Können Mietvertragsparteien eine Kostenmiete vereinbaren, wenn die Wohnung nicht dem öffentlich-rechtlichen Preisbindungsrecht unterfällt?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 65 S 502/16, Urteil vom 11.10.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 1. a) wie folgt aus: “Frei von Rechtsfehlern hat das Amtsgericht die Unwirksamkeit der Mieterhöhungserklärung vom 22. Dezember 2014 mit der Folge festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, den darin ausgewiesenen Erhöhungsbetrag von 170,17 Euro monatlich an die Beklagte zu zahlen.

Offen bleiben kann die Richtigkeit der von der Klägerin bestrittenen Behauptung der Beklagten, die hier gegenständliche Wohnung unterliege (noch immer) der Preisbindung. Die Kammer hat in dem Urteil der Einzelrichterin vom 19.06.2015 – 65 S 490/14 (= 18 C 161/14 AG Neukölln) diesbezüglich keine der Rechtskraft fähigen Feststellungen getroffen; dem Bewilligungsbescheid vom 19. Oktober 1989 lässt sich nur die Aussage entnehmen, dass die Wohnung in der Vergangenheit der Preisbindung unterlag, nicht aber, dass dies noch der Fall ist. Nach Übertragung der Gesetzgebungszuständigkeit für die Wohnraumförderung auf die Länder im Rahmen der Föderalismusreform 2006 hat sich die Rechtslage mit dem Gesetz über den Sozialen Wohnungsbau in Berlin vom 1. Juli 2011 (unter anderem) gegenüber der im Schreiben der IBB vom 20. März 2006 dargestellten ganz erheblich geändert. Vor diesem Hintergrund kann – wie die Klägerin zu Recht geltend macht – nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Wohnung im maßgeblichen Zeitpunkt der hier gegenständlichen Mieterhöhung noch der Preisbindung unterlag.

Die Fortgeltung der Preisbindung kann zugunsten der Beklagten unterstellt werden, denn sie wirkt sich im Ergebnis nicht aus: unterliegt die Wohnung nicht mehr der Preisbindung, so gelten die §§ 558 ff. BGB für das Mieterhöhungsverfahren unmittelbar; anderenfalls ist die Erhöhung der Miete auf die Kostenmiete, die – wie hier – die ortsübliche Vergleichsmiete übersteigt, nach Auslegung des Vertrages unter Würdigung aller, auch der außerhalb des Vertrages liegenden Umstände gemäß § 10 Abs. 4 Alt. 3 WoBindG jedenfalls ausgeschlossen.

Das Wohnungsbindungsgesetz ist hier (weiter) anwendbar, denn die öffentliche Förderung wurde vor den in § 50 Abs. 1 Wohnraumförderungsgesetz genannten Zeiträumen bewilligt, §§ 1 WoBindG, 50WoFG.

Unterliegt die Wohnung – wie hier unterstellt – der Preisbindung durch öffentlich-rechtliche Vorschriften, können die Parteien die Geltung der Regelungen für preisfreien Wohnraum nicht (uneingeschränkt) durch eine Vereinbarung herbeiführen; ebenso wenig können sie im umgekehrten Fall die für den preisfreien Wohnraum geltenden Vorschriften zugunsten des Mietpreisbindungsrechts (uneingeschränkt) “abwählen.”

Die Preisbindung im Sinne einer Beschränkung des Entgeltes auf die Kostenmiete als höchst zulässiger Miete steht nicht zur Disposition der Mietvertragsparteien, § 8 Abs. 1 WoBindG; soweit das vereinbarte Entgelt die Kostenmiete übersteigt, ist die Vereinbarung vielmehr (ohne weiteres) unwirksam, § 8 Abs. 2 WoBindG. Das gilt ebenso für die Vereinbarung der Kostenmiete bei preisfreiem Wohnraum, wenn diese die ortsübliche Vergleichsmiete übersteigt, § 557 Abs. 4 BGB. Beide Regelungen sind zwingend und knüpfen objektiv allein daran an, ob die jeweilige Wohnung als öffentlich gefördert gilt oder nicht.

Vereinbaren die Parteien die Kostenmiete, ohne dass die Wohnung dem öffentlich-rechtlichen Preisbindungsrecht unterfällt, kann es sich aber um eine wirksame vertragliche Beschränkung des Erhöhungsrechts nach § 557 Abs. 3 BGB handeln (vgl. BGH, Urt. v. 21.01.2004 – VIII ZR 115/03, WuM 204, 282; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 13. Aufl., 2017, Vor § 557 Rn. 53).

Denn ein Verstoß gegen die Regelung liegt nicht vor, wenn die Anhebung der Miete bei preisfreiem Wohnraum in den Grenzen und nach dem Verfahren der §§ 558 ff. BGB (nur) unter die zusätzliche Bedingung der Änderung der Kostenmiete gestellt wird (vgl. BGH, Urt. v. 07.02.2007 – VIII ZR 122/05,NZM 2007, 283; v. 21.01.2004 – VIII ZR 115/03, WuM 204, 282; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 13. Aufl., 2017, Vor § 557 Rn. 53; Bub/Treier/v. Brunn/Schüller, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl. 2014, Kap II Rn 113); wirksam ist auch ein vollständiger Ausschluss der Erhöhung der Miete auf die ortsübliche Vergleichsmiete (“soweit”) und die Beschränkung auf den Fall der Änderung der Kostenmiete, die allerdings wegen §§ 557 Abs. 4, 558 Abs. 6 BGB nicht die ortsübliche Vergleichsmiete überschreiten darf. Das Mieterhöhungsverfahren nach den §§ 558 ff. BGB kann zugunsten eines einseitigen Erhöhungsrechtes des Vermieters in keinem Fall wirksam ausgeschlossen werden, §§ 557 Abs. 3, 558 Abs. 6, 558a Abs. 5, 558b Abs. 4 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 07.02.2007 – VIII ZR 122/05, a.a.O.).

Nach § 557 Abs. 3 BGB kann ein solcher Ausschluss – ausdrücklich oder stillschweigend – vereinbart werden oder sich aus den Umständen ergeben. Die Annahme der letztgenannten Alternativen setzt eine umfassende Auslegung des Vertrages einschließlich der außerhalb des Vertrages liegenden Umstände voraus (vgl. BGH, Urt. v. 21.01.2004 – VIII ZR 115/03. a.a.O.).

Für den umgekehrten Fall – des preisgebundenen Wohnraums – kann nichts anderes gelten. Die dem Wortlaut nach vergleichbare (mieterschützende) Regelung in § 10 Abs. 4 WoBindG sieht die Möglichkeit eines vollständigen oder teilweisen Ausschlusses (“soweit”) der einseitigen Mieterhöhung durch ausdrückliche Vereinbarung mit dem Mieter vor, zusätzlich – allein für den preisgebundenen Wohnraum relevant – eine entsprechende Vereinbarung mit einem Dritten (regelmäßig dem öffentlichen Fördergeber); der Ausschluss kann sich – ebenso wie nach § 557 Abs. 3 Alt. 2 BGB – auch aus den Umständen ergeben.

Das Vorliegen der letztgenannten Voraussetzungen hat das Amtsgericht hier zu Recht bejaht.

Aus dem Mietvertrag und dem von den Parteien vorgelegten Schriftverkehr ergibt sich, dass die Beklagte, über die rechtlichen Grenzen des Wohnungsbindungsgesetzes hinaus, die sie bindenden Preis- und Mieterhöhungsregeln bewusst ausschließen wollte; ob sie dabei der (Fehl- )Vorstellung unterlag, dass dies wirksam in dem von ihr zugrunde gelegten Umfang möglich ist oder sich bewusst darüber hinwegsetzte, kann offen bleiben. Es hindert unter den hier gegebenen Umständen und nach den eingangs dargestellten Maßstäben nicht die Annahme, dass sie an den Ausschluss in dem rechtlich zulässigen Maß gebunden ist.

