen Abständen wiederkehrende bauliche oder sonstige Mängel am Gebäude gerade nicht als Betriebskosten, sondern als Instandhaltungskosten zu qualifizieren sind. Für Bäume als wesentliche Grundstücksbestandteile sollte insoweit kein anderer Maßstab gelten (vgl. Bausch, NZM 2006, 367). Ebenfalls sprechen schutzwürdige Interessen des Mieters gegen eine Qualifizierung der Fällkosten als umlagefähige Betriebskosten. Der Gesetzgeber hat Mietverhältnisse über Wohnraum bewusst in Form eines sozialen Mietrechts ausgestaltet. Eine Ausprägung des sozialen Mietrechts ist der sogenannte Preisschutz, mittels dessen der Mieter vor unkalkulierbaren Kostenerhöhungen in Bezug auf das Mietverhältnis geschützt werden soll (Palandt/Weidenkaff, 75. Aufl. 2016, Einf von § 535, Rn. 127 ff.). Mit dieser grundsätzlichen Wertungsentscheidung des Gesetzgebers ist es nicht vereinbar, dass der Mieter plötzlich und unvorhersehbar in einem Jahr mit den Kosten für Baumfällarbeiten belastet wird. Denn das Entstehen solcher Kosten ist für den Mieter regelmäßig überraschend und nicht kalkulierbar (AG Hamburg Blankenese, Urteil vom 14.01.2015 – 531 C 227/13).

Entscheidend im vorliegenden Fall ist jedoch, dass es sich hier erkennbar nicht um Pflegemaßnahme handelte, sondern eine Abholzung des gesamten Baumbestandes auf dem Grundstück des Klägers durchgeführt wurde. Zusammen mit der unstreitigen Tatsache, dass mit einer etwa 18-monatigen Verzögerung lediglich drei von ursprünglich dreizehn Bäumen neugepflanzt wurden, liegt eine Neustrukturierung bzw. wesentliche Umgestaltung der Gartenanlage nahe und damit eine Qualifizierung als Instandhaltungsmaßnahme nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV (vgl. LG Krefeld, Urteil vom 17.03.2010 – 2 S 56/09; AG Köln, Urteil vom 27.09.2000 – 207 C 213/00). Es ist auch nicht ersichtlich, dass diese Maßnahme für die Beklagte mit Vorteilen hinsichtlich des Wohnwerts verbunden wäre. Vielmehr sind offensichtlich die von Klägerseite vorgetragenen Vorteile des Baumbestands nunmehr nicht mehr in vergleichbarem Maße vorhanden. Der Vortrag des Klägers, die Fällung der Fichten sei notwendig gewesen, da diese krank und morsch waren und dass besonders die Fichten keine ausreichende Standfestigkeit mehr aufwiesen, sodass die Gefahr einer Entwurzelung bei Sturm bestand, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Vielmehr werden gerade Baumfällarbeiten zur Gefahrenabwehr von einigen Gerichten nicht als Teil der regelmäßigen Gartenpflege angesehen und die Umlagefähigkeit aus diesem Grund verneint (vgl. etwa AG Neustadt a.d. Weinstraße, ZMR 2009, 456), was überzeugend ist, da der Vermieter hierdurch der ihm obliegenden Verkehrsicherungspflicht gerecht wird.”

Trägt der Mieter die Darlegungs- und Beweislast für eine Verletzung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit bei der Abrechnung der Betriebskosten durch den Vermieter?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 63 S 41/17, Urteil vom 29.12.2017) lautet: Ja!

Kann der Vermieter Nebenkosten bis zum Betrag der geschuldeten Vorauszahlungen auch aufgrund einer nach Ablauf der Abrechnungsfrist erteilten Abrechnung noch geltend machen?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 63 S 41/17, Urteil vom 29.12.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: “Dem Vermieter steht auch nach Ablauf der Abrechnungsfrist im Falle einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung jedenfalls ein Anspruch auf Zahlung bis zur Höhe der Sollvorschüsse zu.

Eine erst nach Ablauf der Jahresfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB erteilte formell ordnungsgemäße Abrechnung steht zwar grundsätzlich der Geltendmachung von Nachforderungen entgegen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB); um Nachforderungen in diesem Sinne handelt es sich aber begrifflich nur, wenn der Vermieter nach Ablauf der zwölfmonatigen Abrechnungsfrist einen Betrag verlangt, der eine bereits erteilte Abrechnung oder, falls er eine rechtzeitige Abrechnung nicht erstellt hat, die Summe der Vorauszahlungen des Mieters übersteigt. Dies gilt entsprechend, soweit der Mieter geschuldete Vorauszahlungen nicht oder -wie hier nur teilweise – erbracht hat. Nebenkosten bis zum Betrag der geschuldeten Vorauszahlungen kann der Vermieter deshalb auch aufgrund einer nach Ablauf der Abrechnungsfrist erteilten Abrechnung geltend machen (BGH, Urteil vom 31.10.2007 – VIII ZR 261/06).

