Fallen Nachzahlungen von Betriebskosten aufgrund von Betriebskostenabrechnungen unter den Begriff Miete im Sinne des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB und stellen einen wichtigen Grund dar, um das Mietverhältnis außerordentlich fristlos zu kündigen ?

Die Antwort des Landgerichts Dessau-Roßlau (LG Dessau-Roßlau – 5 S 141/16, Urteil vom 29.12.2016) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Dessau-Roßlau in seiner vorgenannten Entscheidung unter 2. wie folgt aus: “Die Summe dieser Beträge übersteigt erkennbar den Betrag von zwei Monatsmieten im Sinne von § 543 Abs. 2 S. 3 BGB. Hier muss jedoch berücksichtigt werden, dass es sich bei den Beträgen aus dem Vollstreckungsbescheid in Höhe von 1.147,38 Euro – hinsichtlich dieses Betrages führt die Klägerseite in der Klageschrift aus, dass er auf rückständige Zahlungen auf Grund von Betriebskostenrechnungen aus vorherigen Zeiträumen beruht – und der Heizkostenabrechnung in Höhe von 667,21 Euro um sogenannte Nachzahlungen von Betriebskosten auf Grund einer Abrechnung handelt.

Legt man allein die zum Zeitpunkt der Kündigung offenen Betriebskostenvorauszahlungen zugrunde, die unstreitig unter “Miete” i.S.d. §§ 535, 543 BGB fallen (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, 75. Aufl. 2016, § 535 Rn. 72, 100 m.w.N.), wären die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Ziffer 3 Buchstabe b BGB bei einer Monatsmiete von 254,00 Euro nicht gegeben (zwei Monatsmieten: 508,00 Euro; ausstehende Betriebskostenvorauszahlungen: 448,00 Euro). Insofern irrt der Kläger in der Klageschrift, wenn er vorträgt, der Beklagte sei mit 9 Monaten Betriebskostenvorauszahlung in Verzug. Vielmehr handelt es sich lediglich um 8 Monate von Januar bis August 2015, denn das Kündigungsschreiben datiert vom 25.08.2015, und die Betriebskostenvorauszahlungen erhöhten sich erst zum 01.01.2015.

In der Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, ob unter Mietzahlung i.S.d. § 543 Abs. 2 Ziffer 3 Buchstabe b BGB auch die Nachzahlung von Betriebskosten auf Grund einer Abrechnung zu verstehen ist.

Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bisher offen gelassen (vgl. bislang BGH, Urteil vom 23.09.1987 – VIII ZR 265/86 -, NJW-RR 88, 77 und BGH, Urteil vom 24.08.2016 – VIII ZR 261/15).

Das Landgericht Berlin hat in seiner Entscheidung (Urteil vom 20.02.2015 – 63 S 202/14) zwar in Nachzahlungen aus Nebenkostenabrechnungen keine laufenden Zahlungen im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB gesehen, jedoch – ohne weitere Begründung – angenommen, dass es sich dennoch um Mietzahlungen und damit um eine Hauptleistungspflicht des Mieters handele, deren Nichtzahlung eine Verletzung der dem Mieter obliegenden Vertragspflichten darstelle. Das Landgericht Berlin hat insoweit einen Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 1 BGB wegen eines Rückstands, der den Betrag von zwei Monatsmieten deutlich übersteigt und mehr als einen Monat andauert, angenommen und ist von einer hinreichenden Erheblichkeit der Pflichtverletzung ausgegangen.

Die wohl herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung geht davon aus, dass Nachzahlungen von Betriebskosten aufgrund von Abrechnungen nicht unter § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB fallen (vgl. nur bspw. Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Auflage 2016, § 543 Rn. 23; zu § 554 a.F.: OLG Koblenz, Rechtsentscheid in Mietsachen vom 26.07.1984 – 4 W-RE 386/84).

Die Kammer schließt sich der letztgenannten Auffassung an. Die Ausführungen des Landgerichts Berlin überzeugen insoweit nicht. Wenn – wie es das Landgericht zunächst zutreffend angenommen hat – Betriebskostennachzahlungen aufgrund von Abrechnung nicht unter § 543 Abs. 2 S.1 Nr. 3 BGB zu subsumieren sind, dann kann in der weiteren Konsequenz § 543 Abs. 1 BGB nicht bejaht werden. Insoweit sind ausdrücklich Zahlungsrückstände hinsichtlich Mietzahlung unter § 543 Abs. 2 BGB als Kündigungsgrund definiert. Hätte der Gesetzgeber eine Ausweitung auf Betriebskostensalden (nach Abrechnung) angestrebt, hätte er dies ohne weiteres aufnehmen können. Insoweit führt jedoch § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB nur “Miete” aus und ist somit maßgeblich, was hierunter zu fassen ist. Unter “Miete” fallen auch Nebenkosten, die der Mieter in Form von Geld oder geldwerten Leistungen übernommen hat (Palandt/Weidenkaff a.a.O., § 535 Rn. 72).