Dem liegen folgende Feststellungen zugrunde:

Wenige Monate vor Mietvertragsschluss mit der Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 20. Februar 2006 bezüglich eines möglichen Wegfalls der Belegungs- und Preisbindung bei Rückzahlung des Aufwendungsdarlehens bei der IBB nachgefragt, diese mit Schreiben vom 20. März 2006 unter anderem mitgeteilt, dass eine (etwaige) Rückzahlung des Auswendungsdarlehens zum Barwert nach der (damaligen) Rechtslage nichts daran ändert, dass der Wohnraum des Objektes weiterhin – voraussichtlich bis 31. Dezember 2037 – der Preisbindung unterliegt. Die Beklagte ist in dem Schreiben umfassend über die – zum damaligen Zeitpunkt geltende – Rechtslage informiert worden.

Dem Wortlaut des zeitlich danach am 29. Mai 2006 geschlossenen Mietvertrages lässt sich sodann kein Hinweis auf eine Preisbindung des an die Klägerin vermieteten Wohnraums entnehmen. An keiner Stelle des Formularmietvertrages sind die Wohnräume als solche bezeichnet. In § 4 Ziff. 5 des Mietvertrages werden Mieterhöhungen bei Preisbindung bzw. fehlender Preisbindung des Wohnraums nacheinander dargestellt, wobei offen bleiben kann, ob die preisgebundenen Wohnraum betreffende Mietanpassungsklausel (auch) vor dem Hintergrund des fehlenden Hinweises auf die Preisbindung im Mietvertrag dem aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB abgeleiteten Transparenzgebot (noch) genügt (anders die Situation in: BGH, Urt. v. 05.11.2003 – VIII ZR 10/03, WuM 2004, 25).

Mit Blick auf die hier vorzunehmende Würdigung entscheidend hinzu kommt, dass die Beklagte sich in Kenntnis der Höhe der Kostenmiete nach der Wirtschaftlichkeitsberechnung 2005 und der von ihr geführten Korrespondenz mit der IBB über die Preisbindung hinweggesetzt und eine (deutlich) über der Kostenmiete liegende Miete vertraglich vereinbart hat. Sie hat nach eigenen Angaben im Schreiben vom 5. Dezember 2013 die letzte Wirtschaftlichkeitsberechnung im Jahr 2005 – wenige Monate vor Vertragsschluss – erstellt; diese soll eine Kostenmiete von 5,2362 Euro/m2 ausgewiesen haben; vertraglich vereinbart wurde jedoch eine Nettokaltmiete von 6,56 Euro/m2.

Danach deuten die Umstände bei Vertragsschluss darauf hin, dass die Beklagte die Mietpreisbindung bewusst und vollständig ausschließen wollte. Weder aus dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck des mieterschützenden Regelungsgehaltes des WoBindG, insbesondere der §§ 8 Abs. 2, 10 Abs. 4 WoBindG lässt sich ein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass der sich aus dem Umständen ergebende Ausschluss insgesamt unwirksam ist, wenn der Vermieter sich (bewusst) über seine rechtlichen Befugnisse hinwegsetzt und einen weitergehenden als den erlaubten Ausschluss vornimmt. Darauf deutet insbesondere der Wortlaut des § 8 Abs. 2 WoBindG hin (“soweit”).

Zuzugeben ist der Beklagten, dass sich ihr Wille nicht als “Verzicht” darstellt, unabhängig davon, dass die Klägerin einen solchen mangels Kenntnis der tatsächlichen Gegebenheiten nicht angenommen haben kann. § 10 Abs. 4 WoBindG dies als Voraussetzung für den Ausschluss des einseitigen Mieterhöhungsrechtes des Vermieters allerdings auch nicht vor. Es erschließt sich auch nicht, weshalb das Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen (WoBindG) den Vermieter, der gegen die Regelungen des Gesetzes verstößt, weitergehend schützen sollte als den Vermieter, der sich – mit einem Handeln, das als Verzicht zu werten sein könnte – in dessen Rahmen bewegt.

Bestätigt hat die Beklagte ihren aus den Umständen bei Vertragsschluss abgeleiteten Willen im Rahmen des Mieterhöhungsverlangens mit Schreiben vom 10. März 2011, das ausdrücklich überschrieben ist als “Mieterhöhung für preisfreie Wohnungen nach § 558 BGB in Berlin,” dem die Klägerin – folgerichtig mangels Kenntnis von der Preisgebundenheit der Wohnung – zugestimmt hat. Das insoweit fehlende Bewusstsein der Klägerin, dass sie zur Zustimmung gar nicht verpflichtet war, weil die Beklagte – anders als von ihr unterstellt – die Regelungen des WoBindG nicht vollständig ausschließen konnte, sondern bei einer Mieterhöhung auf die ortsübliche Vergleichsmiete durch Vorlage einer Wirtschaftlichkeitsberechnung verpflichtet blieb nachzuweisen, dass diese die Kostenmiete nicht übersteigt, § 8 Abs. 2 WoBindG.

Nach den eingangs dargestellten, vom BGH für den Fall einer von den Parteien bei Vertragsschluss unterstellten, tatsächlich aber nicht gegebenen öffentlich-rechtlichen Mietpreisbindung entwickelten Maßstäben (vgl. BGH, Urt. v. 21.01.2004 – VIII ZR 115/03. a.a.O.) lässt die Auslegung des Vertrages unter Einbeziehung der außerhalb des Vertrages liegenden Umstände hier darüber hinausgehend darauf schließen, dass die Parteien den Ausschluss des einseitigen Erhöhungsrechtes des Vermieters dadurch vereinbart haben, dass die Preisfreiheit der Wohnung hier unmittelbar Vertragsinhalt geworden ist. Ein etwaiger – der Klägerin auch nach den Einlassungen der Beklagten nicht bekannter, damit – geheimer Vorbehalt, stünde der Wirksamkeit des so zustande gekommenen Mietvertrages nicht entgegen, § 116 BGB. Die Diskrepanz zwischen zu dem rechtlich Möglichen ebenfalls nicht (vgl. für den umgekehrten Fall: BGH, Urt. v. 21.01.2004 – VIII ZR 115/03. a.a.O.).

Wie ausgeführt deutete nichts in dem Mietvertrag darauf hin, dass die Wohnung preisgebunden sein könnte. Das Erwähnen von Erhöhungsalternativen bei Preisgebundenheit bzw. deren Fehlen allein genügt mangels weiterer Anhaltspunkte nicht, denn keine der Möglichkeiten ist ausgestrichen. Die Miete überstieg den Angaben der Beklagten zufolge erheblich die kurz zuvor ermittelte Kostenmiete, so dass auch besonders eine niedrige Miete kein taugliches Indiz ergab.

Die Klägerin unternahm bei Vertragsschluss folgerichtig nichts, um dem nachzugehen, etwa ihre Rechte aus § 8 Abs. 4 WoBindG geltend zu machen. Die Beklagte selbst macht geltend, dass die IBB in ihrem Schreiben vom 20. März 2006 die Freistellung ihrer Wohnungen von der Belegungsbindung mit Wirkung zum 3. März 2003 bestätigte. Danach entfiel bei Anmietung die Vorlage eines Wohnberechtigungsscheins, eine Bedingung, aus der die Klägerin – gegebenenfalls – auf die Preisbindung der angemieteten Wohnung hätte schließen können. Der Klägerin musste sich auch nicht etwa aufdrängen oder als Möglichkeit von ihr wenigstens in Betracht gezogen werden, dass es sich um eine Sozialwohnung handeln könnte. Dagegen spricht der geringe Anteil der preisgebundenen Sozialwohnungen am Berliner Wohnungsbestand: ausweislich des Wohnungsmarktberichtes der IBB 2006 lag der Anteil der Sozialwohnungen am Wohnungsbestand in Berlin (1,88 Mio. Wohnungen) bei nur 12 % (http://www.stadtentwicklung.berlin.de/wohnen/wohnungsmarktbericht/pdf/wohnungsmarktbericht_2006.pdf). Die Sozialwohnung war (und ist) demnach die Ausnahme.

