Kann ein Vermieter seine Zustimmung zum Mieterwechsel verweigern, wenn der potenzielle Neumieter nicht solvent ist?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 18 S 112/16, Beschluss vom 09.01.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: “Die Berufung ist durch einstimmigen Beschluss als unbegründet zurückzuweisen, da die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO gegeben sind, die zulässige Berufung insbesondere offensichtlich unbegründet ist. Zur Begründung wird auf den gem. § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO ergangenen Hinweisbeschluss der Kammer vom 07.11.2016 Bezug genommen. Die schriftsätzliche Stellungnahme der Kläger vom 05.12.2016 rechtfertigt keine andere Beurteilung. Soweit sie darauf verweisen, dass die mangelnde Solvenz keinen in der Person des Dritten liegenden Grund i.S.v. § 553 Abs. 1 S. 2 BGB darstelle, gilt dies nicht für den Fall eines Mieterwechsels. Denn hier ist das Vertragsverhältnis zum Vermieter unmittelbar betroffen. § 553 BGB ist insoweit nicht unmittelbar anwendbar, sondern lediglich der in § 553 Abs. 1 S. 2 BGB enthaltene Rechtsgedanke, dass bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Person des Dritten die Gebrauchsüberlassung an diese Person nicht zumutbar ist. Im übrigen ist bereits im Einzelnen ausgeführt worden, dass an die Solvenz des Herrn … als potentiellen neuen Mieter keine höheren Anforderungen gestellt werden, als an die des ausscheidenden Mieters zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Soweit in dem Hinweisbeschluss vom 07.11.2016 versehentlich von einem “derzeitigen” Einkommen des Klägers zu 1. die Rede ist, beziehen sich die Ausführungen – wie auch die amtsgerichtliche Begründung – auf das “seinerzeitige” Einkommen des Klägers zu 1. zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Das derzeitige Einkommen des Klägers zu 1. ist unbekannt und konnte schon aus diesem Grunde selbstverständlich nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden.”

Rechtfertigt die nicht angezeigte und zeitweilig unbekannt gebliebene Aufnahme der Lebensgefährtin in die Mietwohnung bei einem langjährig unbeanstandet geführten Wohnraummietverhältnis eine außerordentliche bzw. ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 67 S 119/17, Beschluss vom 16.05.2017) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. wie folgt aus: “Das Amtsgericht hat der erhobene Räumungsklage zutreffend abgewiesen. Dagegen vermag die Berufung, die sich nur noch auf die behaupteten Vertragsverletzungen des Beklagten zu 1) im Zusammenhang mit der Aufnahme der Beklagten zu 2) stützt, nichts zu erinnern.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten zu 1) keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Wohnung. Denn die von der Klägerin ausgesprochenen Kündigungen haben das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis nicht beendet. Das hat das Amtsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung nach den §§ 543 Abs. 1, 543Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB sind ebensowenig wie die für eine ordentliche Kündigung nach den §§ 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB erfüllt.

Soweit die Klägerin ihre Kündigungen auf eine unerlaubte und ihr mangels Anzeige zeitweilig unbekannt gebliebene Gebrauchsüberlassung an die Beklagte zu 2) gestützt hat, kann dahinstehen, ob das Verhalten des Beklagten zu 1) überhaupt pflichtwidrig war, insbesondere, ob es sich bei der Beklagten zu 2) als seiner zeitweiligen Lebensgefährtin überhaupt um eine “Dritte” i.S.d. §§ 540 Abs. 1, 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 553Abs. 1 BGB handelte (vgl. Emmerich, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2014, § 540 Rz. 5 m.w.N.). Denn selbst wenn den Beklagten zu 1) durch die nicht genehmigte und angezeigte Überlassung des (Mit-)Gebrauchs der Wohnung an die Beklagte zu 2) eine Pflichtverletzung zur Last fiele, wäre diese mangels hinreichender Erheblichkeit nicht geeignet, eine Kündigung des Mietverhältnisses zu rechtfertigen.

Während eine außerordentliche Kündigung nach den §§ 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB eine mit der Gebrauchsüberlassung einhergehende Verletzung der Rechte des Vermieters “in erheblichem Maße” verlangt, kann der Vermieter eine verhaltensbedingte Kündigung des Mieters gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur dann erfolgreich aussprechen, wenn die schuldhafte Pflichtverletzung “nicht unerheblich” ist. An beiden Voraussetzungen fehlt es.

Im Falle einer unbefugten Gebrauchsüberlassung ist für die Frage, ob die schuldhafte Pflichtverletzung des Mieters hinreichend erheblich ist, sowohl für die Wirksamkeit einer darauf gestützten außerordentlichen als als auch für die einer ordentlichen Kündigung – nicht anders als bei sonstigen verhaltensbedingten Kündigungen auch – im Rahmen einer umfassenden Gesamtabwägung auf sämtliche Umstände des Einzelfalls abzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 2. Februar 2011 – VIII ZR 74/10, NJW 2011, 1065 Tz. 20; Kammer, Urt. v. 6. Oktober 2016 – 67 S 203/16, ZMR 2017, 238; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 543 Rz. 20). Für diese Abwägung sind neben der beanstandungsfreien Dauer des bisherigen Mietverhältnisses und den nachteiligen Auswirkungen der Vertragspflichtverletzung auf den Vermieter auch ein möglicher Anspruch des Mieters auf Erteilung der – tatsächlich nicht eingeholten – Untermieterlaubnis sowie ein pflichtwidriges (Vor-)Verhalten des Vermieters erheblich (vgl. BGH, a.a.O. Tz. 22; Urt. v. 4. Juni 2014 – VIII ZR 289/13, NJW 2014, 2566 Tz. 23; Urt. v. 15. April 2015 – VIII ZR 281/13, NJW 2015, 2417 Tz. 33, Kammer, a.a.O. m.w.N.).

Gemessen an diesen Grundsätzen wäre eine auf der ungenehmigten und nicht angezeigten Gebrauchsüberlassung an die Beklagte zu 2) beruhende Pflichtverletzung des Beklagten zu 1) nicht hinreichend erheblich gewesen, um eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses zu rechtfertigen. Denn zu Gunsten des Beklagten zu 1) streitet nicht nur der Umstand, dass das Mietverhältnis zum Zeitpunkt des ersten Kündigungsausspruchs bereits seit knapp 30 Jahren – und damit seit geraumer Zeit – unbeanstandet währte. Gegen die Erheblichkeit des behaupteten Pflichtverstoßes spricht ebenfalls, dass den Beklagten gemäß § 553 Abs. 1 Satz 1 BGB ein berechtigtes Interesse zur teilweisen Überlassung der Wohnung an seine Lebensgefährtin zugestanden hätte, so dass die Klägerin ohnehin zur Genehmigung der Gebrauchsüberlassung verpflichtet gewesen wäre (vgl. Kammer, a.a.O.). Es tritt hinzu, dass die nicht umfassend, sondern räumlich und persönlich lediglich beschränkt erfolgte Gebrauchsüberlassung nicht geeignet war, die wirtschaftlichen und rechtlichen Interessen der Klägerin mehr als nur unwesentlich zu beeinträchtigen. Das entspricht der – im Ergebnis – zutreffenden Erkenntnis des Amtsgerichts.”

Trägt ein Mieter die Prozeßkosten einer Mieterhöhungsklage, wenn er die Mieterhöhung wegen einer sozialen Notlage abgelehnt und keine sachlichen Einwände gegen die begehrte Mieterhöhung erhoben und insbesondere die Ortsüblichkeit nicht in Frage gestellt hat?

Die Antwort des Amtsgerichts Wedding (AG Wedding – 4 C 80/16, Urteil vom 28.02.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Wedding in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Nach Erlass des Anerkenntnisteilurteils in der Hauptsache war nur noch – im schriftlichen Verfahren gemäß § 128Abs. 3 ZPO – über die Kosten zu entscheiden.
Diese waren gemäß § 91 Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzuerlegen, die sachliche Einwände gegen die begehrte Zustimmung zur Mieterhöhung entsprechend dem Verlangen vom 10.09.2015 nicht erhoben, insbesondere die Ortsüblichkeit des begehrten Mietzinses nicht in Frage gestellt, und Anlass zur Einreichung der Klage gegeben hat.

Entgegen der Auffassung der Klägerin folgt die Kostentragungspflicht nicht bereits aus § 307 ZPO, denn die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Gericht ein Anerkenntnis (auch) der Kosten erklärt, vielmehr ausdrücklich Kostenantrag gemäß § 93 ZPO gestellt.

§ 93 ZPO, wonach dem Kläger die Prozesskosten zur Last fallen, wenn die beklagte Partei nicht durch ihr Verhalten Anlass zur Klagerhebung gegeben hat und den Anspruch sofort anerkennt, konnte jedoch keine Anwendung zugunsten der Beklagten finden.

Gemäß § 558 b Abs.2 S.1 BGB setzt der Mieter bereits durch die fehlende Zustimmung nach Ablauf der gesetzlich normierten Zustimmungsfrist von zwei Monaten nach Zugang des Erhöhungsverlangens (hier Ablauf am 30.11.2015) den Anlass zur Klageerhebung; hierauf hat die Klägerin in dem Mieterhöhungsverlangen vom 10.09.2015 hingewiesen. Die Klage muss dann gemäß § 558 b Abs.2 S.2 BGB innerhalb drei weiterer Monate erhoben werden, ansonsten verliert der Vermieter seinen Anspruch auf Zustimmung zur Mieterhöhung.