Die Klägerin hat aber keinen Anspruch auf die sich aus der korrigierten Betriebskostenabrechnung für 2013 ergebenden Nachzahlung, die die zu leistenden Sollvorschüsse übersteigt. Grundsätzlich kann der Vermieter eine Betriebskostenabrechnung nach Ablauf der Frist aus § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht mehr zum Nachteil des Mieters korrigieren. Das gilt namentlich auch dann, wenn das Ergebnis der erteilten Abrechnung ein Guthaben des Mieters ist. Die Abrechnungsfrist aus § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB und der durch § 556Abs. 3 Satz 3 BGB angeordnete Ausschluss von Nachforderungen nach Fristablauf dienen der Abrechnungssicherheit für den Mieter und sollen Streit vermeiden. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Vermieter einen Abrechnungsfehler nach Ablauf der Abrechnungsfrist noch zum Nachteil des Mieters korrigieren könnte.

Es kommt hierbei grundsätzlich auch nicht darauf an, worauf der Fehler der Abrechnung beruht. Vielmehr ist eine nachträgliche Korrektur der Abrechnung grundsätzlich auch dann ausgeschlossen, wenn der Vermieter zugunsten des Mieters irrtümlich höhere als die tatsächlich erbrachten Vorauszahlungen angesetzt und deshalb zu Unrecht ein Guthaben des Mieters oder eine zu geringe Nachforderung errechnet hat.

Dass es sich bei den Nebenkostenvorauszahlungen um einen Teil der Miete handelt, rechtfertigt keine andere Wertung. Der Vermieter kann Nebenkosten als Vorauszahlungen nur solange geltend machen, als eine Abrechnung noch nicht erteilt und die Abrechnungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Nach dem Eintritt der Abrechnungsreife kann er nur noch die sich aus der Abrechnung ergebenden Beträge verlangen (BGH, Urteil vom 30.03.2011 – VIII ZR 133/10).

Insbesondere ist es in vorliegenden Fall der Beklagten auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, die Klägerin ab ihrem Versehen in der ursprünglich fristgemäßen Abrechnung, in welche sie versehentlich die Sollvorschüsse eingestellt hatte, wegen des Ablaufs der Abrechnungsfrist festzuhalten.

Zwar hat der BGH in der vorgenannten Entscheidung dies grundsätzlich für möglich erachtet und auch im hiesigen zugrundeliegenden Sachverhalt hat die Klägerin durch Einstellen der Sollstatt der Istvorschüsse einen für die Beklagte ohne weiteres erkennbaren Fehler begangen, ferner haben auch die Parteien hier einen Rechtsstreit über die Höhe der zu leistenden Vorschüsse geführt, weil die Beklagte die Erhöhung nicht akzeptiert hat. Jedoch erfolgte im Gegensatz zur vorgenannten Entscheidung des BGH zugrundeliegenden Sachverhalt hier die Korrektur der Abrechnung erst mehr als 18 Monate nach der ursprünglichen Abrechnung. Es handelt sich demnach nicht mehr um ein “kurz nach Ablauf der Abrechnungsfrist korrigiertes Versehen” der Klägerin.

Wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, hat die diesbezüglich darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht vermocht, den früheren Zugang der korrigierten Betriebskostenabrechnung zu beweisen. Auch die Berufungsbegründung enthält diesbezüglich keinen Beweisantritt.

Demnach ergibt sich ein Anspruch auf Zahlung der Sollvorschüsse für 2013 in Höhe von 3.041,34 Euro, von welchem die unstreitig geleisteten tatsächlichen Vorschüsse in Höhe von 1.775,40 Euro sowie die durch die Beklagte auf die ursprüngliche Abrechnung gelisteten 64,55 Euro abzuziehen sind, womit es bei einem Anspruch von noch 1.201,36 Euro der Klägerin für 2013 verbleibt.”

Hat der zur Ersatzvornahme Berechtigte einen Anspruch auf Leistung eines Vorschusses in Höhe der voraussichtlich zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten?