Sowohl der Vertragsinhalt als auch die außerhalb des Vertrages liegenden Umstände bestätigen, dass die Klägerin die Vorstellung hatte, eine preisfreie Wohnung zu mieten, folgerichtig stimmte sie 2011 dann auch der Mieterhöhung ohne weiteres zu; die Beklagte hatte – wie oben dargestellt – bei Vertragsschluss den Willen, die Preisbindung vollständig auszuschließen, das heißt die Wohnung als preisfrei zu vermieten. Damit ist ein entsprechender – stillschweigender – Konsens festzustellen, der die Vereinbarung des – begrenzt wirksamen – Ausschlusses des Mieterhöhungsrechtes umfasst.”

Begründen öffentlich veranlasste Straßenbauarbeiten mit dem Ziel der Verkehrsberuhigung einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 65 S 90/17, Urteil vom 14.06.2017) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 1. wie folgt aus: “Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der von diesem inne gehaltenen Wohnung aus § 546 Abs. 1 BGB. Die hilfsweise ausgesprochene – mit der Berufung allein verfolgte – fristgemäße Kündigung vom 11. Oktober 2016 hat das Mietverhältnis zum 31. Juli 2017 beendet, §§ 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB, 573c Abs. 1, 542 BGB.

Nach § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB kann der Vermieter das Mietverhältnis kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat; ein solches liegt insbesondere dann vor, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat.

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

a) Der Beklagte hat seinen Pflichten aus dem Mietvertrag verletzt, hier seine Hauptleistungspflicht aus § 535 Abs. 2 BGB.

In den Monaten von September 2015 bis September 2016 zahlte er an die Klägerin eine um monatlich bis zu 20% geminderte Miete, dies – nach dem außergerichtlichen Schriftverkehr der Parteien – gegen deren ausdrücklich erklärten Willen. Im Zeitpunkt der Abgabe der Kündigungserklärung betrug der Mietrückstand 1.284,90 EUR, wobei in diesem Betrag die vollständige Miete für den Monat Oktober 2016 enthalten war, die der Beklagte erheblich verspätet zahlte.

Die Miete war nicht gemäß § 536 Abs. 1 BGB wegen der Straßenarbeiten im Zusammenhang mit der Neugestaltung des Bereiches …-/… und der Bauarbeiten an der Treppe zum K.-Gelände gemindert, denn ein Mangel der Mietsache war nicht gegeben.

Gemäß § 536 Abs. 1 BGB ist die Miete kraft Gesetzes gemindert, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert, oder ein solcher Mangel während der Mietzeit entsteht.

Ein Mangel der Mietsache ist gegeben, wenn der tatsächliche Zustand der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht. Der vertraglich geschuldete Zustand bestimmt sich vorrangig nach den Beschaffenheitsvereinbarungen der Mietvertragsparteien, die auch durch schlüssiges Verhalten getroffen werden können. Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung können dabei auch Umstände sein, die – als sogen. Umweltfehler – von außen auf die Mietsache unmittelbar einwirken, wie etwa Immissionen. Soweit Parteiabreden zur Beschaffenheit fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben, § 242 BGB, nach der Verkehrsanschauung bestimmt (vgl. gefestigte Rspr. BGH, Urt. v. 29.04.2015 – VIII ZR 197/14; Urt. v. 19.12.2012 – VIII ZR 152/12).

aa) Umstände, die den Rückschluss zuließen, die Parteien hätten bei Abschluss des Mietvertrages hinsichtlich künftiger von Dritten verursachter Lärmbelästigungen den zur Zeit des Vertragsschlusses bestehenden Zustand für die gesamte Dauer des auf unbestimmte Zeit geschlossenen Mietvertrages als unverändert bestehen bleibend wenigstens stillschweigend vereinbart, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Auch eine stillschweigend getroffene Vereinbarung setzt zwei übereinstimmende Willenserklärungen voraus. Eine Willensübereinstimmung kann nicht schon angenommen werden, wenn der Mieter bei Vertragsschluss einen von außen auf die Mietsache einwirkenden Umstand -hier das Fehlen von in der Wohnung vernehmbarem Straßenbzw. Baulärm – als für sich vorteilhaft wahrnimmt und sich gerade deshalb möglicherweise entscheidet, die Wohnung zu mieten. Zur konkludent getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung wird der Umstand nur, wenn der Vermieter aus dem Verhalten des Mieters nach dem objektiv zu bestimmenden Empfängerhorizont erkennen musste, §§ 133, 157 BGB, dass der Mieter diesen Umstand als maßgebliches Beschaffenheitskriterium ansieht und der Vermieter dem zustimmt. Eine – wie hier allenfalls – einseitig gebliebene Vorstellung des (beklagten) Mieters genügt für die Annahme einer konkludenten Vereinbarung selbst dann nicht, wenn sie dem Vermieter bekannt ist. Erforderlich ist, dass der Vermieter in irgendeiner Weise zustimmend reagiert (vgl. BGH, Urt. v. 29.04.2015; Urt. v. 19.12.2012; Urt. v. 23.09.2009 – VIII ZR 300/08).

bb) Die Bestimmung des zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustands nach der Verkehrsanschauung unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks als Wohnung und des Grundsatzes von Treu und Glauben, § 242 BGB, führt ebenfalls nicht zur Annahme eines Mangels im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB.

Namentlich Straßenbauarbeiten – wie hier – in der Innenstadt Berlins, die zu zeitweilig erhöhten Lärmbelastungen führen, stellen jedenfalls dann, wenn sie sich – wie hier – in den üblichen Grenzen halten, keinen zur Minderung berechtigenden Mangel dar (vgl. BGH, Urt. v. 29.04.2015, ; Urt. v. 19.12.2012,).

cc) In der sogen. “Bolz Platz-Entscheidung” (VIII ZR 197/14, a.a.O.) hat der Bundesgerichtshof an der o. a. Rechtsprechung nicht nur ausdrücklich festgehalten und sie – anders als das Amtsgericht annimmt – nicht etwa auf dauerhafte Umfeldveränderungen beschränkt, sondern weitergehend fortentwickelt.

Der Bundesgerichtshof hat seine Entscheidung auf die lebensnahe Erkenntnis gestützt, dass bei Lärmimmissionen, die von öffentlichen Straßen oder von einem Nachbargrundstück auf die Mietsache einwirken, für beide Parteien offensichtlich und ihnen bekannt ist, dass der Vermieter regelmäßig keinen Einfluss darauf hat, dass die zu Mietbeginn bestehenden Verhältnisse während der gesamten Dauer des Mietvertrages unverändert fortbestehen. Bei vernünftiger Betrachtung kann der Mieter regelmäßig nicht erwarten, dass der Vermieter die vertragliche Haftung für den Fortbestand derartiger “Umweltbedingungen” übernehmen will. Die Annahme einer so weitgehenden, vom Vermieter nicht beherrschbaren Haftung kommt allenfalls im Ausnahmefall in Betracht und bedarf konkreter – hier unstreitig nicht vorhandener – Anhaltspunkte (vgl. BGH, Urt. v. 29.04.2015, a.a.O.), die den Rückschluss auf eine – wie auch sonst erforderliche -Willensbildung zulassen. Würde der Vermieter/Eigentümer die Wohnung selbst bewohnen, wäre er – in einem Fall wie dem hier gegebenen – den Umweltwirkungen ebenfalls ausgesetzt, ohne sie beeinflussen oder Ansprüche daraus herleiten zu können.

Im Bereich des Besitzschutzes nach §§ 858ff. BGB in Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes ist seit Langem anerkannt, dass der weite Begriff der Besitzstörung einer Begrenzung bedarf; entsprechende Anwendung finden die in § 906 BGB geregelten Maßstäbe. Anderenfalls würde die Rechtsposition des Besitzers weiter reichen als die des Eigentümers (vgl. BGH, Urt. v. 29.04.2015, a.a.O.; Urt. v. 26.09.1975 – V ZR 204/73; Urt. v. 29.10.1954 – V ZR 53/53; OLG München, Urt. v. 21.01.1992 – 13 U 2289/91; LG Berlin, Beschluss vom 16.09.2014 – 65 T 224/14; Beschluss vom 24.10.2014 – 63 S 203/14; Joost in: MünchKomm/BGB, 5. Aufl., § 858 Rn. 5, m. w. N.; Gutzeit in: Staudinger, 2012, § 862 Rn. 2, m. w. N.; Fritzsche in: Beck’scher OKBGB; Bamberger/Roth 38. Ed., Stand 01.02.2016, § 858 Rn. 21, beck-online; LG Berlin, Urt. v. 20.04.2016 – 65 S 424/15).