Dem Schreiben der Beklagten vom 02.10.2015 ließ sich nicht entnehmen, dass die Beklagte, sollte die Klägerin an der Erhöhung festhalten, ihre Zustimmung noch erteilen würde. Das Gegenteil ist der Fall: Die Beklagte hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Erhöhung sie in eine finanzielle und soziale Notlage bringen werde; … habe regelmäßig erklärt, eine weitere Erhöhung nicht zu dulden und Erklärungen der Beklagten zur Duldung nicht zu akzeptieren. Ein Umzug sei für die Beklagte mit hohen Kosten und gravierenden Einbußen verbunden.

Die Beklagte hat damit eine Zustimmung nicht in Aussicht gestellt sondern der Erhöhung widersprochen und darum gebeten, wegen sozialer Härte von der Mieterhöhung abzusehen.

Es wäre wünschenswert gewesen, dass die Sachbearbeiterin … der Beklagten vor Einreichung der Klage mitgeteilt hätte, dass die Klägerin an dem Mieterhöhungsverlangen festhalten wollte; gleichwohl konnte und durfte die Klägerin im Hinblick auf das Schreiben vom 02.10.2015 davon ausgehen, dass die Beklagte mangels finanzieller Möglichkeiten der Erhöhung nicht zustimmen würde und daher Klage geboten war.”

Gehören Hobbyräume, die eine lichte Höhe von mindestens zwei Metern aufweisen und beheizbar sind, mit ihrer vollen Fläche zur Wohnfläche?

Die Antwort des Amtsgerichts Wedding (AG Wedding – 20 C 298/16, Urteil vom 13.12.2016) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Wedding in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Denn auch die Räume im Unterschoss sind bei der Bestimmung der Wohnfläche einzubeziehen. Im Rahmen einer Mieterhöhung gem. §§ 558 ff BGB kommt es allein auf die tatsächliche Größe der vermieteten Wohnung an, während etwaige abweichende Größenangaben im Mietvertrag nicht beachtlich sind (BGH — VIII 266/14 – GE 2016,49,50f).

Die tatsächliche Größe einer Wohnung wird üblicherweise auch außerhalb des öffentlich geförderten Wohnungsbaus mit Hilfe der Wohnflächenverordnung (WoflV) ermittelt. Nach § 2 Abs.2 WoflV gehören auch Wintergärten, Schwimmbäder und ähnliche nach alle Seiten geschlossenen Räume zur Wohnfläche.

Unstreitig handelt es sich bei den 66,77 m² großen Hobbyräumen nicht um Zubehörräume i.S.d. § 2 Abs.3 WoflV (Kellerraum o.ä.), die nicht als Wohnfläche zählen würden. Die Hobbyräume weisen weiterhin eine lichte Höhe von mindestens zwei Metern auf und sind beheizbar, was grundsätzlich dafür spricht, sie mit ihrer vollen Fläche zur Wohnfläche zu rechnen, § 4 Nr.1 WoflV. Ob die von der Klägerin eingereichten Fotos, die wohnlich gestalteten Räume zeigen, sämtlich die Unterschossräume zeigen, kann dahinstehen. Denn auch der Beklagte stellt letztlich nicht in Abrede, dass die Räume im Unterschoss wohnlich eingerichtet sind und entsprechend genutzt werden können. Mit welcher Frequenz dies geschieht, ist unerheblich.

Es kommt entgegen der Auffassung des Beklagten für Bemessung der Wohnfläche nicht darauf an, ob die Räume im Unterschoss bei der Art der Finanzierung nicht als Wohnraum angesehen wurden (BGH a.a.O., S. 50). Auch ist es nicht entscheidend, ob die Räume damals bauordnungsrechtlich als nicht zum dauernden Aufenthalt von Menschen geeignet eingestuft wurden und deshalb das Kennzeichen “U” in den Bauplänen vorhanden gewesen ist. Denn wie sich aus der WoflV ergibt, sind bei der Ermittlung der Wohnfläche durchaus auch solche Flächen — ggf. nur mit einem Bruchteil — zu berücksichtigen, die nicht für den dauerhaften Aufenthalt geeignet sind, wie z.B. Schwimmbäder oder Dachgärten — letztere nur mit eine Viertel -.

Dass diese Sichtweise auch bei der Ermittlung der ortsüblichen Miete zutreffend ist, ist nachvollziehbar, weil auch derartige Räume oder Außenbereiche den Marktwert — positiv beeinflussen.”

Können Eigentümer eines Reihenhauses von anderen Reihenhausnachbarn verlangen, es zu unterlassen, Tabakrauch durch das Öffnen von Fenstern oder Türen ihres Reihenhauses oder den in ihrer Küche vorhandenen Lüfter zu bestimmten Zeiten nach außen zu leiten?

Die Antwort des Landgerichts Dortmund (LG Dortmund – 1 S 451/15, Urteil vom 08.06.2017) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Dortmund in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 3. b) wie folgt aus: “b) Ein Anspruch darauf, die Beklagten zu verpflichten, es zu unterlassen, Tabakrauch durch das Öffnen von Fenstern oder Türen ihres Reihenhauses oder den in ihrer Küche vorhandenen Lüfter zu bestimmten Zeiten nach außen zu leiten, war den Klägern nicht zuzuerkennen. Denn hinsichtlich des Lüftungsverhaltens der Beklagten können die Kläger von diesen ein entsprechendes Unterlassen weder gemäß §§ 862 Abs. 1, 858 Abs. 1 BGB bzw. §§ 1004 Abs. 1 S. 2, 906 BGB wegen der Geruchsbelästigung noch analog §§ 1004 Abs. 1 S. 2, 823 Abs. 1 BGB wegen einer von den Rauchimmissionen ausgehenden Gesundheitsgefährdung verlangen.

aa) Ein Anspruch wegen einer nach Maßgabe des § 906 Abs. 1 S. 1 BGB wesentlichen Geruchsbelästigung, die gerade auf das Lüftungsverhalten der Beklagten zurückzuführen ist, steht den Klägern nicht zu. Dies folgt aus einer Abwägung der den Parteien wechselseitig zustehenden, verfassungsrechtlich verbürgten Rechtspositionen, welche auf das Nachbarverhältnis ausstrahlen.

(1) Die Wohnung der Beklagten stellt deren räumlich-gegenständlich geschützte Lebenssphäre dar, innerhalb derer sie ihren Interessen im Rahmen der gesetzlichen Grenzen uneingeschränkt nachgehen können, wozu auch das Rauchen gehört. In diesem Zusammenhang muss es den Beklagten unbenommen sein, ihre Wohnung zu lüften. Anders als im Fall der Terrasse ist es den Klägern auch möglich, sich den mit der hiesigen Klage angegriffenen Immissionen, die denjenigen, welche durch das Rauchen auf der Terrasse nach den Bekundungen der vernommenen Zeugen verursacht werden, in ihrer Intensität überdies nachstehen, zu entziehen. Denn ist ihnen die Terrassennutzung nach den getroffenen Feststellungen ggf. nicht möglich, wenn die Beklagten dort rauchen, ohne dass Rauchgerüche von ihnen wahrgenommen werden, haben sie hinsichtlich ihrer Fenster die Möglichkeit, diese zu schließen. Das Maß der Beeinträchtigung fällt vor diesem Hintergrund ungleich geringer aus.

(2) Vor allem würde eine antragsmäße Verurteilung aber zu einer nicht gerechtfertigten mittelbaren Beschränkung einerseits des Rechtes der Beklagten führen, in ihrem eigenen Haus zu rauchen, und andererseits, ihr Eigentum zu lüften oder gar zu verlassen. Denn sobald die Beklagten außerhalb der gewährten Zeiten in ihrer Wohnung rauchten, wären sie nach dem Antrag der Kläger gezwungen, selbst ihre Türen geschlossen zu halten, um nicht Gefahr zu laufen, dass Rauch nach außen dringt.

(3) Schließlich nimmt auch das Nichtraucherschutzgesetz NRW Räume, die ausschließlich der privaten Nutzung dienen, von den Verboten des Gesetzes aus, § 1 Abs. 1 S. 2 NischG NRW.

Bei einer objektiven Auslegung der Vorschrift nach ihrem Wortlaut und Sinn und Zweck kommt damit die Wertentscheidung des Gesetzgebers zum Ausdruck, private, geschlossene Räumlichkeiten von Rauchbeschränkungen auszunehmen. Würde den Beklagten das Öffnen ihrer Fenster und Türen aber untersagt, wenn sie rauchen, würde dieser gesetzliche Appell faktisch konterkariert.

Wenn der Bundesgerichtshof den Vorschriften der Nichtraucherschutzgesetze vor diesem Hintergrund indizielle Bedeutung für den Ausgleich der zwischen Privaten herrschenden rechtlichen Beziehungen beimessen will, konnte die hier zu treffende Entscheidung nicht anders ausfallen.

bb) Einen Anspruch analog §§ 1004 Abs. 1 S. 2, 823 Abs. 1 BGB wegen einer von dem Lüftungsverhalten der Beklagten ausgehenden Gesundheitsgefährdung haben die Kläger nicht bewiesen.

(1) Zwar verweisen die Kläger zu Recht darauf – und dies ist auch gerichtsbekannt -, dass von eingeatmeten Zigarettenrauch eine erhebliche gesundheitliche Gefährdung ausgeht, die als wesentliche Beeinträchtigung nicht geduldet werden muss (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 25).

(2) Rechtsfehlerfrei geht das Amtsgericht indes davon aus, dass die Gefahr des Eintritts gesundheitlicher Schäden durch das Einatmen der im Tabakrauch enthaltenden krebserzeugenden Substanzen grundsätzlich geringer einzuschätzen ist, wenn nicht in geschlossenen Räumen, sondern im Freien geraucht wird bzw. der Rauch sich durch die Luft außerhalb geschlossener Räume bewegt, weil sich der Rauch in der Luft außerhalb von geschlossenen Räumen schneller verflüchtigen kann, als innerhalb eines Raumes. Dies muss umso mehr gelten, wenn der Rauch in einem geschlossenen Raum entsteht und erst anschließend durch eine Öffnung in die Luft gelangt.