Dies gilt jedoch nicht für Betriebskostennachzahlungen. Die Nachzahlung aufgrund der Nebenkostenabrechnung hat nicht den Charakter einer periodisch zu erbringenden Mietrate. Entscheidend ist, dass die geschuldeten Nebenkosten erst nach der jährlichen Abrechnung betragsmäßig feststehen und überdies auch erst fällig werden, wenn dem Mieter eine ordnungsgemäße und nachprüfbare Abrechnung zugegangen und eine angemessene Prüfungsfrist und Überlegungsfrist verstrichen ist.

Auch der BGH geht in MDR 1957, 468, 469 (mit Anm. von Bettermann) zu § 554 a.F. davon aus, dass § 554 BGB a.F. den Verzug mit wiederkehrenden Miet(zins)raten voraussetzt. Das Merkmal eines “Mietzinses” (§ 554 BGB a.F.) trifft aber auf die Nebenkostennachzahlung (aufgrund Abrechnung) nicht zu. Der Anspruch auf diese Zahlung steht seiner Höhe nach nicht im Voraus fest und ist auch nicht zu genau bestimmten Terminen zu erfüllen. Damit fehlt der aufgrund dieses Anspruchs zu erbringenden Zahlung der in § 543 Abs. 2 BGB vorausgesetzte Charakter einer periodisch wiederkehrenden Leistung, wie sie die Zahlung der eigentlichen Miete darstellt. Als wiederkehrende Leistung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB ist deshalb die Nebenkostenzahlung nur dann anzusehen, wenn sie als Nebenkostenpauschale oder als Nebenkostenvorauszahlung zusammen mit der Miete zu den bestimmten Zinsterminen zu erbringen ist.

Zu diesem Ergebnis führt auch eine am Sinn und Zweck der Vorschrift orientierte Auslegung. § 543 Abs. 2 BGB ist zwar eine besondere Vorschrift für den Zahlungsverzug des Mieters. Er erfasst jedoch gleichwohl nicht alle Fälle des Zahlungsverzuges. Das Recht zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages steht dem Vermieter insbesondere nur unter umfangmäßig bestimmten Voraussetzungen zu, die in der genannten Vorschrift enumerativ aufgezählt sind. Voraussetzung ist, dass der Mieter an mehreren Zahlungsterminen mit der Zahlung der vereinbarten Miete in Verzug gekommen ist. Die Vorschrift verfolgt damit den Zweck, den Vermieter davor zu schützen, dass er über einen längeren Zeitraum seiner Pflicht zur Gebrauchsüberlassung nachkommt, aber nicht das Entgelt erhält, das er im Rahmen seiner Wirtschaftlichkeitsberechnung im Voraus fest eingeplant hat und das er zur Erfüllung seiner eigenen regelmäßigen Zahlungsverpflichtungen dringend benötigt. Der besondere Schutz, den § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB gewährt, erstreckt sich deshalb nur auf die im Voraus vereinbarten festen Beträge, die zu den bestimmten Fälligkeitsterminen zu erbringen sind. Denn es soll gesichert sein, dass der Vermieter auf jeden Fall die im Mietvertrag fest vereinbarten wiederkehrenden Entgelte erhält, mit deren regelmäßigem Eingang er im Voraus fest rechnet. Nach der im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck gelangenden Vorstellung des Gesetzgebers ist im Rahmen von § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB nur der Verzug mit der Zahlung dieser Entgelte als erhebliche Vertragsverletzung anzusehen und mit der Sanktion der fristlosen Kündigung bedroht. Nummer 3 dieser Vorschrift nennt inhaltlich entweder “zwei aufeinander folgende Termine”, oder aber einen “Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt”. Diese Formulierung ist ein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber dem Vermieter nur dann eine Möglichkeit zur fristlosen Kündigung geben wollte, wenn die “laufende” Miete mit bestimmten Mindestbeträgen nicht gezahlt wird. Denn der Gesetzgeber hat auf zwei aufeinander folgende Termine abgestellt, oder aber auf einen Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt mit weiteren Voraussetzungen. Der Wortlaut “zwei Termine” weist aber darauf hin, dass hier die laufende Miete gemeint ist. Das kann zwar auch die Nichtzahlung von rückständigen Betriebskostenvorauszahlungen sein, aber auch dann geht es um laufende Miete. Vorliegend geht es aber um die (zeitweilige) Nichtzahlung eines Saldos aus einer Betriebskostenabrechnung, d.h. also nicht einer laufenden Miete.