Dem entspricht folgerichtig die Annahme, dass nachträglich erhöhte Geräuschimmissionen durch Dritte – seien sie dauerhaft oder zeitlich begrenzt – grundsätzlich keinen zur Mietminderung berechtigenden Mangel begründen, wenn auch der Vermieter sie ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit als unwesentlich oder ortsüblich (im Sinne des § 906 BGB) hinnehmen muss (vgl. BGH, Urt. v. 29.04.2015, a.a.O.).

Im Rahmen der Beantwortung der Frage, was im Einzelnen zu dem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand der Wohnung nach der Verkehrsanschauung unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben nach § 242 BGB gehört, ist daher zu berücksichtigen, wie weit die vom Vermieter vertraglich übernommene Gebrauchsgewährungspflicht nach § 535 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB reicht (vgl. im Einzelnen BGH, Urt. v. 29.04.2015, a. a. O). Fehlen entgegenstehende Abreden, so nimmt der Mietgebrauch des Mieters an der Situationsgebundenheit des Mietgrundstücks und Einwirkungen aus der Nachbarschaft einschließlich damit verbundener Veränderungsrisiken jedenfalls in dem Umfang teil, den der an § 906 BGB gebundene Vermieter angesichts des ihm danach billigerweise zuzumutenden Gebrauchsüberlassungsrisikos nicht beeinflussen kann (BGH, Urt. v. 29.04.2015, a. a. O.).

Die öffentlich veranlassten Bauarbeiten – nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin mit dem Ziel der Verkehrsberuhigung im Bereich der vom Beklagten inne gehaltenen Wohnung – begründen unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe keinen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB. Auch der Beklagte trägt weder vor, noch geht er davon aus, dass die damit verbundenen Lärmimmissionen – objektiv – vermeidbar wären und die üblichen Grenzen überschreiten mit der Folge, dass ein zeitgemäßes oder gesundheitlich unbedenkliches Wohnen nicht mehr möglich wäre. Dies gewährleisten im Zweifel die entsprechenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften, auf deren Einhaltung der Vermieter hinzuwirken gegebenenfalls gehalten sein kann, um eine Minderung der Miete abzuwenden. Auch dafür ergeben sich hier keine Anhaltspunkte.

b) Im Ansatz zu Recht geht das Amtsgericht davon aus, dass die Feststellung des Zahlungsverzugs in der hier gegebenen Höhe allein – anders als der Kündigungstatbestand des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB – nicht ausreicht, die Kündigung des Mietverhältnisses nach § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB zu rechtfertigen.

Zu beantworten ist vielmehr weitergehend die Frage, ob es sich um eine schuldhafte, nicht unerhebliche Pflichtverletzung handelt, die ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses zu begründen geeignet ist. Die Beantwortung der Frage ist Ergebnis einer wertenden Betrachtung, die – nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – umfassend die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen hat. Sie entzieht sich einer Verallgemeinerung, denn die Vielgestaltigkeit der Lebenswirklichkeiten und möglichen, im Rahmen der wertenden Betrachtung zu beachtenden Geschehensabläufe und Zustände schließen eine solche – bei lebensnaher Betrachtung nahe liegender Weise – aus (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 20.07.2016 – VIII ZR 238/15, in: WuM 2016, 682; Urt. v. 04.02.2015 – VIII ZR 175/14, in: WuM 2015, 152; st. Rspr. der Kammer, vgl: LG Berlin, Beschluss vom 18.02.2015 – 65 S 527/14; Beschluss vom 23.10.2015 – 65 S 239/15; Urt. v. 11.08.2016; Urt. v. 08.06.2017 – 65 S 112/17, z. Veröff. vorgesehen).

aa) Die Pflichtverletzung des Beklagten ist nicht nur unerheblich. Das Amtsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass die einmalige Verspätung der Mietzahlung im Oktober 2016 unter den hier gegebenen Umständen nach den eingangs dargestellten Maßstäben als Pflichtverletzung nicht das erforderliche Gewicht erreicht; es handelt sich vielmehr um ein singulär gebliebenes Versehen der Großmutter des Beklagten, deren etwaiges Verschulden der Beklagte sich allerdings nach § 278 BGB zurechnen lassen müsste. Soweit dies nicht regelmäßig geschieht und auch sonst keine besonderen Umstände dagegen sprechen, ist die einmalig fehlerhafte, das heißt – wie hier – unvollständige Angabe der IBAN im Überweisungsverkehr als eine Pflichtverletzung von geringerem Gewicht anzusehen; sie allein rechtfertigt nicht den Ausspruch einer Kündigung nach § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Anders als das Amtsgericht meint, gilt diese Wertung nicht für die Mietrückstände, die infolge der über den Zeitraum September 2015 bis September 2016 erheblich unvollständigen Zahlungen entstanden sind. Die Pflichtverletzung stellt sich nicht deshalb als weniger gravierend dar, weil der Beklagte die Klägerin über den Grund der Rückstände informiert hat bzw. für den Monat Februar 2016 die Miete vollständig gezahlt hat, weil kein Lärm auftrat.

Er hat damit keine Pflichten im Verhältnis zur Klägerin erfüllt, sondern unter anderem seiner Wahrheitspflicht als Nebenpflicht aus dem Vertragsverhältnis bzw. den Anforderungen des § 536 Abs. 1 BGB genügt. Auf die Beurteilung der Verletzung seiner Hauptleistungspflicht aus § 535 Abs. 2 BGB wirkt sich das nicht aus, denn diese wird davon nicht berührt. Der Zahlungsrückstand wird nicht geringer, wenn der Vermieter weiß, worauf er beruht oder der Einbehalt der Miete angekündigt wird. Hinzu kommt, was das Amtsgericht als Umstand unberücksichtigt lässt, dass die Klägerin den Beklagten mehrfach zum Ausgleich der Mietrückstände aufgefordert hat, der Beklagte sich mit der Fortsetzung seines Zahlungsverhaltens über den Willen der Klägerin hinweggesetzt hat.

bb) Zu Recht beanstandet die Klägerin die Feststellungen des Amtsgerichts, mit denen es die Schuldhaftigkeit der Pflichtverletzung verneint, indem es einen unverschuldeten Rechtsirrtum des Beklagten annimmt. Im Ansatz zutreffend erkennt das Amtsgericht zwar die vom Bundesgerichtshof entwickelten Maßstäbe, wendet sie aber fehlerhaft an.

Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig nur vor, wenn der Schuldner die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (Urt. v. 11.04.2012 – XII ZR 48/10; v. 12.07.2006 – X ZR 157/05; Urt. v. 04.07.2001 – VIII ZR 279/00; Urt. v. 28.06.1978 – VIII ZR 139/77, Urt. v. 09.02.1951 – I ZR 35/50). Nach ebenfalls gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten diese strengen Anforderungen auch im Wohnraummietrecht, dies sowohl mit Blick auf die tatsächlichen Voraussetzungen einer Mietminderung als auch die rechtlichen, einschließlich des (angemessenen) Umfangs der eingetretenen Minderung (vgl. BGH, Urt. v. 11.07.2012 – VIII ZR 138/11; Urt. v. 25.10.2006 – VIII ZR 102/06).

Der Bundesgerichtshof hat bereits 2012 (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.2012, a.a.O.) und 2015 (vgl. BGH, Urt. v. 29.04.2015, a. a. O.) die hier gegenständlichen Fragestellungen zur Mietminderung bei Lärmimmissionen durch Dritte beantwortet. Soweit die Instanzgerichte – wie das Landgericht Berlin – der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht folgen, sind sie nach § 543 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO gehalten, die Revision zuzulassen, sofern nicht im Einzelfall eine Ausnahmesituation vorliegt, wie sie der Bundesgerichtshof in den vorgenannten Entscheidungen selbst für möglich gehalten hat.