(3) Vor diesem Hintergrund wären die Kläger gehalten gewesen, die aus den Nichtraucherschutzgesetzen folgende Indizwirkung dafür, dass mit dem Rauchen im Freien und erst Recht mit dem Rauchen in der Wohnung der Beklagten keine gesundheitlichen Gefahren für sie durch das Passivrauchen einhergehen, zu erschüttern.

Dies ist den Klägern angesichts der bereits dargestellten Bekundungen der Zeugen nicht gelungen. Denn die Erschütterung dieses Indizes hätte vorausgesetzt, dass sich aufgrund der besonderen Verhältnisse vor Ort im konkreten Fall der fundierte Verdacht einer Gesundheitsbeeinträchtigung durch Feinstaubpartikel ergeben hätte, die in die Häuser der Kläger gelangt sind (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 27).

(a) Zwar haben die Zeuginnen D und G angegeben, die Fenster angesichts des ständigen Rauches nicht öffnen zu können. Die Aussagen beziehen sich indes im Wesentlichen auf die von dem Rauchen auf der Terrasse ausgehenden Immissionen, insbesondere bzgl. des Schlafzimmers. Auch der Zeuge D2 hat insoweit den in dem Haus seines Sohnes wahrgenommenen Rauch auf das Rauchverhalten der Beklagten im Garten zurückgeführt.

(b) Soweit die vernommenen Zeugen mit Ausnahme der Zeugen T und D2 übereinstimmend bekundet haben, dass Rauch auch vor dem Haus wahrnehmbar sei, und die Zeuginnen D und G angegeben haben, dass Rauch durch das Küchen- und WC-Fenster in die Häuser der Kläger dringe, sind die Bekundungen bereits deshalb nicht geeignet, den fundierten Verdacht einer Gesundheitsbeeinträchtigung durch Feinstaubpartikel zu begründen, weil die Kammer davon ausgehen muss, dass die von den Klägern vorgetragenen Rauchentwicklungen vor dem Haus durch den Lüfter verursacht werden und durch den Lüfter jedenfalls keine nennenswerten gesundheitsgefährdenden Feinstaubpartikel emittiert werden, weil ein handelsüblicher Lüfter, von dem die Kammer mangels abweichenden Vortrags auszugehen hat, mit einem Filter ausgestattet ist, der zwar keine Geruchsbelästigung auszuschließen vermag; indes einer Gesundheitsgefährdung gleichwohl vorbeugt.

Dass der Rauch insoweit maßgeblich durch den Lüfter vor das Haus der Beklagten emittiert wird, steht zur Überzeugung der Kammer fest aufgrund der Aussage der Zeugin D. Diese hat nämlich insoweit angegeben, dass sie vor dem Haus keinen Rauch rieche, wenn der Lüfter nicht in Betrieb sei.

(4) Entsprechend war die Kammer auch nicht gehalten, ein Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, ob es aufgrund der geöffneten Fenster der Beklagten in den Häusern der Kläger zu einer gesundheitsschädigenden Feinstaubbelastung kommt.”

Können Eigentümer eines Reihenhauses von anderen Reihenhausnachbarn verlangen, es zeitweise zu unterlassen, Räucherstäbchen abzubrennen?

Die Antwort des Landgerichts Dortmund (LG Dortmund – 1 S 451/15, Urteil vom 08.06.2017) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Dortmund in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 3. a) wie folgt aus: “a) Soweit die Kläger begehrt haben, die Beklagten zu verurteilen, es zeitweise zu unterlassen, Räucherstäbchen abzubrennen, haben die Kläger eine wesentliche Beeinträchtigung – wie ausgeführt – nicht bewiesen. Die Aussagen der Zeugen insbesondere in deren freien Vortrag konzentrierten sich wesentlich auf den Zigarettenrauch. Die Kammer kann eine wesentliche Beeinträchtigung der Kläger gerade durch die Räucherstäbchen deshalb nicht feststellen und sieht das von der Zeugin G geschilderte gelegentliche Abbrennen von Räucherstäbchen als sozialadäquat an.”

Kann, um einen Ausgleich zwischen Rauchern und Nichtrauchern zu schaffen, ein Stundenplan aufgestellt werden, der den Tag in Abschnitte zu jeweils 3 Stunden unterteilt, in denen geraucht und in denen dann wieder nicht geraucht werden darf?

Die Antwort des Landgerichts Dortmund (LG Dortmund – 1 S 451/15, Urteil vom 08.06.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Dortmund in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 2. wie folgt aus: “2. Die Klage ist entgegen der Auffassung des Amtsgerichts teilweise begründet, weil die Kläger von den Beklagten nach der gebotenen Abwägung der wechselseitigen Rechtspositionen gemäß §§ 862 Abs. 1, 858 Abs. 1 BGB verlangen können, zu bestimmten Zeiten in ihrem Garten und insbesondere auf ihrer Terrasse nicht zu rauchen.

a) Zu Unrecht wenden die Beklagten zunächst gegen den Grund ihrer Verpflichtung ein, die durch den Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Abwehr von Rauchimmissionen unter Mietern eines Mehrfamilienwohnhauses fänden auf den hiesigen Rechtsstreit keine Anwendung. Dessen ungeachtet, dass den Klägern ein konkurrierender Unterlassungsanspruch gemäß §§ 1004 Abs. 1 S. 2, 906 BGB zusteht, hat der Bundesgerichtshof den einem Mieter gemäß § 862 BGB zugestandenen Rechtsschutz gerade aus der für Eigentümer geltenden Dogmatik entwickelt (vgl. BGH, Urt. v. 16.01.2015 – Az.: V ZR 110/14 Rn. 5).

b) Den Klägern steht gegen die Beklagten ein Anspruch aus §§ 862 Abs. 1, 858 Abs. 1 BGB zu, weil sie durch die von den Beklagten ausgehenden Rauchimmissionen bzgl. ihrer Terrasse über das in § 906 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt werden.

aa) Nach der gemäß § 538 Abs. 1 ZPO durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Kläger durch die von den Beklagten ausgehenden Rauchimmissionen im Hinblick auf ihre Terrassennutzung wesentlich beeinträchtigt werden.

(1) Die Kammer war entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gehalten, zu der Behauptung der Kläger, durch das Rauchverhalten der Beklagten über Gebühr und in einem nicht mehr hinzunehmenden Maße belästigt zu werden, gemäß § 538 Abs. 1 ZPO eigene Feststellungen zu treffen, weil das Amtsgericht die Klage – wie die Kläger zu Recht rügen – unter Verletzung des Beweiserschöpfungsgebotes abgewiesen hat, §§ 513 Abs. 1, 1. Alt., 546 ZPO. Denn indem das Amtsgericht die Beweisaufnahme trotz weiterer Zeugen- und Sachverständigenbeweisantritte der Kläger auf den Ortstermin vom 09.09.2015 beschränkt hat, hat es den verfassungsrechtlich in Art. 103 GG verbürgten Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör verletzt.

(a) Zwar war das Amtsgericht nicht verpflichtet, weiter angebotene Beweise zu erheben, wenn es die der erheblichen Beeinträchtigung der Kläger zugrunde liegenden Tatsachen bereits aufgrund anderer Beweismittel als erbracht angesehen hätte (vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting, 5. Aufl. (2016), § 284 Rn. 99; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl. (2016), Vor § 284 Rn. 12). Hier liegt indes der umgekehrte Fall vor. Denn das Amtsgericht hat ausweislich der Entscheidungsgründe die klägerseits behauptete wesentliche Beeinträchtigung durch vom Grundstück der Beklagten ausgehende Immissionen aufgrund des durchgeführten Ortstermins verneint. Den Klägern hätte insoweit indes der Gegenbeweis offenstehen müssen (vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting, a.a.O.; Zöller/Greger, a.a.O.).

(b) Das Amtsgericht hätte die Beweisaufnahme umso mehr fortsetzen müssen, als zwischen den Parteien jedenfalls erstinstanzlich unstreitig war, dass die am Tag der Ortsbesichtigung vorherrschende Wetterlage unüblich gewesen sei, weil der Wind nach dem unbestrittenen Vortrag der Kläger aus westlicher und nicht aus östlicher Richtung geweht hat.

(c) Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts waren die von den Klägern benannten Zeugen G, D, T und T4 auch nicht lediglich für die – nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in der Tat unerhebliche – Anzahl von durch die Beklagten gerauchten Zigaretten benannt worden, sondern insbesondere auch für die zwischen den Parteien streitige Tatsache, ob Tabakrauch auf das Grundstück der Kläger gelangt und diese in dem Gebrauch ihrer Grundstücke wesentlich beeinträchtigt.

(2) Die in der mündlichen Verhandlung vom 04.05.2017 durchgeführte Vernehmung der Zeugen hat ergeben, dass die Kläger durch das Rauchverhalten der Beklagten in deren Garten wesentlich beeinträchtigt werden, weil die Frequenz und Nachhaltigkeit der von den Beklagten ausgehenden Rauchimmissionen den Klägern auch unter Berücksichtigung des berechtigten Interesses der Beklagten, auf ihrem Grundstück nach Belieben zu rauchen, nach dem Empfinden eines Durchschnittsmenschen nicht schrankenlos zuzumuten ist (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 10). Denn die bei einer zusammenfassenden Würdigung der Zeugenaussagen glaubhaft geschilderte stete Geruchsimmission insbesondere zu den Zeiten, zu denen die Kläger zuhause und gewillt sind, ihre Terrasse zu nutzen, lässt die durch den Zigarettenrauch der Beklagten verursachten Einwirkungen in dem zu entscheidenden Einzelfall nicht mehr unerheblich erscheinen.