Wollte man die Nichtzahlung einer Betriebskostenabrechnung als Grundlage für eine fristlose Kündigung sehen, so könnte ein Vermieter relativ kurzfristig nach Zugang einer solchen Abrechnung – wenn der Nachzahlungsbetrag entsprechend hoch ist – bei fehlender Zahlung des Mieters sofort eine fristlose Kündigung aussprechen. Denn da die Betriebskostenabrechnung sofort fällig wird, würde nach der Gegenauffassung diese Forderung offen bleiben und dem Vermieter die Möglichkeit sofort offen stehen, fristlos zu kündigen. Oder der Vermieter könnte allein aufgrund einer Betriebskostenabrechnung fristlos kündigen, wenn er es im Laufe des Abrechnungsjahres verabsäumt hat, innerhalb angemessener Frist (vgl. BGH, Urteil vom 15.06.2005 – XII ZR 291/01-, NJW 05, 2775) aufgrund einzelner ausstehender Nebenkostenvorauszahlungen zu kündigen, und so das Erfordernis der “Angemessenheit” der Frist umgehen. Das aber lässt sich mit dem fein austarierten Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter und den Möglichkeiten des Vermieters zu kündigen, wie es in § 543 BGB geregelt ist, nicht vereinbaren. Es ließe sich zudem nicht damit vereinbaren, dass das Gesetz in § 556 Abs. 3 BGB weitere Fristen nennt, die für Betriebskostenabrechnungen maßgeblich sind. Denn nach Satz 5 jener Vorschrift können Einwendungen des Mieters gegen die Abrechnung des Vermieters spätestens bis zum Ablauf des 12. Monats nach Zugang der Abrechnung mitgeteilt werden. Aber selbst bei einer formell und materiell richtigen Betriebskostenabrechnung dürfte auch die Durchsetzbarkeit vor Gericht gegebenenfalls über § 242 BGB jedenfalls eine Zeit lang gesperrt sein; der Vermieter kann also z. B. nicht bei einer Abrechnung am 29.12. eines Jahres sofort am 05.01. des Folgejahres auf Zahlung klagen.

Alle diese Schwierigkeiten, die mit der Fälligkeit eines Betriebskostensaldos zusammenhängen, zeigen, dass ein solcher offener Saldo jedenfalls nicht in das Gesamtgefüge der §§ 543 und 569 BGB passt. Weder mit dem Wortlaut (“aufeinander folgende Termine”), noch mit dem Sinn und Zweck von §§ 543 und 569 BGB ist es vereinbar, den Saldo aus einer Betriebskostenabrechnung als offene Miete im Sinne von § 543 BGB anzusehen.

Eine sinngemäße oder entsprechende Anwendung der Vorschrift scheitert schon daran, dass es sich bei ihr um eine Sondervorschrift handelt, die das Recht zur fristlosen Kündigung an besonders geregelte Tatbestände des Zahlungsverzuges knüpft. Das bedeutet indessen nicht, dass das Recht zur fristlosen Kündigung in anderen Fällen des Zahlungsverzuges ausgeschlossen ist. Insoweit kommt § 543 Abs. 1 BGB in Betracht. Mit dieser Vorschrift kann ebenfalls ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden, wenn ein Vertragsteil seine Verpflichtungen schuldhaft derart verletzt, dass dem anderen Vertragsteil die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Vorschrift greift als Auffangbestimmung namentlich auch dann ein, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien durch mangelhafte Zahlungsmoral des Mieters zerstört ist (vgl. BGH, Urteil vom 26.03.1969, – VIII ZR 76/67 -, MDR 1969, 657). Es besteht aber auch vom Schutzzweck des § 543 Abs. 1 BGB her gesehen kein Bedürfnis, den Verzug mit der Nebenkostennachzahlung in die Vorschrift einzubeziehen. Der Vermieter hat es selbst in der Hand, sich durch die Vereinbarung angemessener Vorauszahlungen auf die Nebenkosten den Schutz auch des § 543 Abs. 3 Nr. 3 BGB zu sichern. Dadurch wird zudem erreicht, dass der Vermieter die Nebenkosten nicht in größerem Umfange vorzufinanzieren braucht und der Mieter nicht plötzlich einen erheblichen Betrag neben dem laufenden Mietzins entrichten muss. Hintergrund ist die sozialpolitische Erwägung, dass dem Mieter nur dann gekündigt werden darf, wenn die Situation so schwer wiegend ist, dass sie dem Vermieter nicht mehr zuzumuten ist. In Bezug auf eine bloße Verweigerung der Nachzahlung hat der Gesetzgeber offensichtlich keine Unzumutbarkeit gesehen und verweist den Vermieter auf den Klageweg.

Diese Ausführungen vorangestellt ist die durch den Kläger mit Schreiben vom 25.08.2015 erklärte fristlose Kündigung unwirksam. Denn legt man allein die zum Zeitpunkt der Kündigung offenen Betriebskostenvorauszahlungen (8 x 56,00 Euro) zugrunde, sind die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB bei einer Monatsmiete von 254,- Euro nicht gegeben (s.o.).