Danach ist schon die Annahme des Amtsgerichts unzutreffend, dass eine schwierige, unübersichtliche Rechtslage vorliege. Hinzu kommt aber, dass der Beklagte nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen sich allenfalls dann mit Erfolg auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum berufen könnte, wenn er mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Das ist hier weder unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mietminderung bei Lärmimmissionen durch Dritte der Fall, noch dann, wenn die Annahme des Amtsgerichts zugrunde gelegt wird, die Rechtsprechung des Landgerichts Berlin sei unübersichtlich. Gerade dann wäre der Beklagte gehalten gewesen, die Miete unter Vorbehalt zu zahlen und seinerseits eine gerichtliche Klärung herbeizuführen (vgl. BGH, Urt. v. 11.07.2012, a.a.O.). Nichts anderes gilt für die Bemessung der Höhe der eingetretenen Mietminderung.

cc) Die Gesamtbewertung der hier gegebenen Umstände trägt das berechtigte Interesse der Klägerin an der Beendigung des Mietverhältnisses. Der Beklagte hat über einen erheblichen Zeitraum seine Zahlungspflicht aus § 535 Abs. 2 BGB erheblich verletzt; Dauer und Höhe des Mietrückstandes rechtfertigten sogar den Ausspruch einer fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Die Pflichtverletzung erfolgte auch schuldhaft; soweit das Zahlungsverhalten auf der anwaltlichen Beratung beruhte, muss der Beklagte sich diese nach § 278 BGB zurechnen lassen. Die Reduzierung der Mietzahlungen in der Annahme, es sei eine Mietminderung nach § 536 Abs. 1 BGB eingetreten, ist zumindest fahrlässig, § 276 Abs. 1 BGB.”

Kann der Tatrichter im Rahmen des ihm zustehenden weiten Beurteilungsspielraums einen Stichtagszuschlag erheben, wenn zwischen dem Erhebungsstichtag des Mietspiegels und dem Zugang des Mieterhöhungsverlangens nachträglich ungewöhnliche Steigerungen der ortsüblichen Vergleichsmiete festzustellen sind?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 67 S 218/17, Beschluss vom 07.12.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 2. wie folgt aus: “Schließlich verhilft es der Berufung auch nicht zum Erfolg, dass das Amtsgericht bei der Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete zur Bildung einer sachgerechten Einzelvergleichsmiete keinen sog. Stichtagszuschlag vorgenommen hat. Nach der von der Kammer geteilten Rechtsprechung des BGH kann der Tatrichter im Rahmen des ihm zustehenden weiten Beurteilungsspielraums einen Stichtagszuschlag erheben, wenn zwischen dem Erhebungsstichtag des Mietspiegels und dem Zugang des Mieterhöhungsverlangens nachträglich ungewöhnliche Steigerungen der ortsüblichen Vergleichsmiete festzustellen sind und ihm dies zur Bildung einer sachgerechten Einzelvergleichsmiete angemessen erscheint (vgl. BGH, Urt. v. 15. März 2017 – VIII ZR 295/15, NZM 2017, 321). Dieser Stichtagszuschlag ist entgegen der Auffassung der Kläger nicht nur im Rahmen des § 558 BGB, sondern wegen der vom Gesetzgeber in den §§ 556d, 556g BGB angeordneten statischen (Teil-)Nichtigkeit – selbstverständlich – erst recht bei der Bemessung der preisrechtlich zulässigen Miete nach § 556d BGB in Betracht zu ziehen (vgl. Börstinghaus, a.a.O., § 556g Rz. 6, 7).

Hier fehlt es schon an einer signifikanten nachträglichen Steigerung der ortsüblichen Vergleichsmiete nach Inkrafttreten des Berliner Mietspiegels 2015 (Stichtag: 1. September 2014), die hinreichende Zweifel rechtfertigte, der Mietspiegel 2015 bilde anders als der Mietspiegel 2017 (Stichtag: 1. September 2016) die ortsübliche Vergleichsmiete zum für die Beurteilung der höchstzulässigen Miete maßgeblichen Vertragsbeginn am 1. März 2016 nicht mehr hinreichend ab.”

Ist das Sondermerkmal “hochwertiges Parkett, Natur-/Kunststein, Fliesen oder gleichwertiger Boden/-belag in der überwiegenden Zahl der Wohnräume” nach dem Berliner Mietspiegel 2015 gegeben, wenn in einer Wohnung abgezogene Dielen verlegt sind?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 67 S 218/17, Beschluss vom 07.12.2017) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 2. wie folgt aus: “Die Berufung der Beklagten greift auch nicht durch, soweit sie rügt, das Amtsgericht hätte zu ihren Gunsten das Sondermerkmal “hochwertiges Parkett, Natur-/Kunststein, Fliesen oder gleichwertiger Boden/-belag in der überwiegenden Zahl der Wohnräume” berücksichtigen müssen, da in der Wohnung abgezogene Dielen verlegt seien. Nach dem für die Einordnung maßgeblichen Gesamteindruck sind abgezogene – und in Berliner Altbauwohnungen typische – Dielen bereits qualitativ weder mit den im Mietspiegel ausdrücklich genannten Bodenbelägen noch mit einem modernen PVC-Boden gleichzusetzen, da sie in Bezug auf die entscheidenden Kriterien der Qualität, Ästhetik und Haltbarkeit nicht mit diesen vergleichbar sind (vgl. LG Berlin, Urt. v. 27. November 2007 – 63 S 144/07, a.a.O.; Urt. v. 9. Dezember 2011 – 63 S 220/11, GE 2012, 271; a.A. LG Berlin, Urt. v. 16. November 2016 – 65 S 187/16, GE 2017, 53). Sie rechtfertigen deshalb den wirtschaftlich erheblichen Zuschlag von 0,83 EUR/qm, der sich in der Wohnung der Kläger auf allein 49,21 EUR monatlich beliefe, nicht.”

Liegt das wohnwertmindernde Merkmal “fehlende Spüle” nach dem Berliner Mietspiegel 2015 vor, wenn zu Beginn des Mietverhältnisses ein Verzicht auf den Einbau einer Spüle erklärt worden ist?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 67 S 218/17, Beschluss vom 07.12.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 2. wie folgt aus: “Die Küche (Merkmalgruppe 2) ist abweichend vom Amtsgericht als negativ zu bewerten. Das wohnwertmindernde Merkmal “fehlende Spüle” liegt ungeachtet des von den Klägern zu Beginn des Mietverhältnisses erklärten Verzichts auf den Einbau einer Spüle vor. Maßgeblich für die Anwendung der Spanneinordnung ist die tatsächlich vorhandene Ausstattung. Der vereinbarte Verzicht ist an dieser Stelle nicht zu berücksichtigen, da der Mietspiegel ein Abbild der Mieten unter Einbeziehung tatsächlich vorhandener, die Miethöhe bestimmender Merkmale ist und die wohnwertbeeinflussenden Merkmale Ausdruck einer generalisierenden Betrachtung im Hinblick auf die Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete sind. Ob der Mieter im Einzelfall einen Nutzen aus vorhandenen Merkmalen zieht oder ziehen will, wird nicht berücksichtigt. Vereinbarungen der Mietvertragsparteien können nur dann ausnahmsweise einfließen, wenn sie gerade der Klarstellung im Hinblick auf das Vorliegen eines Merkmals in tatsächlicher Hinsicht dienen, was hier nicht der Fall war (vgl. LG Berlin, Urt. v. 27. November 2007 – 63 S 144/07, GE 2008, 124). Die Wandfliesen im Arbeitsbereich sind nicht wohnwerterhöhend zu berücksichtigen, da ein derartiges Merkmal in der Orientierungshilfe des Mietspiegels 2015 fehlt. Schließlich ist auch in der Berufung kein konkreter Vortrag zum angeblich vorhandenen und wohnwerterhöhenden hochwertigen Bodenbelag in der Küche erfolgt. Terrazzo in gutem Zustand ist bereits ausweislich des eingereichten Lichtbildes ebensowenig vorhanden wie ein hochwertiger PVC-Belag; den gegenteiligen Vortrag der Kläger hat die Beklagte in der von der Kammer anberaumten mündlichen Verhandlung folgerichtig auch nicht weiter in Abrede gestellt.”