(a) Dies ergibt sich aus den Aussagen der vernommenen Zeugen, die insoweit übereinstimmend eine hinsichtlich der Terrassennutzung belästigende Situation schildern und die von den Beklagten ausgehenden Einwirkungen gleich bewerten. Vor diesem Hintergrund ist die Kammer der Überzeugung, dass die klägerseits bekämpften Einwirkungen nicht nur aufgrund der subjektiven Befindlichkeit eines Einzelnen als störend empfunden werden. Demgegenüber hat die Kammer hinsichtlich der durch die Räucherstäbchen verursachten Geruchsimmissionen eine nach dem Empfinden eines Durchschnittsmenschen nicht mehr zumutbare Beeinträchtigung (der Kläger) nicht feststellen können.

(aa) Die Zeugin D gibt an, nach dem Einzug der Beklagten zu 1) windabhängig verstärkt Rauchgeruch in ihrer Wohnung bzw. im Haus und auch im Garten wahrgenommen zu haben. Insbesondere stinke es im Schlafzimmer nach Rauch, wenn das Fenster geöffnet sei. Deshalb hielten die Eheleute die Fenster permanent geschlossen. Zudem sei ein gemeinsames Essen auf der Terrasse mit dem Kläger zu 2), wenn sie von der Arbeit komme, nicht möglich, weil es ständig nach Rauch rieche. Auch vor dem Haus rieche die Zeugin Zigarettenrauch, wenn der in die Wand eingelassene Lüfter in Betrieb sei. Dies sei auch Grund dafür, die zur Straße gelegenen Fenster geschlossen zu halten, weil andernfalls der Rauch durch das geöffnete Küchenfenster oder das Fenster im Gäste-WC in die Wohnung der Familie gelange.

Hinsichtlich der Frequenz des Zigarettenkonsums der Beklagten bekundet die Zeugin, bei einer Gelegenheit gezählt zu haben, dass die Beklagten in einem Zeitraum von etwa 43 Minuten ca. 6 Zigaretten geraucht hätten. Ihre Beobachtung schildert die Zeugin auf Nachfrage glaubhaft und überstimmend mit den Bekundungen der Zeugen T und G anhand des Geräusches, welches das Feuerzeug verursacht, wenn eine Zigarette entzündet wird. Die Angaben zum Umfang des Zigarettenkonsums durch die Beklagten plausibilisiert die Zeugin durch die Schilderung, sie habe beim Fensterputzen beobachtet, wie die Beklagte zu 1) Zigaretten gestopft und diese anschließend in eine Tupper-Dose gesteckt habe. Mag die Schätzung der Zeugin, dass es sich dabei um etwa 60 Stück gehandelt habe, während sich der Bestand zum Abend erheblich reduziert habe, auch nicht zwingend sein, lässt die Schilderung aus Sicht des Gerichts gleichwohl einen beachtlichen Zigarettenkonsum erkennen, der zu dem von der Zeugin behaupteten Umfang der Rauchentwicklung passt.

Die Zeugin bekundet ferner in Übereinstimmung mit der Zeugin T und der Zeugin G, dass der Wind regelmäßig aus Richtung des Beklagtengrundstücks wehe und erklärt damit nachvollziehbar, weshalb Rauchgeruch auf ihrem Grundstück wahrnehmbar sei. Zudem plausibilisiert die Zeugin die durch das Amtsgericht getroffenen Feststellungen über die nicht gegebene Rauchbelästigung unter Hinweis auf die am Tage des Ortstermins herrschenden Windverhältnisse. In diesem Zusammenhang gibt sie an, in ihrer Küche bei geöffnetem Fenster keine Geruchswahrnehmung gemacht zu haben, als der Referendar in der Küche der Beklagten bei betriebenem Lüfter geraucht habe. Die Aussage der Zeugin ist glaubhaft. Insbesondere spricht die Einräumung einer den Klägern ungünstigen Wahrnehmung bzw. deren Ausbleiben gegen die beklagtenseits reklamierte unzureichende Wahrheitsliebe der Zeugin.

(bb) Die Zeugin G stützt die Angaben der Zeugin D. Auch sie berichtet von einer nachhaltigen Intensivierung des Rauchverhaltens in den Sommermonaten seit Ende 2013. Insbesondere in den Abendstunden ziehe Rauch auch auf das Grundstück ihres Hauses. Eine Terrassennutzung sei in dem Maße, wie von der Familie beabsichtigt, aufgrund des herüberziehenden Rauches nicht möglich. Auch sei es der Familie aus diesem Grund nicht möglich, die Fenster zu öffnen. In diesem Zusammenhang ziehe zudem Rauch aus der Küche der Beklagten durch das Küchen- und WC-Fenster in ihre Wohnung. Insoweit deckt sich die Aussage vollständig mit den Angaben der Zeugin D.

Glaubhaft werden die Angaben der Zeugin insbesondere aufgrund der in der mündlichen Verhandlung aus Sicht des Gerichts deutlich wahrnehmbaren persönlich empfundenen Belastungssituation, welche die Zeugin im Rahmen ihrer Aussage durch ihr Verhalten preisgab. Diese Belastungssituation äußerte sich inhaltlich zugleich durch den Bericht, die Familie habe angesichts der Rauchbelästigung davon Abstand genommen, Gäste und Kinder einzuladen, um diese nicht dem Rauch auszusetzen. Mag ein derartiges Verhalten für das Gericht auch nicht ohne weiteres nachzuvollziehen sein und eine vom Durchschnittsmaß abweichende besondere Empfindlichkeit nahelegen, verleiht diese Schilderung den Angaben der Zeugin aus Sicht des Gerichts im Rahmen einer zusammenfassenden Würdigung des Aussageverhaltens Gewicht und zwingt dazu, die Aussage nicht schlicht als Übertreibung zu qualifizieren.

Das Gericht verkennt dabei nicht, dass sich insbesondere mit Rücksicht auf die Ausführungen der Zeugin zu der Sensibilisierung ihrer Tochter für das Rauchverhalten der Beklagten, während diese Trampolin springe, das familiäre Alltagsgeschehen offenbar auf die Beklagten konzentriert. Denn gewöhnlich sind jüngere Kinder für Rauch nach Auffassung des Gerichts nicht derart sensibilisiert, dass sie sogleich Meldung machen, wenn sie Rauch bemerken. Auch legt die – wenngleich in Anbetracht des schmalen Grundstücks der Eheleute D moderate – Distanz, die zwischen der Terrasse der Beklagten und dem Garten der Eheleute G liegt, nahe, dass sich der Zigarettenrauch weniger intensiv wahrnehmen lässt, als dies auf dem unmittelbar angrenzenden Grundstück der Eheleute D der Fall sein dürfte. Gleichwohl existiert kein von den Beklagten reklamierter Erfahrungssatz, dass ein Zeuge, der mit einer Partei in einer familiären Beziehung lebt oder freundschaftlich verbunden ist, stets die Unwahrheit sagt.

Weiterhin schildert auch diese Zeugin hinsichtlich des Umfangs des Zigarettenkonsums konkret, dass innerhalb etwa einer halben Stunde ca. 7 Zigaretten geraucht worden seien. Auf Nachfrage konnte die Zeugin ihre Beobachtung dadurch plausibilisieren, dass sie hören könne, wenn ein Feuerzeug benutzt werde.

Im Gegensatz zu der Zeugin D berichtet die Zeugin G in der Geschichtserzählung auch von dem gelegentlichen Abbrennen von Räucherstäbchen und bezieht sich dazu auf zwei datumsmäßig erfasste Ereignisse. Auch diese Angaben sind insbesondere mit Rücksicht auf das geschilderte Brennverhalten und die bekundete Umsetzung der Räucherstäbchen von dem Garten der Beklagten in den Blumentopf vor dem Haus glaubhaft.

(cc) Der Zeuge D2 gibt an, insbesondere bei gelegentlichen Arbeiten am Haus und im Garten des Klägers zu 2) sowie bei Besuchen auf der Terrasse Zigarettenrauch wahrgenommen zu haben. Rauch habe er selbst im Wohnzimmer des Klägers zu 2) riechen können, als die Tür zur Terrasse offen gestanden habe. Dies sei etwa der Fall gewesen, wenn er den Kläger zu 2) besucht habe, um mit diesem Fußball zu schauen.

Die Aussage ist glaubhaft. Der Zeuge konnte auch auf Nachfrage verschiedene Gelegenheiten benennen, bei denen er Rauch wahrgenommen haben will. Er hat zudem eingeräumt, die Beklagten selbst nie rauchen gesehen zu haben und nur aufgrund der Schilderungen seines Sohnes zu mutmaßen, dass der wahrgenommene Rauch von den Beklagten herrühre. Dass der Zeuge D zu der Nachfrage des Gerichts, ob er zu irgendeinem Zeitpunkt, als er sich auf der Terrasse seines Sohnes aufgehalten habe, keinen Rauch wahrgenommen habe, keine Angaben machen konnte, lässt die Aussage des Zeugen nicht unglaubhaft erscheinen. Vielmehr hätte es nahe gelegen, die Frage zu verneinen, falls die Aussage des Zeugen von einer Belastungstendenz getragen gewesen wäre.