Selbst wenn man hier Umstände berücksichtigt, die erst nach der Kündigung eingetreten sind, d.h. hier die Betriebskostenvorauszahlung für September 2015 in Höhe von 56,00 Euro, erreicht der ausstehende Betrag ebenfalls nicht zwei Monatsmieten (9 x 56,00 Euro = 504,00 Euro, zwei Monatsmieten: 508,00 Euro).

Ferner ist der offene Betrag durch die unstreitigen Zahlungen des Jobcenters in Höhe von 819,59 Euro sowie 835,21 Euro erloschen. Dies führt – wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat – zur Unwirksamkeit der Kündigung gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Die nachträgliche Zahlung führt zwar nur dann zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn sie zur vollständigen Befriedigung des Vermieters ausreicht. Deshalb muss der Mieter auch denjenigen Rückstand bezahlen, der nicht zur Begründung der Kündigung herangezogen worden ist. Zu zahlen ist demnach die zum Zeitpunkt der Erfüllungshandlung fällige Miete einschließlich der Betriebskostenvorauszahlungen. Insoweit ist aber unerheblich, dass der Beklagte nicht auch die Betriebskostennachzahlungen nach Abrechnung vollständig beglichen hat; Nachzahlungsansprüche aus Nebenkostenabrechnungen, Verzugszinsen, Schadensersatzansprüche, Kostenerstattungsansprüche und andere nicht periodische Zahlungen bleiben hier außer Betracht, und zwar auch dann, wenn der Vermieter auch wegen dieser Beträge gekündigt hat, denn § 569 spricht ausdrücklich von der “fälligen Miete” und der “fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB” (vgl. zum Ganzen: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Auflage 2015, § 569 Rn. 40-42; BGH, Urteil vom 24.08.2016 – VIII ZR 261/15).

Auf die bereits titulierten abgerechneten Betriebskosten aus vorherigen Zeiträumen (vgl. Vollstreckungsbescheid vom 03.12.2014) kann die fristlose Kündigung ebenfalls nicht gestützt werden, da eine außerordentliche Kündigung nicht auf Vorfälle gestützt werden kann, die zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung mehr als ein halbes Jahr zurückliegen (OLG München, Urteil vom 28.02.2001 – 3 U 5169/00). Hinzu kommt, dass der Kläger bereits Vollstreckungsversuche vorgenommen hat, so dass der Beklagte nicht mehr damit rechnen musste, dass hierauf noch einmal eine Kündigung gestützt wird. Im Übrigen handelt es sich ausweislich Parteivorbringens auch hier um abgerechnete Betriebskostensalden.

Auch die im Schreiben vom 25.08.2015 hilfsweise erklärte fristgerechte Kündigung führt nicht zur Beendigung des streitgegenständlichen Mietvertrags. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist zwar die ordentliche Kündigung nicht bereits mangels Begründung unwirksam. Liegt ein verschuldeter Zahlungsrückstand i. S. v. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB vor, so kann der Vermieter wahlweise nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB oder nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB kündigen. Ebenso kann der Vermieter eine fristlose Kündigung mit einer hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung verbinden. Beide Kündigungen bestehen dann nebeneinander (Schmidt-Futterer, Mietrecht, a.a.O. § 573 Rn. 25). Auch reicht der Verweis auf den Zahlungsrückstand als Kündigungsgrund unter Beifügung der Saldenberechnung aus.

Der Kläger hat jedoch an dieser hilfsweise erklärten fristgemäßen Kündigung nicht weiter festgehalten. Mit Schreiben vom 02.09.2015 hat der Beklagte der Kündigung widersprochen. Mit Blick darauf, dass § 574 BGB bei außerordentlicher fristloser Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 1 und 2, 569 Abs. 1 und 2 BGB unanwendbar ist, kann das Schreiben vom 15.09.2015 der Hausverwaltung des Klägers – insbesondere unter ausdrücklichen Verweis auf die Rechtsprechung des Landgerichts Berlin – nur dahingehend verstanden werden, dass lediglich an der fristlosen Kündigung festgehalten wird. Hierfür spricht auch, dass sich der Kläger im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens lediglich auf die fristlose Kündigung gestützt und eine etwaige – hilfsweise – fristgemäße Kündigung keine Erwähnung gefunden hat. Auch die Beklagtenseite führt nicht weiter zur ordentlichen Kündigung aus. Ebenso erwähnt das erstinstanzliche Urteil in den Entscheidungsgründen die ordentliche Kündigung nicht. Erst in der Berufungsbegründung greift der Kläger diese (wieder) auf. Daher geht die ordentliche Kündigung bereits deshalb ins Leere.