Die Antwort des Landgerichts Lübeck (LG Lübeck – 14 S 14/17, Urteil vom 15.02.2018) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Lübeck in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 2. c) wie folgt aus: “Ohne Erfolg wendet sich die Berufung schließlich gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Mängelbeseitigungsvorschusses. Den Klägern steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung aus §§ 536aAbs. 2 Nr. 1, 242 BGB zu, da in Bezug auf die oben beschriebenen Durchfeuchtungen des Kellerraumes ein nicht unerheblicher Mangel vorliegt (s.o.). Es ist ständige Rechtsprechung des BGH, dass der zur Ersatzvornahme Berechtigte einen Anspruch auf Leistung eines Vorschusses in Höhe der voraussichtlich zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten hat (BGH, Urteil vom 24. Februar 1967, VZR 75/65, BGHZ 47, 272; Urteil vom 12. Juli 1973, Hl ZR 46/72, 61, 128; Urteil vom 05. Mai 1977, VII ZR 36/76, 68, 372, KG, Urteil vom 29. Februar 1988, 8 RE Miet 6717/87, NJW-RR 1988, 1039). Der Anspruch besteht, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist. Die Beklagte ist gem. § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Mängelbeseitigung verpflichtet. Mit dieser Pflicht befand sie sich seit dem 27. Juni 2016 gem. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verzug, da sie mit Anwaitsschreiben der Kläger vom 12. Juni 2016 (Anlage K2, BS. 33 – 34 d.A.) unter Fristsetzung bis zum 26. Juni 2016 erfolglos zur Mängelbehebung aufgefordert wurde. Im Übrigen liegt in dem Prozessverhalten der Beklagten, mit dem sei eine Mängelbeseitigungspflicht auch noch nach Erhalt des Ausgangsgutachtens des Sachverständigen … beharrlich in Abrede gestellt hat, eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung iSv. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB, die eine Mahnung entbehrlich gemacht hätte.

Als Rechtsfolge des Vorschussanspruchs kann der Mieter die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen. Soweit die Beklagte einwendet, es sei nicht erkennbar, wie das Amtsgericht auf den ausgeurteilten Betrag komme, hat das Amtsgericht dies in den Entscheidungsgründen auf S. 6 ausgeführt. Insoweit hat es zutreffend darauf hingewiesen, dass zu den Kosten von 5.450,00 Euro ein Teil der von dem Sachverständigen veranschlagten Kleinmaterialien und der Regiekosten hinzuzurechnen sei und es deshalb den Vorschussbetrag auf insgesamt 8.500,00 Euro schätze. Dies ist nicht zu beanstanden. Bereits Regiekosten betragen nach den Angaben des Sachverständigen insgesamt 18% von den Baukosten, was einem Betrag von 981,00 Euro entspricht, so dass sich ein Gesamtbetrag von 6.431,00 Euro ergebe, aufgerundet daher 6.500,00 Euro.”

Ist bei Nässe bzw. Feuchtigkeit im Kellerraum eine Minderungsquote von 5 % sachgerecht?

Die Antwort des Landgerichts Lübeck (LG Lübeck – 14 S 14/17, Urteil vom 15.02.2018) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Lübeck in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 2. a) wie folgt aus: “Auch wenn nur auf den Mieterkeller abzustellen ist, erscheint der Kammer eine Minderungsquote von 5% sachgerecht. Nach einer Entscheidung des AG Düren vom 16. Dezember 1981 (8 C 465/81, WuM 1983, 30; Börstinghaus, Mietminderungstabelle, 3. Aufl., lfd. Nr. 721) ist bei Feuchtigkeit im Keller bei Niederschlag eine Minderungsquote von 5% zugesprochen worden, das AG Bad Bramstedt hat mit seiner Entscheidung vom 20. Ju… 1989 (5 C 44/89, WuM 1990,71; Börstinghaus a.a.O., lfd. Nr. 891) bei Feuchtigkeit in den zur Wohnung gehörenden Kellerräumen eine Minderungsquote von 10% und das LG Berlin mit seiner Entscheidung vom 14. Juni 2001 (67 S 475/00, GE 2001, 1606: Börstinghaus a.a.O., lfd. Nr. 893) bei Kellerfeuchtigkeit und Abhängigkeit von der Minderung vom Flächenanteil und Nutzungszweck eine Minderungsquote von 10% zugesprochen. Schließlich hat das AG Bergheim mit der Entscheidung vom 12. April 2011 (28 C 147/10, WuM 2011, 359; Börstinghaus a.a.O., lfd. Nr. 1116) bei einem feuchten Keller eine Minderung von 15% festgestellt, wobei bei der Entscheidung die Wände seit geraumer Zeit massiv durchfeuchtet gewesen seien und sich auf dem Boden sogar Pfützen gebildet hätten.”