(dd) Bestätigt wird ein von dem Grundstück der Beklagten häufig ausgehender Zigarettenrauch auch von der Zeugin T. Die Zeugin bekundet, von früh morgens bis abends spät auf ihrer Terrasse Zigarettenrauch zu riechen und Rauch nur dann nicht wahrzunehmen, wenn nach ihrem Empfinden auf der Terrasse der Beklagten nicht geraucht werde. Auch diese Zeugin kann angesichts ihrer Ausführungen zur Nutzung des Feuerzeuges und des Öffnens der Terrassentür nachvollziehbar schildern, weshalb sie Angaben dazu machen konnte, mit welcher Frequenz die Beklagten rauchen. Die Aussage der Zeugin ist glaubhaft. Sie lässt insbesondere keine Belastungstendenz zulasten der Beklagten erkennen. Vielmehr räumt die Zeugin ein, weder vor dem Haus noch in ihrem Schlafzimmer Rauch gerochen zu haben, selbst wenn das Schlafzimmerfenster geöffnet gewesen sei. In diesem Zusammenhang gibt sie widerspruchsfrei an, dass die Windverhältnisse, wie sie von der Zeugin G auf der Anlage 1 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung dargestellt worden sind, der Behauptung der Kläger entsprächen. Ferner bekundet sie, keine Rauchbelästigung während ihrer winterlichen Gartenarbeit wahrgenommen zu haben, obwohl sie gehört habe, dass hinter dem die Grundstücke trennenden undurchsichtigen Zaun die Terrassentür geöffnet und ein Feuerzeug benutzt worden sei.

(ee)

Von einer Geruchswahrnehmung vor dem Haus der Beklagten berichtet auch die Zeugin T2, wenngleich die Zeugin lediglich Cannabisgeruch wahrgenommen haben will. Die Zeugin gibt angesichts ihrer Profession als Justizvollzugsbeschäftigte und dem bekundeten Umgang mit Cannabis glaubhaft an, eine entsprechende, indes punktuelle Geruchswahrnehmung gemacht zu haben. Insbesondere ist auch ihre Aussage nicht von einer Belastungstendenz gekennzeichnet. So gibt sie auf Nachfrage an, Rauch zwar schnell zu riechen, weil sie Nichtraucherin sei, sich indes gleichwohl an keinen Rauch erinnern zu können, den sie bei einem Besuch ihres Vaters, des Zeugen T, auf der Terrasse wahrgenommen hätte.

(ff) Häufigen Rauchgeruch insbesondere vor dem Haus und auch im heutigen Kinderzimmer bei geöffnetem Fenster will weiterhin der Zeuge T4, der Vater der Zeugin G, wahrgenommen haben. Zu einer Rauchwahrnehmung im Garten- und Terrassenbereich konnte der Zeuge indes nur geringfügige Angaben machen, weil er nach eigenem Bekunden selten in den Garten gehe.

Die Ausführungen des Zeugen sind glaubhaft, soweit sie ergiebig waren. Der Zeuge stellt insbesondere nachvollziehbar dar, bei welchen Gelegenheiten er sich in der Nähe des Hauses der Beklagten aufhalte und wann er entsprechende Geruchswahrnehmungen gemacht habe. Er gibt zudem ausdrücklich an, bei verschiedenen Gelegenheiten keinen Rauch zu riechen, wenn er sich dem Haus der Beklagten nähere. Überdies legt er offen, dass er den Rauch im Hause der Eheleute G auf ausdrückliche Aufforderung, eine Geruchsprobe zu nehmen, wahrgenommen habe.

(b) Dem Beweisergebnis stehen die in dem Ortstermin seitens des Amtsgericht gewonnenen Eindrücke bereits deshalb nicht entgegen, weil die Wahrnehmungen des Amtsgerichts – wie die Kläger zu Recht einwenden und nach den insoweit übereinstimmenden Angaben der Zeugen D, G und T zu den Witterungs- und Windverhältnissen zur Überzeugung der Kammer feststeht – an einer Einzelfallbezogenheit leiden. Demgegenüber vermag die Kammer den von den Beklagten identifizierten Widerspruch zwischen den Aussagen der Zeuginnen D und G nicht zu erkennen, wenn Erstere bekundet, am Tage des Ortstermins hätten unterschiedliche Winde geherrscht, und Letztere aussagt, der Wind sei aus allen Richtungen gekommen. Die weiteren Schlussfolgerungen der Beklagten zu den am Tage des Ortstermins herrschenden Windverhältnissen und vermeintlichen Auswirkungen auf die Wahrnehmbarkeit einer Geruchsbelästigung erschöpfen sich demgegenüber aus Sicht der Kammer in reinen Spekulationen.

(c) Aus diesem Grund hat die Kammer auch davon abgesehen, einen erneuten Ortstermin anzuberaumen, um sich einen persönlichen Eindruck von dem Maß der Beeinträchtigungen der Kläger zu verschaffen. Denn auch der Ortstermin der Kammer würde an der Einzelfallbezogenheit leiden, den die Kläger zu Recht monieren.

(d) Die Kammer war darüber hinaus nicht veranlasst, ein Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, ob es sich bei dem Tabak- und insbesondere Räucherstäbchenrauch, der von dem Grundstück der Beklagten auf die Grundstücke der Kläger herüberzieht, um eine wesentliche Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeit der Grundstücke der Kläger i.S.d. § 906 Abs. 1 S. 1 BGB handelt. Denn hängt die Frage nach der Wesentlichkeit einer Beeinträchtigung von dem Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen ab und davon, was diesem unter Würdigung der Gesamtumstände zuzumuten ist (BGH, a.a.O. Rn. 10), hätte ein Sachverständiger diese Frage nicht zu beantworten vermocht. Dieser stellt nämlich im Gegensatz zu Zeugen, die dem Gericht eigene Wahrnehmungen und Empfindungen von Tatsachen und tatsächlichen Vorgängen bekunden, anhand von vorgegebenen Tatsachen mit wissenschaftlichen Methoden Wertungen und Schlussfolgerungen an und bezieht sich gerade nicht auf eigene Empfindungen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl. (2016), § 402 Rn. 1a).

bb) Soweit die Beklagten erstmals im Berufungsrechtszug die zeugenschaftliche Vernehmung der Richterin C sowie weiterer 25 Zeugen für die Behauptung der Tatsache, dass der Zigarettenrauch, der beim Rauchen der Eheleute E auf deren Terrasse und deren Grundstück entstehe, schon in einer Entfernung von 1 m von seinem Entstehungsort unabhängig von der Wetterlage nicht mehr wahrzunehmen sei bzw. erst recht nicht störend wahrzunehmen sei, war den Beweisanträgen nicht nachzugehen. Nichts anderes gilt für die erstmals mit Schriftsatz vom 08.05.2017 beantragte Einholung eines immissionstechnischen Sachverständigengutachtens. Denn es handelt sich bei den Beweisanträgen um neue Verteidigungsmittel (vgl. § 282 Abs. 1 ZPO), die keinen Zulassungsgrund erfüllen, § 531 Abs. 2 ZPO.

(1) Die Kammer hat insoweit bereits in dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 04.05.2017 darauf hingewiesen, dass sich die Beklagten angesichts ihrer allgemeinen Prozessförderungspflicht gemäß § 282Abs. 1 ZPO nicht auf ein schlichtes Bestreiten der unter Beweisantritt erfolgten Behauptungen der Kläger hätten beschränken dürfen, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl. (2016), § 531 Rn. 30). Dem sind die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 08.05.2017 nicht mehr erheblich entgegengetreten.

(2) Soweit die Beklagten zwar meinen, der Bedarf, Zeugen für ihre Behauptungen zu benennen, sei erst entstanden, nachdem die Kammer die Rechtslage anders beurteilt habe, als das Amtsgericht, ist diese Auffassung falsch. Denn die Beklagten wären nach der im Rahmen des erstinstanzlichen Ortstermins durchgeführten Beweisaufnahme bei einem für die Kläger positiven Ausgang mit erstmaligen Beweisanträgen gemäß § 296 ZPO ausgeschlossen gewesen. Von einer sachgerechten und der Prozessförderungspflicht genügenden Prozessführung kann deshalb keine Rede sein. Überdies dürften die Zeugen – wie in der mündlichen Verhandlung vom 04.05.2017 ausgeführt – keine Angabe in Bezug auf die Wahrnehmungen auf den Grundstücken der Kläger machen können; Entsprechendes wird von den Beklagten jedenfalls nicht behauptet – auch wenn die beklagtenseits aufgestellte Behauptung gleichwohl Rückschlüsse auf die auf den Grundstücken der Kläger herrschenden Verhältnisse zuließe.

(3) Eine andere Beurteilung der zwischeninstanzlichen Präklusion ergibt sich auch nicht daraus, dass das Gericht erster Instanz die Beweisanträge der Kläger zu Unrecht nicht erschöpft hat. Denn das Amtsgericht hat die Beklagten zu keinem Zeitpunkt durch seine Prozessleitung davon abgehalten, die aus anwaltlicher Vorsicht gebotenen Gegenbeweisanträge zu stellen (vgl. Musielak/Voit/Ball, 14. Aufl. (2017), § 531 Rn. 17).

b) Soweit der Klage stattzugeben war, weil den Klägern ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten zusteht, besteht der Anspruch indes nicht grenzenlos. Denn auch die Kläger müssen das den Beklagten verfassungsrechtlich in Art. 2 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG verbürgte Recht, mit ihrem Grundstück nach Belieben zu verfahren, wozu auch gehört, in ihrem Garten und auf der Terrasse zu rauchen, achten (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 16).

aa) Insoweit tritt die Kammer der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofes bei, wonach ein aufgrund des Gebotes gegenseitiger Rücksichtnahme erforderlicher Interessenausgleich nach Maßgabe einer zeitlichen Gebrauchsregelung zu suchen ist (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 18).

bb) Der herzustellende Interessenausgleich ist nach Auffassung der Kammer dergestalt zu verwirklichen, dass unter Einbeziehung der üblichen Nachtruhe zwischen 22:00 und 06:00 Uhr den Klägern über den gesamten Tag Zeiträume freizuhalten sind, in denen sie ihr Grundstück unbeeinträchtigt von Rauchbelästigungen durch die Beklagten nutzen können, während den Beklagten ebenfalls über den gesamten Tag Zeiten einzuräumen sind, in denen sie in ihrem Garten und auf der Terrasse rauchen dürfen.

cc) Bei der konkreten Ausgestaltung hat die Kammer zwar zur Kenntnis genommen, dass sich die von den Klägern beantragten Zeiten, in denen den Beklagten das Rauchen untersagt werden soll, im Wesentlichen auf den Nachmittags- bzw. Abendbereich beziehen, also einem Zeitraum, in dem berufstätige Menschen sich typischerweise zu Hause aufhalten. Gleichwohl vermag die Kammer insoweit kein Übergewicht der Interessen der Kläger zu erkennen. Sie erachtet es deshalb für angemessen, die Zeiträume, in denen den Beklagten das Rauchen untersagt wird, gleichmäßig auf den gesamten Tag zu verteilen.

dd) Um den Parteien die Möglichkeit zu geben, den ihnen jeweils zuerkannten Zeitraum auch auskosten zu können, hat die Kammer ein Zeitintervall von 3 Zeitstunden zugrunde gelegt. Dieses führt indes auch dazu, dass sich die gerichtlich verfügte Regelung teilweise mit der Antragslage der Kläger und naturgemäß auch mit dem Antrag der Beklagten deckt.”