Zudem wäre ein etwaiges Verschulden des Beklagten hier zu vernachlässigen. Zwar erfasst § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch Mietrückstände, die aus nicht periodisch wiederkehrenden Zahlungsverpflichtungen herrühren. Dies gilt insbesondere für den Anspruch des Vermieters aus einer Betriebskostenabrechnung (Schmidt-Futterer, Mietrecht, a.a.O., § 573 Rn. 25-36). Der rückständige Betrag dürfte vorliegend auch nicht unerheblich im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB sein. In Bezug auf die Frage, wie das Tatbestandsmerkmal “nicht unerheblich” in § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu konkretisieren ist, werden hinsichtlich einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs im Wesentlichen zwei Ansichten vertreten. Nach einer Meinung ist das Tatbestandmerkmal “nicht unerheblich” unter Rückgriff auf die für die fristlose Kündigung geltende Vorschrift des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB auszulegen (MünchKomm/Häublein, BGB, § 573 Rn. 59). Nach der Gegenmeinung ist eine ordentliche Kündigung auch wegen geringerer Rückstände möglich, wobei meist ein Rückstand von mehr als einer Monatsmiete und eine Verzugsdauer von mindestens einem Monat gefordert wird (vgl. hierzu Palandt, BGB, 75. Auflage, 2016, § 573, Rn. 16). Der BGH schließt sich der letztgenannten Ansicht an (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2012 – VIII ZR 107/12 -, BGHZ 195, 64-73). Danach scheidet eine ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs aus, “wenn der Mietrückstand eine Monatsmiete nicht übersteigt und die Verzugsdauer weniger als einen Monat beträgt”. Danach ist das Tatbestandsmerkmal “nicht unerheblich” erfüllt.

Die Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB setzt jedoch nach dem Wortlaut der Vorschrift zwingend ein Verschulden (§ 276 BGB) des Mieters am Zahlungsrückstand voraus. Deshalb besteht das Kündigungsrecht dann nicht, wenn die Zahlung infolge eines Umstands unterbleibt, den der Mieter nicht zu vertreten hat. Hierzu zählen Zahlungsverzögerungen aufgrund unverschuldeter wirtschaftlicher Schwierigkeiten (Arbeitslosigkeit, Krankheit) jedoch nur in Ausnahmefällen. Grundsätzlich gilt auch hier das Prinzip der unbeschränkten Vermögenshaftung. So hat jedermann ohne Rücksicht auf ein Verschulden für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 04.02.2015 – VIII ZR 175/14). Dieses Verständnis des Vertretenmüssens im Falle mangelnder finanzieller Leistungsfähigkeit gilt auch für Mietzahlungspflichten und die bei Ausbleiben der Miete bestehenden Kündigungsmöglichkeiten des Vermieters aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB (BGH a.a.O. m.w.N.). Soweit Sozialleistungen (wie hier) bezogen werden, wird teilweise die Auffassung vertreten, der Mieter genüge seiner Pflicht zur Beschaffung der zur Entrichtung der Miete benötigten Geldmittel bereits dann, wenn er alles ihm Obliegende und Zumutbare getan hat, um die öffentliche Stelle zur pünktlichen Zahlung der für seine Unterkunft geschuldeten Miete zu veranlassen (LG Bonn, Beschluss vom 10.11.2011- 6 T 198/11; Urteil vom 06.11.2014 – 6 S 154/14; LG Wiesbaden, Urteil vom 22.06.2012 – 3 S 114/11 -, WuM 2012, 623). Dieser Auffassung ist der BGH ausdrücklich entgegengetreten (BGH a.a.O.). Hierzu ist überdies im vorliegenden Fall nichts vorgetragen.

Nach der Rechtsprechung des BGH kann außerdem die nachträgliche Zahlung der Rückstände zu Gunsten des Mieters berücksichtigt werden, weil sie “ein etwaiges Fehlverhalten in einem milderen Licht erscheinen lässt” (BGH, Urteil vom 16.02.2005 – VIII ZR 6/04). Nach der Meinung des KG (KG, Urteil vom 24.07.2008 – 8 U 26/08 -) soll dies nur dann gelten, wenn der Rückstand “binnen kurzer Zeit” ausgeglichen wird.

Für diese Beschränkung besteht hier kein Bedürfnis; vielmehr kommt es stets auf die Umstände des Einzelfalls an. Denn grundsätzlich ist die Verschuldensfrage immer dann zu prüfen, wenn der Ausgleich innerhalb der Frist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB erfolgt (Schmidt-Futterer/Blank, BGB, § 573 Rn. 25-36). Selbst wenn man folglich hier ein Verschulden des Beklagten annähme, träte dies aufgrund der kurzfristigen Zahlung am 18.11.2015 und 19.11.2015, mithin einen Monat und sechs sowie. sieben Tage nach Rechtshängigkeit des Räumungsanspruches insgesamt zurück.