Ist der Vermieter von Wohnraum auch bei warmen Außentemperaturen verpflichtet, die Versorgung der Wohnung mit Warmwasser sicherzustellen?

Die Antwort des Landgerichts Fulda (LG Fulda – 5 T 200/17, Beschluss vom 05.01.2018) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Fulda in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: “Der Verfügungsanspruch folgt aus § 535 Abs. 1 S. 1 BGB . Der Vermieter hat dem Mieter den Gebrauch der Mietsache zu überlassen. Die Antragsgegnerin ist als Vermieterin gemäß § 535 Abs. 1 S. 2 BGB auch verpflichtet, die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten. Dazu gehört auch die Versorgung mit Heizung und Warmwasser. Die Antragsgegnerin ist als Vermieterin dafür verantwortlich, dass die Warmwasserversorgung funktioniert und dass die Wohnung ausreichend beheizt werden kann. Zu dieser Verpflichtung gehört es auch, die Antragstellerinnen als Mieter vor Heizungsausfällen, etwa durch Leerlaufen des Öltanks, zu bewahren. Es ist ihre Verpflichtung, durch geeignete Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Heizung und der Warmwasserversorgung ein Ende hat. Dies liegt auch innerhalb ihres Einfluss- und Verantwortungsbereiches.

Die Antragstellerinnen hatten auch ein berechtigtes Interesse an einer Regelung im Wege einer einstweiligen Verfügung. Sowohl die Versorgung der Wohnung mit Warmwasser als auch mit ausreichend Wärme durch eine funktionsfähige Heizung ist schon aus gesundheitlichen Gründen dringend und rechtfertigt einen Verfügungsgrund im Sinne der §§ 935, 940 ZPO ( AG Bochum Urt. v. 29.11.2012 – 83 C 255/12, BeckRS 2013, 07022). Dem steht auch nicht entgegen, dass die Versorgungsunterbrechung sich im Hochsommer ereignete. Zwar wird ein Mieter in einer Jahreszeit mit hohen Außentemperaturen einen Ausfall der Heizung wohl hinnehmen können, sodass bei einem Ausfall allein der Raumheizungen eine Eilbedürftigkeit im Hochsommer zu bezweifeln wäre. Anders ist es aber bei einem Ausfall des Warmwassers, der gerade hier auch eingetreten war. Die Versorgung mit Warmwasser hat für die Körperhygiene des Menschen erhebliche Bedeutung, zumal im Hochsommer, da der menschliche Körper bei hohen Außentemperaturen verstärkt zum Schwitzen neigt und eine Einschränkung der Wasch- und Duschmöglichkeiten gerade dann besonders unangenehme Folgen zeigen kann. Es ist einem Mieter nicht zuzumuten, aufgrund einer bloßen Nachlässigkeit des Vermieters – verspätetes Absetzen der Heizölbestellung – wochenlang auf Warmwasser verzichten zu müssen. Der Mieter ist insoweit auch nicht auf alternative Wassererwärmungsmöglichkeiten zu verweisen. Dies gilt erst recht für die Antragstellerin, die die Wohnung zusammen mit ihren 2 und 8 Jahre alten Kindern bewohnt. Im Alter von 2 Jahren sind viele Kinder noch nicht zuverlässig trocken und sauber; hat sich das Kind eingenässt oder eingekotet, so muss sich die Antragstellerin darauf verlassen können, dass ihr schnell Warmwasser zur Verfügung steht, um ihr Kind waschen zu können. Es ist ihr nicht zuzumuten, etwa erst mit Hilfe eines Wasserkochers eine für Kinderhaut angenehme Wassertemperatur anzumischen. Insbesondere wäre es nicht zumutbar gewesen, diesen Zustand bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache bestehen zu lassen, zumal die Antragsgegnerin selbst diesen Zustand verschuldet hat. Sie hätte schon viel früher den Heizöltank auf seine Befüllung überprüfen und sodann rechtzeitig Heizöl bestellen können.

Auch das Verhalten der Antragstellerin selbst spricht nicht gegen einen Verfügungsgrund. Sie hat den Verfügungsgrund nicht durch zu langes Zuwarten bis zur Beantragung der einstweiligen Verfügung selbst widerlegt. Die Notwendigkeit für eine einstweilige Verfügung kann zwar infolge Selbstwiderlegung durch längeres Zuwarten in Kenntnis der sie rechtfertigenden Umstände entfallen. Nach dem allgemein anerkannten und in zivilrechtlichen Eilverfahren auch stets angewandten Grundsatz der Selbstwiderlegung ist ein Verfügungsgrund zu verneinen, wenn der Antragsteller trotz ursprünglich bestehender Regelungs- oder Eilbedürftigkeit zu lange zugewartet hat, bevor er den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt, und zwar selbst dann, wenn dieses Zuwarten auf den Versuch zurückzuführen ist, die Angelegenheit mit dem Antragsgegner gütlich und kooperativ zu regeln (vgl. etwa KG Berlin, Urteil vom 09.02.2001, Az. 5 U 9667/00, NJW-RR 2001, 1201 f.). Hinter diesem Grundsatz stehen nicht Gesichtspunkte der Verwirkung, sondern vielmehr der allgemeine Gedanke, dass derjenige, der seine eigenen Angelegenheiten selbst nicht mit der notwendigen Dringlichkeit und Konsequenz betreibt, nicht erwarten darf, dass die Gerichte dann, wenn sich die Sachlage schließlich – vorhersehbar – zuspitzt, die Situation als unaufschiebbaren Eilfall, der Vorrang vor allen anderen Geschäftsvorgängen hat, behandeln. Für die noch hinzunehmende Zeitspanne (in der Regel vier Wochen im Wettbewerbsrecht, ansonsten bis zu drei Monaten) sind die Besonderheiten des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Schwierigkeit tatsächlicher und rechtlicher Art maßgeblich (Musielak/Huber, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 940 Rn. 4).

Gemessen daran hat die Antragstellerin mit ihrem Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung nicht zu lange zugewartet. Unstreitig sind Heizung und Warmwasser bereits am 30.06.2017 ausgefallen. Die Antragstellerin hat sich dann zunächst, wie sie glaubhaft gemacht hat, ohne Erfolg telefonisch und per SMS an die Antragsgegnerin gewandt. Unter dem 04.07.2017 wandte sie sich dann bereits per Anwaltsschreiben an diese. Als dies nichts fruchtete, beantragte sie, eingehend am 20.07.2017, den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Die Antragstellerin hat hier nicht unnötig lange zugewartet. Vom Ablauf der zur Wiederherstellung der Warmwasserversorgung gesetzten Frist bis zum Eingang des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vergingen weniger als zwei Wochen. Nach derart kurzer Zeit kann noch nicht von einer Selbstwiderlegung der Eilbedürftigkeit gesprochen werden. Die Eilbedürftigkeit der Sache ist vielmehr der Antragsgegnerin anzulasten, denn hätte sie rechtzeitig den Öltank auf seine Befüllung überprüft und nicht erst abgewartet, bis der Öltank völlig leergelaufen ist, so hätte durch frühzeitige Ölbestellung eine Unterbrechung der Warmwasserversorgung von vornherein verhindert werden können. In diesem Fall hätte die Antragsgegnerin auch rechtzeitig einen Bekannten organisieren können, der ihr bei der Bedienung der Heizung behilflich ist. Ihre Argumente sind daher hier nicht stichhaltig.”

Kann ein Vermieter seinem Mieter fristlos kündigen, wenn dieser den Hausmeister des Vermieters bespuckt und mit Ausdrücken “Halt´s Maul” und “blödes Arschloch” beschimpft hat?

Die Antwort des Amtsgerichts Frankfurt am Main (AG Frankfurt a.M. – 381 C 1469/16, Urteil vom 30.03.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Amtsgerichts Frankfurt am Main in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Die Klägerin kann von der Beklagten Räumung und Herausgabe der Wohnung nach den §§ 546, 543, 569 BGB verlangen.