Können einzelne Mieter von ihren Nachbarn, wenn die Hausordnung bzw. Anordnung des Vermieters eine angemessene Regelung zu rauchfreien Zeiten auf Balkonen oder Terrassen eines Mehrfamilienhauses enthält, darüberhinausgehende rauchfreie Zeiten verlangen?

Die Antwort des Amtsgerichts Bad Urach (AG Bad Urach – 1 C 229/16, Urteil vom 05.10.2016) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Bad Urach in seiner vorgenannten Entscheidung unter 1. bis 3. wie folgt aus: “Den Klägern steht kein Unterlassungsanspruch dahingehend zu, dass die Beklagten Ziff. 1 und 2 das Rauchen auf ihrem Balkon zu den von den Klägern verlangten Zeiten unterlassen oder andere Nutzer ihres Balkons während dieser Zeiten dazu anhalten.

1. Ein Anspruch aus §§ 862 Abs. 1, 858 Abs. 1 BGB besteht nicht.

a) Zwar beeinträchtigt das Rauchen im Freien den Besitz der Kläger sowohl auf ihrem Balkon als auch in der Wohnung, soweit Rauch in nicht ganz unerheblichem Maß auf den Balkon oder durch geöffnete Fenster oder die Balkontür in die Wohnung dringt. Zigarettenrauch ist für viele Menschen unangenehm und nicht nur der Gesundheitsgefahren wegen mit gutem Grund inzwischen in öffentlichen Bereichen zunehmend ausgeschlossen oder reglementiert. Die Auffassung, Rauchen im Freien sei sozial üblich und die davon ausgehende Beeinträchtigung stets unerheblich, also von den Nachbarn hinzunehmen, ist überholt (BGH, U. v. 16.01.2015, Az. V ZR 110/14, NJW 2015, 2023, Tz. 13).

Allerdings reicht das Recht der Kläger, ihre Wohnung und Balkon nach Belieben zu nutzen, nicht weiter als das Recht der Beklagten, dasselbe mit ihrer Wohnung und ihrem Balkon zu tun. Es ist ebenso legitim, Wohnung und Balkon möglichst von Rauchgeruch freizuhalten, wie auf dem Balkon zu rauchen, insbesondere, wenn der Vermieter Rauchen innerhalb der Wohnung untersagt hat. Diese Freiheiten sind insbesondere bei Zusammenleben auf engem Raum nur miteinander in Einklang zu bringen, wenn alle Mieter auf die Bedürfnisse der anderen Rücksicht nehmen. Dieses Gebot der gegenseitige Rücksichtnahme schränkt demnach die Freiheit jedes Mieters so weit ein, als die Freiheit der Nachbarn es erfordert.

Wie weit der Mietgebrauch bzw. die Freiheit des einzelnen Mieters reicht, ergibt sich in erster Linie aus vertraglichen Vereinbarungen mit dem Vermieter, weil solche Vereinbarungen zugleich Duldungspflichten der übrigen Mieter begründen, in zweiter Linie aus der Hausordnung, die die Rücksichtnahmepflichten der Mieter konkretisiert, und, falls eine solche Regelung fehlt, aus einer im Einzelfall durch das Gericht vorzunehmenden Abwägung der beiderseitigen Interessen (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl., § 535 BGB Rn. 375 ff.; BGH a.a.O. Tz. 8 u. 18).

b) Im vorliegenden Fall existiert bereits eine wirksame Regelung über das Rauchen im Freien. Eine darüber hinausgehende Regelung durch das Gericht kann daher nicht verlangt werden.

In den Mietverträgen der Parteien ist das Rauchen im Freien zwar nicht geregelt, auch nicht in dem darin enthaltenen Teil der Hausordnung (§ 22 des Mietvertrages, Anl. K 13, Bl. 57/50 d.A.). Die Frage, inwieweit im Freien auf dem Grundstück geraucht werden darf, ist im Haus K-Straße 5 in R. aber trotzdem bindend geordnet. Denn eine Hausordnung ist nicht statisch und kann bzw. muss bei Bedarf angepasst werden. Dies kann auch nachträglich geschehen, insbesondere dann, wenn die Hausordnung lediglich vertragliche und gesetzliche Pflichten – wie das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme – konkretisiert (Schmidt-Futterer/Eisenschmid a.a.O. Rn. 379). So kann der Vermieter bei Bedarf nicht nur die Kehrwoche im Treppenhaus einseitig regeln oder Regeln über die ordnungsgemäße Verwaltung und Bewirtschaftung aufstellen oder ändern (Schmidt-Futterer/Eisenschmid ebd.), sondern auch Regelungen zum Rauchen im und um das Haus aufstellen.

Von dieser Befugnis haben die Vermieter M. aus gegebenem Anlass, nämlich dem Streit der Parteien um das Rauchen im Freien, durch Schreiben vom 01.06.2015 (Anl. K3, Bl. 11 d.A.) in zulässiger Weise Gebrauch gemacht und rauchfreie Zeiten festgelegt. Folglich ist es nicht mehr nötig, dass das Gericht die Details des Zusammenlebens im Haus in Bezug auf das Rauchen festlegt. Ob die Klägerin zuvor einem Verhandlungsergebnis bei der Versammlung der Hausgemeinschaft zugestimmt hat, spielt keine Rolle mehr, denn diese Einigung ist überholt.

In die Hausordnung und die von Vermieterseite festgelegten rauchfreien Zeiten könnte das Gericht nur eingreifen, wenn die Festlegungen Vermieterseite ermessensfehlerhaft wären (§ 315 BGB; vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O.). Das ist hier nicht der Fall. Es ist nicht ersichtlich, dass die im Schreiben vom 01.06.2015 festgelegten rauchfreien Zeiten willkürlich wären oder die Interessen der Kläger überhaupt nicht oder völlig unzureichend berücksichtigten.

Die Regelung des Vermieters aus dem Jahr 2015 ist ersichtlich darum bemüht, vor allem während der Freizeit der erwerbstätigen Bevölkerung jeder Mietpartei “ihren” Zeitraum zu sichern, in denen ungestört geraucht oder vom Rauch ungestört im Freien gesessen werden kann. In die Abwägung ist einbezogen, dass mehr Nichtraucher als Raucher im Haus leben, wie die Begründung zeigt. Eine mathematische Gleichheit der rauchfreien Zeiten kann und muss es daher nicht geben, vor allem, weil die Kläger nicht in jeder Minute der “Raucherzeit” (d.h. der zum Rauchen freigegebenen Zeit) mit erheblichem Rauch auf ihrem Balkon rechnen müssen. Das zeigt sich an der selbst vorgelegten Liste (Anl. K 2), wenn man deren Richtigkeit einmal unterstellt. Denn danach haben es auch alle Beklagten gemeinsam an den Tagen mit dem häufigsten Rauchgeruch (z.B. 06.06. und 07.06.2016) nach Behauptung der Kläger nicht geschafft, mehr als 20 mal am Tag zu rauchen. Bei ca. 5 Minuten je Zigarette wären danach gut 1,5 Stunden von insgesamt 16 wachen Stunden eines Tages “belastet” gewesen, der Rest aber nicht. Insofern genügt es, wenn weniger als die Hälfte der Stunden des Tages von dem Rauchverbot erfasst sind.

Hinzu kommt, dass es von subjektiven Einschätzungen und der jeweiligen Situation im Haus abhängt, wieviel Zeit welcher Interessengruppe zuzugestehen ist. Es gibt kein objektives “richtig” oder “falsch” bzw. “ausreichend” oder “ungenügend”. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob das Gericht dieselben Zeiträume gewählt hätte oder etwas großzügigere rauchfreie Zeiten als angemessen angesehen hätte. Dem Vermieter steht ein nicht zu enger Beurteilungsspielraum zu. Auch wenn die Vermieterregelung so ausgefallen wäre, dass nur an sieben bzw. neun Stunden pro Tag das Rauchen im Freien erlaubt (statt verboten) wäre, so wäre sie nicht zu beanstanden.