Die Kündigung nach § 573 BGB kann auch nicht auf die bereits titulierten abgerechneten Betriebskosten aus vorherigen Zeiträumen (vgl. Vollstreckungsbescheid vom 03.12.2014) gestützt werden. Insoweit muss wieder berücksichtigt werden, dass es sich um einen Vorfall handelt, der zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung mehr als ein halbes Jahr zurücklag. Denn auch das Recht zur ordentlichen Kündigung kann verwirkt werden. Insoweit hat LG Düsseldorf (Urteil vom 13.10.1989 – 21 S 176/89) Verwirkung angenommen, wenn der Vermieter die (ordentliche) Kündigung erst 5 1/2 Monate nach der Pflichtverletzung erklärt. Hinzu kommt, dass der Kläger bereits im Mai 2015 Kenntnis von der Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsbescheid und der Abgabe der Vermögensauskunft erlangt hat. Der Beklagte musste nicht mehr damit rechnen, dass hierauf noch einmal eine ordentliche Kündigung gestützt wird.

Mangels Anspruchs auf Räumung und Herausgabe aufgrund Kündigung entfällt auch ein Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Nutzungsentgelts in beantragter Höhe. Vielmehr besteht das Mietverhältnis fort.”

Liegt ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Vermieters vor, wenn bei Abschluss eines Mietvertrags erhebliche Ehedifferenzen bestehen und er später eine Eigenbedarfskündigung auf die nunmehr erfolgte Trennung von seinem Ehepartner stützt?

Die Antwort des Landgerichts Dessau-Roßlau (LG Dessau-Roßlau – 5 T 275/16, Beschluss vom 07.12.2016) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Dessau-Roßlau in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Der Kündigungsgrund des Eigenbedarfs gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist gegeben.

Die Kündigung ist insbesondere nicht rechtsmissbräuchlich. Mit zutreffender Begründung lehnt das Amtsgericht einen Rechtsmissbrauch ab. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH, Urteil v. 04.02.2015 – VIII 154/14) liegt rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht schon dann vor, wenn der Vermieter “einen künftigen Eigenbedarf bei Abschluss des Mietvertrags zwar nicht konkret erwägt, aber bei vorausschauender Planung aufgrund hinreichend konkreter Anhaltspunkte hätte in Erwägung ziehen müssen(…).” Vorliegend sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, aus denen sich – wenn überhaupt – mehr als eine Erwägungsgrundlage ergeben hätte.

Widersprüchliches Verhalten des Vermieters ist nicht bereits dann anzunehmen, wenn der Vermieter das Entstehen eines künftigen Eigenbedarfs (als bloße Möglichkeit oder aufgrund konkreter Anhaltspunkte) hätte vorhersehen können oder müssen, sondern verlangt hierfür das Vorliegen eines über die Fahrlässigkeit hinausgehenden subjektiven Elements, nämlich die “Absicht” (das “Entschlossensein”), den Wohnraum einer baldigen Eigennutzung zuzuführen, oder zumindest das (ernsthafte) “Erwägen” einer solchen Nutzung (BGH a.a.O. mwN).

Ein Vermieter, der eine Eigenbedarfskündigung auf nach Abschluss des Mietvertrags entstandene Umstände stützt, deren Eintritt möglich oder sogar konkret vorhersehbar, von ihm aber bei Vertragsschluss nicht erwogen worden war, setzt sich hierdurch mit seinem früheren Verhalten regelmäßig schon nicht inhaltlich in Widerspruch.

Im Übrigen ist der Entschluss des Vermieters, sein Eigentum selbst oder für seine Familien- oder Haushaltsangehörigen (§ 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB) zu nutzen, Teil der durch Art. 14 Abs. 1 GG garantierten Verfügungsbefugnis und infolgedessen nur eingeschränkt der gerichtlichen Überprüfung unterworfen (BVerfGE 79, 292, 305). Zu der sich aus dem Eigentumsgrundrecht ergebenden Befugnis des Vermieters gehört auch die Entscheidung darüber, von welchem Zeitpunkt an ein Wohnbedarf Anlass für eine Eigenbedarfskündigung sein soll (BVerfG, NZM 1999, 659, 660). Dabei ist zu beachten, dass der Wunsch, eine bestimmte Wohnung zu nutzen, sich nicht ausschließen oder in erster Linie an objektiven Kriterien messen lässt (BVerfGE 79, 292, 305; BVerfG, NJW 1994, 309, 310). Die Gerichte dürfen dem Vermieter daher keine mit rechtlichen Risiken behaftete Lebensplanung ansinnen, die er im Rahmen seines Rechts, sein Eigentum nach seinen Vorstellungen zu nutzen, nicht anzustellen brauchte (BVerfG, NJW-RR 1993, 1357, 1358; NJW 1993, 2166, 2167).