Die fristlose Kündigung vom 24.05.2016 war wirksam.

Die Beweisaufnahme hat zur Überzeugung des Gerichtes ergeben, dass die Beklagte den Zeugen ### zumindest bespuckt hat und ihn auch beschimpft hat mit Ausdrücken “Halts Maul” und “blödes Arschloch”.

Dies hat zum einen der Zeuge ### in seiner Aussage so angegeben. Die Zeugin der Beklagten, ###, hat bestätigt, dass die Beklagte den Zeugen bespuckt hat. Sie hat auch bestätigt, dass die Beklagte mit dem “Ausdrücken”, wie sie es nannte, begonnen habe. Sie konnte sich zwar an den Inhalt dieser “Ausdrücke” nicht erinnern. Hier greift aber die Erinnerung des Zeugen ###. Das Gericht hat weder eine Grundlage noch eine Veranlassung, an der diesbezüglichen Aussage des Zeugen ### zu zweifeln. Außerdem hat die Zeugin ### bestätigt, dass der Hund der Beklagten diese “beschützen” wollte. Auf Nachfrage beschränkte sie dies auf ein Bellen, aber aus nächster Nähe. Dieses von der Beklagten nicht unterbundene Verhalten des nicht angeleinten Hundes stellte sich durchaus als potenzielle Bedrohungslage dar. Der Zeuge hat selbst nach Angabe der Zeugin ### nicht gegen den Hund getreten. Zumindest wird die in der Sitzung von der Zeugin nachgestellte Beinbewegung des Zeugen ### als eine Verteidigungsbewegung denn als eine Angriffsbewegung verstanden. Er hat den Fuß nicht nach vorne bewegt, sondern in einer Knickbewegung” mehrfach nach unten. So tritt man nicht nach einem Hund, der sich in wenn auch geringer Entfernung vor einem befindet. So verbleibt alleine offen, ob die Beklagte tatsächlich gegen den Zeugentätlich geworden ist. Dies kann jedoch im Rahmen der hierzu entscheidenden Frage, ob eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist, offen bleiben. Es reicht schon aus, wenn ein Mieter den Hausmeister der Vermieterin bespuckt und ihn beschimpft mit Ausdrücken wie “Halts Maul” und “blödes Arschloch”. Daher war die fristlose Kündigung gerechtfertigt. Die Beklagte hat durch ihr Verhalten das Verhältnis der Parteien so stark beschädigt, dass der Klägerin keine Fortsetzung des Mietverhältnisses zugemutet werden kann, auch nicht bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist.”

Können Härtegründe (Berücksichtigung von persönlichen Umständen und Zumutbarkeitserwägungen) bei einer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs Berücksichtigung finden?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 63 S 66/17, Urteil vom 24.11.2017) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: “Es kann dahinstehen, ob die von der Klägerin eingewandten Härtegründe aufgrund von Depressionen ausreichend substantiiert sind, weil die von ihr eingereichten Atteste über die bloße Diagnose hinaus keine hinreichenden weitergehenden Aussagen enthalten und insbesondere sich nicht zu den tatsächlichen Auswirkungen verhalten. Denn sie greifen gegenüber einer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs von vornherein nicht durch. Härtegründe können nur bei einer auf § 543Abs. 1 BGB gestützten Kündigung bei der Beurteilung der Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Interessen und der Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls Eingang finden. Im Gegensatz hierzu schließen die in § 543 Abs. 2 geregelten Kündigungsgründe eine Berücksichtigung von persönlichen Umständen und Zumutbarkeitserwägungen grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 09.11.2016 – VIII ZR 73/16; Urteil vom 04.02.2015 – VIII ZR 175/14).”

Ist ein Mieter, der in seiner Wohnung raucht, gehalten, einfache und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung von Beeinträchtigungen der Mitmieter zu ergreifen?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 65 S 362/16, Urteil vom 10.08.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 1. a) wie folgt aus: “Die Kläger haben gegen die Beklagten einen Anspruch auf Beseitigung der Störung des Gebrauchs der Mietsache durch das Eindringen von Zigarettenrauch in ihr Schlafzimmer aus dem darunter liegenden Zimmer der Mieter …, das von der Zeugin … als Schlafzimmer genutzt wird, aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Vermieter verpflichtet, die dem Mieter überlassene Mietsache während der Mietzeit in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten.

Dieser Zustand ist hier nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bezogen auf die Nutzbarkeit des Schlafzimmers der Kläger nach Überzeugung der Kammer nicht mehr vollumfänglich gegeben.

Zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass die Parteien hier konkrete, die geltend gemachte Beeinträchtigung des Mietgebrauchs betreffende Beschaffenheitsvereinbarungen nicht getroffen haben.

Fehlen – wie hier – entsprechende Vereinbarungen, so wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben, § 242 BGB, nach der Verkehrsanschauung bestimmt (vgl. BGH, Urt. v. 29.04.2015 – VIII ZR 197/14; Urt. v. 19.12.2012 – VIII ZR 152/12).

Danach ergibt sich hier, dass – wie das Amtsgericht frei von Rechtsfehlern unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urt. v. 18.02.2015 – VIII ZR 186/14) seiner Entscheidung zugrunde legt, dass das Rauchen in der selbstgenutzten Wohnung mangels entgegenstehender Vereinbarungen zum Mietgebrauch gehört; ein gesetzliches Verbot besteht insoweit nicht. Vor diesem Hintergrund kann ein Mieter – hier die Kläger – nicht davon ausgehen, dass in dem Mehrfamilienhaus, in dem die Wohnung belegen ist, ausschließlich Nichtraucher wohnen und Nikotingeruch nicht auftritt. Sollte es ihnen darauf angekommen sein, hätte eben dies bei Mietvertragsschluss thematisiert werden müssen.

Aus dem ebenso geltenden mietvertraglichen Gebot der Rücksichtnahme, § 241 Abs. 2 BGB, ergibt sich jedoch einschränkend, dass ein Mieter, der in seiner Wohnung raucht, gehalten ist, einfache und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung von Beeinträchtigungen der Mitmieter zu ergreifen. Erreicht die Intensität der Beeinträchtigungen ein unerträgliches und/oder gesundheitsgefährdendes Ausmaß, kann dies gegebenenfalls sogar den Ausspruch einer Kündigung des Mietverhältnisses unter dem Gesichtspunkt der Störung des Hausfriedens rechtfertigen.

Unter Berücksichtigung der eingangs dargestellten Maßstäbe ergibt sich danach hier bezogen auf die Nutzbarkeit des Schlafzimmers eine für die Kläger negative Abweichung des vertraglich vorausgesetzten vom tatsächlichen Zustand der Mietsache; ein Mieter muss nicht hinnehmen, dass ein einzelner (rauchender) Mieter gegen das für alle Bewohner eines Mehrfamilienhauses geltende Gebot der Rücksichtnahme verstößt, wenn die von diesem ausgehenden Beeinträchtigungen aufgrund der örtlichen Gegebenheiten des Gebäudes einfach und zumutbar vermeidbar sind.

Dabei geht die Kammer davon aus, dass sich die das erträgliche Maß überschreitende Intensität der Beeinträchtigungen hier daraus ergibt, dass die Kläger nachts in ihrem Schlafzimmer Geruchsbelästigungen durch das Rauchen der Mieterin … ausgesetzt sind, die ihren Schlaf – bei lebensnaher Betrachtung – beeinträchtigen, wenn sie sich – was ebenfalls vom mietvertraglich vorausgesetzten Gebrauch gedeckt und allgemein üblich ist – entscheiden, nachts bei geöffnetem Fenster zu schlafen. Die Störung der Nachtruhe durch Nikotingeruch stellt dabei für sich betrachtet deshalb eine besonders intensive Beeinträchtigung des Gebrauchs der Mietsache dar, weil die Kläger ihr machtlos, nicht vorhersehbar, während der Ruhezeiten ausgesetzt sind, die – ausweislich zahlreicher gesetzlicher Regelungen – einen besonderen Schutz genießen.