Dass es zunächst dem Vermieter vorbehalten bleiben muss, das Zusammenleben im Haus zu regeln, ehe die Gerichte bemüht werden, ergibt sich auch daraus, dass die Hausordnung flexibel bleiben und auf geänderte Zusammensetzungen und Bedürfnisse der Hausgemeinschaft reagieren können muss. Das zeigt der vorliegende Sachverhalt. Der Vermieter muss prüfen und abwägen können, ob neue Regelungen nötig sind, ob sich einmal getroffene Regelungen bewähren oder ob sie angepasst werden müssen, um den Hausfrieden zu wahren. So wäre es keineswegs ausgeschlossen, dass die Vermieter M. den vorliegenden Streit zum Anlass nehmen, ihre Regelung aus dem Jahr 2015 noch einmal zu ändern und z.B. die Vergleichsregelung zwischen den Klägern und den Beklagten Ziff. 3 und 4 für alle Mieter zu übernehmen, weil diese – wie sich gezeigt hat – unter mehreren Beteiligten einigungsfähig ist und daher möglicherweise besser für Ruhe im Haus sorgt als die bisherige. Dies einzuschätzen ist aber – wie bereits ausgeführt – nicht Sache des Gerichts, sondern der Vermieter innerhalb von deren pflichtgemäßem Ermessen.

c) Ein Unterlassungsanspruch gegenüber den Beklagten Ziff. 1 und 2 ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagten sich nicht an die Vermieterregelung von 2015 gehalten haben. Die Kläger behaupten Verstöße und listen das in Anl. K 2 auch teilweise auf. Die Beklagten bestreiten es aber. Den nötigen sog. Vollbeweis konnten die Kläger nicht führen. Denn die Angaben der Klägerin im Rahmen der persönlichen Anhörung im Ortstermin dazu, wie die Liste zustande gekommen ist, und die Liste selbst reichen nicht aus, um das Gericht vollständig davon zu überzeugen, dass nur die klägerische Darstellung richtig ist. Das Gericht ist nicht überzeugt, dass zu jedem der aufgelisteten Zeitpunkte in nennenswertem Umfang wahrnehmbarer Rauchgeruch auf den Balkon oder in die Wohnung der Klägerin gelangt ist, der für einen Unterlassungsanspruch ausreichen würde. Unerhebliche Mengen an Rauch bleiben dabei nämlich außer Betracht, denn die Rauchzeiten-Regelung dient keinem Selbstzweck. Eine Auflistung, wann jemand geraucht hat, ist daher nur von eingeschränkter Aussagekraft. Nur wenn die Kläger innerhalb der von Vermieterseite festgelegten rauchfreien Zeiten konkret beeinträchtigt und von Rauch belästigt worden wären, wäre die Hausordnung verletzt und Anlass, die Beklagten gerichtlich zur Unterlassung anzuhalten.

2. Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus §§ 1004 analog, 823 Abs. 1 BGB wegen drohender gesundheitlicher Beeinträchtigungen der Kläger. Dass Passivrauchen potentiell gesundheitsschädlich ist, reicht nicht aus. Der Bundesgerichtshof stützt auf die Nichtrauchergesetze des Bundes und der Länder, die das Rauchen in Gebäuden und umschlossenen Räumen regeln, den Erfahrungssatz, dass Rauchen im Freien im Grundsatz zunächst einmal andere Personen nicht schädigt. Ein Unterlassungsanspruch kommt nur in Frage, wenn der Betroffene dieses Indiz durch nachgewiesene Umstände erschüttern kann (BGH a.a.O., Tz. 25 ff.). Dazu muss aufgrund der besonderen Verhältnisse vor Ort im konkreten Fall der fundierte Verdacht bestehen, dass Feinstaubpartikel die Gesundheit der Nachbarn gefährden. Dazu sind in der Regel Feinstaubmessungen notwendig, mit denen festgestellt worden ist, welche Mengen an toxischen Partikel auf den Balkon bzw. in die Wohnung gelangen. Solche Messergebnisse können die Kläger nicht vorlegen. Sie beschränken sich darauf, auf allgemeine Untersuchungen zum Passivrauchen hinzuweisen. Ein solcher allgemeiner Verdacht reicht aber nicht aus, um das genannte Indiz zu erschüttern. Bei dieser Sachlage ein Sachverständigengutachten einzuholen hieße, von Amts wegen nach einer Gesundheitsgefahr zu forschen. Das verbietet sich im Zivilprozess von selbst.

3. Fehlt es bereits aus vorgenannten Gründen an Unterlassungsansprüchen, braucht nicht aufgeklärt zu werden, inwieweit der Kläger Ziff. 2 vom Rauch der Beklagten überhaupt selbst betroffen ist. Ebenso kann offen bleiben, wie viele Zigaretten die Beklagten Ziff. 1 und 2 täglich auf dem Grundstück rauchen und wie viel Rauch konkret auf den Balkon und in die Wohnung der Kläger gelangt.”

Ist der vertragliche Herausgabe- und Räumungsanspruch nach Beendigung des mit mehreren Mietern begründeten Mietverhältnisses auch gegen denjenigen begründet, der im Gegensatz zu den anderen den Besitz an der Mietsache durch seinen Auszug bereits endgültig aufgegeben hat?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 65 S 163/16, Beschluss vom 03.08.2016) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. wie folgt aus: “Das angefochtene Urteil des Amtsgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung gemäß § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513ZPO. Frei von Rechtsfehlern hat das Amtsgericht die Beklagten zu 1) und zu 2) als Gesamtschuldner verurteilt, die Wohnung Nr. 15 in der …….. , in … Berlin sowie den links gelegenen Raum Nr. 16 zu räumen und an den Kläger herauszugeben.

Insbesondere konnte der Räumungsanspruch auch gegen die Beklagte zu 1) geltend gemacht werden. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung, die Beklagte zu 1) habe schon im Verfahren vor dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg – 13 C 470/11 eine vertragliche Beziehung gegenüber dem Rechtsvorgänger der Kläger abgelehnt, treffen nicht zu. Das Amtsgericht hat in diesem Verfahren festgestellt, dass seit Februar 2008 ein mündlicher Mietvertrag “zwischen den Parteien” also auch mit der Beklagten zu 1) bestand und auf dieser Grundlage die Räumungsklage abgewiesen. Auch wenn die Beklagte zu 1) nunmehr aus der Wohnung ausgezogen sein sollte und diese nicht mehr nutzen sollte, bleibt sie aufgrund des mündlichen Mietvertrages Partei des Mietverhältnisses. Die Aufgabe des Besitzes führt nicht zur Beendigung des Vertragsverhältnisses und einem Wegfall der sich daran ergebenden Pflichten.

Einer entsprechenden Räumungsklage gegen die Beklagte zu 1) fehlt es auch nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Der vertragliche Herausgabe- und Räumungsanspruch nach Beendigung des mit mehreren Mietern begründeten Mietverhältnisses ist auch gegen denjenigen begründet, der im Gegensatz zu den anderen den Besitz an der Mietsache durch seinen Auszug endgültig aufgegeben hat, da der Räumungstitel dem Vermieter Schutz dafür bietet, dass der ausgezogene Mieter micht seinen Entschluss revidiert und in die Räume zurück (KG Beschluss vom 25.07.2006 – 8 W 34/06; Streyl in Schmidt/Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 12. Auflage, § 546 BGB Rn. 128).

Soweit die Beklagte zu 1) sich darauf beruft, dass ihr die Besitzverschaffung der streitgegenständlichen Wohnung unmöglich sei, weil nur noch die Beklagten zu 2), 3) und 4) im Besitz der Mietsache seien, ist dem nicht zu folgen. Dem ausgezogenen Mieter ist die Erfüllung seiner Rückgabepflicht nicht unmöglich, da diese objektiv – wenn auch nur von dem zurückgebliebenen Mitmieter – erbracht werden kann (KG Beschluss vom 25.07.2006 – 8 W 34/06).

Zu Recht hat das Amtsgericht angenommen, dass ein Räumungsanspruch gegen die Beklagten zu 1) und 2) gem. § 546 Abs. 1 BGB besteht, weil das Mietverhältnis infolge der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 18.05.2015 gem. § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB wirksam beendet worden ist. Die Beklagten waren für zwei aufeinander folgende Termine mit einem nicht unerheblichen Teil der Mietzahlung in Verzug. Die Beklagten schuldeten einen monatlichen Mietzins i.H.v. 1.350,- Euro. Für die Monate März und April 2015 zahlten die Beklagten jedoch nur je 600,- Euro Miete, also je 750,- Euro zu wenig und für den Monat Mai 2015 zahlten die Beklagten zunächst gar keine Miete. Zum Kündigungszeitpunkt bestand mithin ein Mietrückstand in Höhe von insgesamt 2.850,- Euro.

Die Kündigung ist auch nicht durch eine Heilung gem. § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB unwirksam geworden. Voraussetzung dafür wäre, dass der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB befriedigt wird. Der Anspruch wurde hier mit Zustellung der Klage am 23.07.2015 rechtshängig. Ein vollständiger Ausgleich des Mietrückstands bis zum 23.09.2016 durch die Beklagten ist jedoch unterblieben. Für die Monate März bis September 2015 wurde insgesamt ein Mietzins in Höhe von 9.450,- Euro geschuldet. Mit weiteren Zahlungen vom 29.05.2015 i.H.v. 600,- Euro, vom 12.08.2015 i.H.v. 200,- Euro und vom 03.09.2015 i.H.v. 5.850,- Euro haben die Beklagten insgesamt 7.850,- Euro an die Kläger geleistet. Zuzüglich der Zahlungen vom März und April 2015 bestand Ende September folglich weiterhin ein Mietrückstand i.H.v. 1000,- Euro.