Widersprüchliches Verhalten des Vermieters kommt dann in Betracht, wenn er anlässlich des Vertragsschlusses von sich aus oder auf konkrete Fragen des Mieters vorsätzlich unrichtige Angaben (“Wissenserklärung”) über den derzeitigen Stand ihm bekannter, für die Beurteilung einer Eigenbedarfssituation maßgebender Tatsachen macht (BGH a.a.O.). Dabei kommt es entscheidend auf die Umstände des Einzelfalls, insbesondere den Inhalt der vom Mieter gestellten Fragen an. Fahrlässige Falschangaben zu solchen Tatsachen oder gar (schuldhafte oder schuldlose) Fehleinschätzungen über die Entwicklung der Eigenbedarfssituation können dagegen nicht die Grundlage für ein widersprüchliches Verhalten bilden (BGH a.a.O). Vorliegend sind Falschangaben jedoch weder behauptet noch ersichtlich.

Es lässt sich auch allein aus dem Abschluss eines unbefristeten Mietvertrags kein Vertrauenstatbestand dahin ableiten, dass das Mietverhältnis von längerer Dauer sein werde (BGH a.a.O. m.V.a. Staudinger/Rolfs, § 573 Rn. 116 u.a.). Dagegen spricht schon die gesetzliche Kündigungsfrist des § 573c Abs. 1 S. 1 BGB, die – wenn das Mietverhältnis nicht länger als fünf Jahre gedauert hat – nur drei Monate beträgt. Der Mieter befindet sich damit in einer ähnlichen Situation wie der Vermieter, der bei Abschluss eines unbefristeten Mietvertrags ebenfalls damit rechnen muss, dass der Mieter gemäß § 573c Abs. 1 S. 1 BGB mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigt.

Eine aus § 241 Abs. 2 BGB oder aus § 242 BGB ableitbare allgemeine Offenbarungspflicht ist schon deswegen auszuschließen, weil der Mieter im Hinblick auf die Veränderlichkeit der Lebensumstände und Lebensplanungen des Vermieters und seiner Familien- und Haushaltsangehörigen (beispielsweise Eheschließung, Geburt, Heranwachsen und Ausbildung von Kindern, Veränderungen im Berufsleben, insbesondere Wechsel oder Verlust des Arbeitsplatzes, Erkrankung, Trennung des Vermieters vom Ehe- oder Lebenspartner, Trennung der Kinder von deren Partnern, Pflegebedürftigkeit der Eltern, des Ehegatten oder der Kinder, Veränderungen in den Einkommens- und Vermögensverhältnissen etc.) nicht redlicherweise (§ 242 BGB) damit rechnen darf, dass solche durch vielfältige Faktoren beeinflussbaren Umstände für den Vermieter berechenbar sind (BGH a.a.O.). In Anbetracht der beschriebenen Unwägbarkeiten ist ein Vermieter daher nicht aus Gründen besonderer Rücksichtnahme gehalten, den Mieter allgemein über mögliche Entwicklungen aufzuklären (BGH a.a.O.; im Übrigen: Schutz erfährt der Mieter über die Möglichkeit der Vereinbarung eines Kündigungsausschlusses). Es kommt letztlich auf die Kenntnis des Vermieters von der Eigenbedarfssituation beziehungsweise der sie begründenden Umstände an. Für die Ermittlung solcher innerer Tatsachen kommt es auf eine Würdigung der Gesamtumstände an (BGH a.a.O.). Dabei kann auch auf objektive (äußerliche) Umstände zurückgegriffen werden, sofern diese tragfähige Anhaltspunkte für den Kenntnisstand des Vermieters bilden. Ergeben die Gesamtumstände, dass der Grund für den Eigenbedarf bei Mietvertragsabschluss schon nach Zeit und Umständen konkret vorgelegen hat (BGH a.a.O. m.w.N.), kann dies – sofern nicht die konkreten Umstände des Einzelfalls dagegen sprechen – den Schluss rechtfertigen, dass der Vermieter den Eigenbedarf schon bei Vertragsabschluss (zumindest) erwogen hat.