Vor diesem Hintergrund ist es – anders als die Beklagtenseite meint – nicht von entscheidendem Belang, mit welcher zeitlichen Häufigkeit die Kläger den für sie unvorhersehbaren Störungen ihrer Nachtruhe ausgesetzt sind.

Nach den eingangs dargestellten, vom Bundesgerichtshof entwickelten Maßstäben geht die Kammer weiter davon aus, dass es der Zeugin … ohne weiteres zumutbar ist, während der Nachtzeit nicht aus dem Fenster des Zimmers zu rauchen, das sie – nach eigenen Angaben – ohne ihren Ehemann als Schlafzimmer nutzt und das unterhalb des Schlafzimmers der Kläger belegen ist, sondern an den Orten in der Wohnung, die sie nach den Bekundungen ihres Ehemannes, des Zeugen R., ohnehin überwiegend zum Rauchen nutzt.

Die Kammer ist – anders als das Amtsgericht – nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch (die nachgeholte) Inaugenscheinnahme der örtlichen Gegebenheiten und die erneute Vernehmung der Zeugen davon überzeugt, dass die Wahrnehmungen der von Klägerseite benannten Zeugen zu Geruchsbelästigungen nur vom Rauchen der Zeugin … herrühren können.

Nach § 286 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhaltes der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Nach § 286 ZPO hat der Richter ohne Bindung an die Beweisregeln und nur seinem Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob er an sich mögliche Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann. Das Gesetz setzt keine von allen Zweifeln freie Überzeugung voraus. Das Gericht darf keine unerfüllbaren Beweisanforderungen stellten und keine unumstößliche Gewissheit bei der Prüfung verlangen, ob eine Behauptung wahr und erwiesen ist. Vielmehr darf und muss sich der Richter in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH, Urt. v. 14.01.1993 – IX ZR 238/91; Urt. v. 06.05.2015 VIII ZR 161/14).

Wie schon vor dem Amtsgericht haben die Zeugen … und … bestätigt, im Schlafzimmer der Kläger abends bzw. morgens den Geruch nach kaltem abgestandenen Rauch wahrgenommen zu haben, wenn sie – der Zeuge … wegen technischer Hilfestellungen, die Zeugin … auf Bitte der Kläger – die Wohnung aufgesucht haben.

Anders als das Amtsgericht meint, lässt sich hinreichend sicher feststellen, dass die Geruchsbelästigung auf das Rauchen der Zeugin … zurückzuführen ist. In dem 6-Familienhaus wohnen bzw. wohnten lediglich zwei Personen, die rauchten: die Zeugin … und der inzwischen verstorbene Mieter …. Die Verursachung von Nikotingerüchen im Schlafzimmer der Kläger durch den Mieter … (zu dessen Lebzeiten) kann ausgeschlossen werden, denn die Zeuginnen … und … haben glaubhaft bekundet, dass dieser ausschließlich auf dem Balkon geraucht habe. Dieser befindet sich indes bei allen Mietern an der Rück-, nicht der Straßenseite des Gebäudes; an letzterer befindet sich jedoch das Schlafzimmer der Kläger.

Die Aussagen der von Beklagtenseite benannten Zeugen … begründen keine hinreichenden Zweifel an der Richtigkeit der (ergiebigen) Wahrnehmungen, insbesondere der Zeugen … und ….

Der Zeuge … bestätigte, dass seine Frau vor zwei Jahren 10 bis 15 Zigaretten täglich geraucht, jeden zweiten Tag eine neue Schachtel angefangen habe, jetzt ca. 5 Zigaretten am Tag. Auch ihm sei das zu viel. Er gab zwar an, dass sie seiner Wahrnehmung nach auf dem Balkon und in der (fensterlosen) Toilette geraucht habe; ob das auch in dem von ihr allein genutzten Schlafzimmer unterhalb des Schlafzimmers der Kläger geschehen sei, konnte er nicht sicher sagen, wenngleich er keinen Rauch wahrgenommen habe. Er, wie auch seine Frau, die Zeugin … gaben an, dass der angegebene Zigarettenkonsum im Wesentlichen zu Hause stattfand, weil die Zeugin … keine Möglichkeit gehabt habe, während der Arbeitszeit zu rauchen; sie hätte dann hinausgehen müssen, was sie nicht tat. Die Zeugin … räumte auch ein, im (allein genutzten) Schlafzimmer geraucht zu haben. Wann sie das eingestellt haben will, konnte sie auch auf Nachfrage nicht näher angegeben; das gilt auch für die von ihr aufgestellte – von ihrem Mann nicht bestätigte – Angabe, dass sie das Rauchen auf dem Balkon eingestellt habe. Auch die Angaben der Zeuginnen … und … stehen dem entgegen. Insbesondere die Zeugin … gab an, seit dem Tod ihres Mannes häufig auf dem Balkon zu sitzen, wobei sie sich vom Rauchen der Zeugin … belästigt fühle.

Die Kammer vermag daher den Angaben der Zeugin … insgesamt wenig Glauben zu schenken. Alle anderen Zeugen – einschließlich der Ehemann, der Zeuge … – beschreiben – in den Einzelheiten – in unterschiedlichem Maß, aber jedenfalls ein anderes Verhalten der Zeugin.

Die Kammer übersieht auch nicht, dass die Zeugen – naturgemäß – nur punktuell die Behauptungen der Kläger zu nächtlichen Rauchbelästigungen bestätigen konnten, der Zeuge … hat sie in den Abendstunden wahrgenommen, die Zeugin … am Morgen den kalten Rauchgeruch. Die Kläger haben zudem – überobligatorisch – bereits in erster Instanz “Rauchprotokolle” vorgelegt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 20.06.2012 – VIII ZR 268/12; Beschluss vom 21.02.2017 – VIII ZR 1/16). Wie bereits ausgeführt, ist die Häufigkeit, mit der im Einzelnen die Geruchsbelästigungen auftreten, nicht entscheidend, sondern vielmehr, dass die Kläger diesen nachts ausgesetzt sind, ohne dass sie ausweichen könnten. Das Vorbringen der von den Beklagten benannten Zeugen vermochte zudem keine ernsthaften Zweifel zu begründen, dass die Zeugin … nachts aus dem Fenster des von ihr genutzten Schlafzimmers raucht.

b) Die Kläger haben auch einen Anspruch auf Feststellung, dass Miete wegen der vorstehend dargestellten Abweichung des vertraglich vorausgesetzten vom tatsächlichen Zustand der Mietsache um 3% gemindert ist. Die Voraussetzungen des § 536 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB liegen vor; eine nur unerhebliche Minderung der Tauglichkeit im Sinne des § 536Abs. 1 Satz 3 BGB ist nicht gegeben. Auf die Feststellungen unter 1. a) wird Bezug genommen. Im Rahmen der Bestimmung der angemessenen Höhe der eingetretenen Mietminderung nach § 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die Kammer berücksichtigt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht als nachgewiesen angesehen werden kann, dass die Belästigungen – wie die Kläger behauptet haben – täglich über 24 Stunden auftreten. Sie treten jedenfalls aber zeitweise auf, dies, ohne dass die Kläger sich darauf einstellen und dem entfliehen könnten, was die Erheblichkeit der Gebrauchsbeeinträchtigung begründet.”

Ist ein Mieterhöhungsbegehren aus formellen Gründen unwirksam, weil der Vermieter darin zur Begründung auf den bisher geltenden Mietspiegel und nicht auf den kurz zuvor veröffentlichten neuesten Mietspiegel Bezug genommen hat?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 63 S 55/17, Urteil vom 15.09.2017) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Zum anderen ist ein Mieterhöhungsbegehren jedenfalls nicht deshalb aus formellen Gründen unwirksam, weil der Vermieter darin zur Begründung auf den bisher geltenden Mietspiegel und nicht auf den kurz zuvor veröffentlichten neuesten Mietspiegel Bezug genommen hat (BGH v. 06.07.2011 – VIII ZR 337/10, GE 2011, 1226).

Da sonach von einem formwirksamen Erhöhungsverlangen auszugehen ist, war die Überlegungsfrist des § 558b Abs. 2 BGB abgelaufen und die auf das Zustimmungsverlangen gestützte Klage nicht unzulässig.”