Zu Recht geht das Amtsgericht insofern davon aus, dass eine Überweisung durch die Beklagte zu 3) i.H.v. 1.083,75 Euro im August 2015 nicht zum Erlöschen der Mietforderung geführt hat. Zwar kann die geschuldete Leistung gem. § 267 Abs. 1 BGB grundsätzlich auch durch einen Dritten bewirkt werden. Allerdings ist hier durch die vorgenommene Überweisung keine Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB eingetreten. Voraussetzung für den Eintritt der Erfüllungswirkung ist auch die objektive Zuordnungsmöglichkeit der Leistung (Nomos Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2014, § 362 Rn. 8). Eine solche war hier nicht gegeben. Die Überweisung erfolgte hier durch die Beklagte zu 3), die den Klägern zu diesem Zeitpunkt gänzlich unbekannt war. Auch der Betreff der Überweisung “Juni/Juli 2015” war nicht geeignet, eine Zuordnung zu ermöglichen. So schuldeten die Beklagten auch in den Monaten Juni und Juli 2015 eine Miete in Höhe von je 1.350,- Euro. Die Summe der Überweisung i.H.v. 1.083,75 Euro weicht von dem geschuldeten Betrag derart ab, dass sich diese Zahlung für die Kläger in keiner Weise als Zahlung auf die Mietforderung darstellen musste. Berechtigterweise haben die Kläger daher im Folgenden die Überweisung zurückgewiesen. Ein vollständiger Ausgleich des Mietrückstandes unterblieb somit.

Den Klägern steht demnach auch der geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsentschädigung gem. § 546aBGB gegen die Beklagten zu 1) und 2) als Parteien des Mietvertrages zu.”

Können die umlagefähigen Betriebskosten im Sinne von § 556 BGB wegen eines dem Mieter zurechenbaren Mindestverbrauchs geschätzt werden, wenn sich ein Verbrauch aufgrund von Umständen, die nicht zur Risikosphäre des Mieters, sondern zu der des Vermieters gehören, nicht sicher als betriebskostenrelevanter Verbrauch feststellen lässt?

Die Antwort des Landgerichts Rostock (LG Rostock – 1 S 198/16, Urteil vom 19.05.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Rostock in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 1. bis 2. wie folgt aus: “1. Die Klägerin kann ihren Anspruch nicht aus § 3 des Mietvertrages herleiten. Danach haben zwar die Beklagten die Betriebskosten einschließlich der Wasserkosten zu tragen. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass die Kosten für den streitigen Mehrverbrauch unter die Betriebskosten im vorgenannten Sinne fallen.
a. Die Miete ist von der gesetzlichen Ausgestaltung her eine sog. Inklusivmiete. Für Wohnraummietverhältnisse ermöglicht § 556 BGB die Umlegung von – grds. dem Vermieter obliegenden – Betriebskosten auf den Mieter durch eine Abrechnung oder die Vereinbarung einer Pauschale. Umlegungsfähig sind nur die Betriebskosten im Sinne der Betriebskostenverordnung, wozu auch die hier in Rede stehenden Kosten für den Verbrauch von Wasser gehören. Die Umlegung kann – wie auch im vorliegenden Fall geschehen – durch Allgemeine Geschäftsbedingungen des Vermieters erfolgen.

Gem. § 556 Abs. 1 S. 2 BGB und § 1 Abs. 1 S. 1 BetrKV (in der Fassung vom 25.11.2003) sind Betriebskosten die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Abzugrenzen sind die Betriebskosten zu den Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV in der Fassung vom 25.11.2003). Unter Berücksichtigung der vorgenannten Legaldefinitionen und unter Heranziehung der für die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen maßgeblichen Grundsätze umfassen Betriebskosten nicht solche Kosten, die ihre alleinige Ursache in einem Mietmangel haben oder in einem Umstand, der nicht zur Risikosphäre des Mieters, sondern zu der des Vermieters gehört.

Im Allgemeinen ist davon auszugehen, dass der für eine Wohnung mittels fehlerfrei arbeitender Messgeräte erfasste Verbrauch maßgeblich ist für die umzulegenden Betriebskosten. Der Vermieter genügt seiner Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf die Betriebskosten (allg. Ansicht; vgl. u.a. Staudinger/Birgit Weitemeyer (2014) BGB § 556, Rn. 87), wenn er nach dem so gemessenen Verbrauch die Betriebskosten ermittelt und umlegt. Kann der Mieter indes Umstände darlegen und ggf. beweisen, die es plausibel erscheinen lassen, dass der gemessene Verbrauch nicht auf seinem bestimmungsgemäßen Gebrauch der Mietsache beruht, sondern auf einem Mietmangel oder einem nicht seiner Risikosphäre zugehörigen Umstand, muss der Vermieter diese Umstände ausräumen. Solche Umstände sind jedenfalls dann anzunehmen, wenn der gemessene Verbrauch im Vergleich zu dem Verbrauch in der vorherigen Zeit und in der späteren Zeit signifikant gestiegen ist, sich hierfür keine Erklärung finden lässt, die dem Mieter zurechenbar ist, und sich diese Steigerung durch einen Mietmangel erklären lässt, der grds. in die Risikosphäre des Vermieters fällt (im Ergebnis ebenso Sternel Mietrecht aktuell, 4. Aufl. (2009), Rn. V 43 m.w.N.; grds. anders aber ohne nähere Begründung Schmidt-Futterer/Langenberg, MietR, 12. Aufl., § 556 Rn. 110: Bei einem außergewöhnlichen Wasserverbrauch müsse der Vermieter nach der Ursache suchen und dem Mieter erwachse ein Schadensersatzanspruch, wenn der Vermieter diese vertragliche Verpflichtung schuldhaft verletze).

Lässt sich ein Verbrauch aufgrund von Umständen im vorgenannten Sinne nicht sicher als betriebskostenrelevanter Verbrauch feststellen, können die umlagefähigen Betriebskosten im Sinne von § 556 BGB wegen eines dem Mieter zurechenbaren Mindestverbrauchs geschätzt werden (so auch AG Hannover, Urt. V. 13.11.2008, 514 C 7283/08).

b. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Klägerin nicht dargelegt und bewiesen, dass der streitgegenständliche Mehrverbrauch den Beklagten anzulasten ist und sie die diesbezüglichen Kosten tragen müssen. Die Kosten für den geschätzten Mindestverbrauch haben die Beklagten ausgeglichen und sind nicht streitgegenständlich.

Unstreitig hat sich der Verbrauch der Beklagten im Jahr 2012 auf weniger als 70 ³ belaufen. Dies gilt auch für das Jahr 2014. Dieser Verbrauch steht im Einklang mit dem statistischen durchschnittlichen Pro-Kopf-Verbrauch von Wasser. Demgegenüber sollen die Beklagten im streitgegenständlichen Jahr 2013 die rund vierfache Menge verbraucht haben. Nach der Anhörung der Beklagten – einem älteren Ehepaar im Rentenalter – im Rahmen der letzten mündlichen Verhandlung lässt sich diese Varianz nicht mit einem geänderten Verbrauchsverhalten der Beklagten erklären. Vielmehr ist naheliegend, dass ein Wasserverlust vorgelegen hat, der seine Ursache in einem Mangel der Toilettenspülung oder des Boilers gehabt hat. Denn unstreitig hat es insoweit Beanstandungen der Beklagten und Reparaturversuche der Klägerin gegeben.

2. Die Klägerin kann die Kosten für den Mehrverbrauch auch nicht als Schadensersatz gem. §§ 280 Abs. 1, 249 BGB geltend machen mit der Begründung, die Beklagten hätten den Wasserverlust bemerken müssen und es versäumt, die Klägerin hierauf aufmerksam zu machen.

Gem. § 536c Abs. 1 S. 1 BGB ist ein Mieter verpflichtet, einen Mietmangel anzuzeigen. Unterlässt der Mieter die Anzeige, so ist er dem Vermieter zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet (§ 536c Abs. 2 S. 1 BGB). Die Anzeigepflicht des Mieters setzt die Erkennbarkeit des Mietmangels voraus. Er muss die anzeigerelevanten tatsächlichen Umstände entweder positiv kennen oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht zur Kenntnis genommen haben. Letzteres ist der Fall, wenn der Mangel so offensichtlich ist, dass seine Wahrnehmung sich dem Mieter praktisch hat aufdrängen müssen (vgl. u.a. BeckOK BGB/Ehlert BGB § 536c Rn. 7).

Der diesbezügliche Vortrag der darlegungs- und beweisbelasteten Klägerin ist nicht ausreichend, eine Anzeigepflichtverletzung der Beklagte anzunehmen. Unstreitig haben die Beklagten im Oktober 2013 einen Mangel am Toilettenspülkasten und am Boiler angezeigt. Dass die Beklagten diesen Mangel aber bereits so früh erkannt haben bzw. hätten erkennen müssen, dass es der Klägerin möglich gewesen wäre, den Mehrverbrauch zu verhindern, hat die Klägerin nicht dargetan. Ihre – von den Beklagten bestrittene und nicht ausreichend unter Beweis gestellte – Behauptung, die Beklagten hätten im Zeitpunkt einer (welcher?) Mängelanzeige “schon einige Zeit” Rausch- und Brummgeräusche gehört, ist ohne hinreichende Substanz.

Die Beklagten haben demgegenüber ausgeführt, sie hätten sofort nach Gewahrwerden des hohen Wasserverlustes selbst nach den Ursachen gesucht. Den Hinweis, ursächlich könne der Spülkasten und/oder Boiler sein, hätten sie erst durch Dritte erhalten. Sie hätten sofort die Klägerin informiert, nachdem sie den Verdacht eines mangelbedingten Wasserverlusts bemerkt hätten. Ergänzend haben im Rahmen der letzten mündlichen Verhandlung der Kammer nachvollziehbar und glaubhaft vorgetragen, sie hätten keine Auffälligkeiten vor der Mängelanzeige wahrgenommen; die Funktionsfähigkeit des höher aufgehängten Boilers sei für sie ohnedies wegen ihrer geringen Körpergröße nicht ohne weiteres kontrollierbar gewesen.

Diesen die Beklagten entlastende Sachverhaltsdarstellung hat die Klägerin nicht widerlegt.”