Indizwirkung kann auch – gegebenenfalls mit weiteren Umständen – den zeitlichen Abläufen zukommen. So kann die Tatsache, dass der Vermieter das Mietverhältnis kurze Zeit nach Abschluss des unbefristeten Mietvertrags kündigt, nahe legen, dass er eine Eigennutzung schon bei Vertragsabschluss beabsichtigt oder zumindest erwogen hat (BGH, Beschluss v. 13.04.2010 – VIII ZR 180/09 -; BGH, Beschluss v. 06.07.2010 – VIII ZR 180/09 -). Umgekehrt kann das Verstreichen einer mehrjährigen Zeitspanne zwischen Vertragsabschluss und Eigenbedarfskündigung – je nach Fallgestaltung – den Schluss zulassen, dass der Eigenbedarf vom Vermieter bei Zustandekommen des Mietvertrags noch nicht erwogen worden ist. Dabei lassen sich aber keine festen Fristen festlegen. Der Tatrichter hat vielmehr unter Würdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles die Überzeugung zu gewinnen, ob der Ausspruch der Eigenbedarfskündigung rechtsmissbräuchlich ist oder nicht. Eine schematische Betrachtung verbietet sich daher. Bestehende eheliche Differenzen zwischen den Klägern mochten bereits bei Vertragsabschluss bestanden haben, waren aber den Beklagten nicht zu offenbaren und sind nicht geeignet, Rechtsmissbräuchlichkeit zu begründen. So darf in jeder ehelichen Gemeinschaft trotz bestehender Differenzen, die in jeder Art und Abstufung auftreten können, die Hoffnung und der Wunsch und auch der berechtigte Versuch, eine dauerhafte Versöhnung wieder zu erlangen und die Ehe fortzusetzen, unabhängig von Wahrscheinlichkeiten verfolgt werden, denn genau hierauf ist die Ehe ausgelegt. Die Kläger mussten bei Abschluss des Mietvertrags ihre Ehe noch nicht als gescheitert angesehen haben; hierfür spricht insbesondere, dass die Eheleute noch einige Monate zusammen gelebt haben und die Eigenbedarfskündigung erst knapp 1 1/2 Jahre nach Mietvertragsabschluss ausgesprochen wurde.”

Ist es treuwidrig, vom Vermieter etwas einzufordern, das genutzt werden soll, um gegen mietvertragliche Pflichten zu verstoßen?

Die Antwort des Amtsgerichts Wedding (AG Wedding – 5 C 72/16, Urteil vom 12.10.2016) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Wedding in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Den Klägern steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit des Außenwasserhahns gem. § 535 Abs. 1 BGB zu. Unstreitig liegt ein Mangel der Mietsache vor, da der Gartenwasserhahn, dessen Zählerstand bei der Übergabe abgelesen wurde, mit zu der vermieteten Wohnung gehört. Ebenso ist unstreitig, dass die Kläger den Wasserhahn nutzen, um nicht nur die Terrasse zu bewässern, sondern auch die vor der Terrasse gelegene Gartenfläche. Da die Gartenfläche ausweislich des von den Klägern vorgelegten Mietvertrages aber nicht mitvermietet wurde, ist es nicht Aufgabe der Kläger, diese Gartenfläche zu wässern. Es ist auch nicht vorgetragen worden, dass sie mit der Bewässerung des Gartens von der Beklagten beauftragt worden sind. Spätestens mit der Klageerwiderung hat die Beklagte deutlich gemacht, dass sie nicht wünscht, dass die Kläger den Garten bewässern. Wenn die Kläger es gleichwohl machen und daran festhalten – denn die von der Beklagten im Schriftsatz vom 29. August 2016 erbetene Erklärung, dies zukünftig nicht zu tun, haben sie nicht abgegeben, dann verstoßen sie gegen ihre mietvertraglichen Pflichten. Dabei ist unerheblich, ob durch die Bewässerung die darunter gelegene Tiefgarage Schaden nehmen kann. Denn entscheidend ist allein, dass das Gartenstück nicht mitvermietet wurde und dass die Beklagte die Bewässerung durch die Kläger nicht wünscht. Es ist jedoch treuwidrig und verstößt im Rahmen des Dauerschuldverhältnisses gegen § 242 BGB etwas einzufordern, das dann – jedenfalls überwiegend – genutzt werden soll, um gegen die mietvertraglichen Pflichten zu verstoßen. Insofern besteht kein Anspruch auf Beseitigung des Mangels.”

Kann ein Vermieter gem. § 546a Abs. 1 Alt. 2 BGB bei verspäteter Rückgabe der Mietsache für die Dauer der Vorenthaltung die für vergleichbare Sachen ortsübliche Miete verlangen?

Die Antwort des Bundesgerichtshofs (BGH – VIII ZR 17/16, Urteil vom 18.01.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt der Bunbdesgerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. unter den Randnummern 9 bis 26 wie folgt aus:

Stellt ein Maklervertrag, der online geschlossen wurde, ein Fernabsatzgeschäft dar, für das ein Widerrufsrecht gilt?

Die Antwort des Landgerichts Hamburg (LG Hamburg – 325 O 22/16, Urteil vom 23.05.2016) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Hamburg in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. 2. a) – B9 2) aaa) wie folgt aus: “2. Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Zahlung einer Maklercourtage nach § 652 BGB aus einem Maklervertrag mit dem Beklagten zu.

a) Die Parteien haben zwar einen Maklervertrag geschlossen, indem der Beklagte auf das Inserat im Internet hin Kontakt zu der Klägerin aufnahm. Da die Internetseite darauf hinwies, dass die Wohnungen für eine vom Käufer zu zahlende Provision in Höhe von 6,25% vermittelt würden, stellte sich die Anfrage des Beklagten aus Sicht der Klägerin als Angebot auf den Abschluss eines Maklervertrags dar, welches die Klägerin durch Übersendung des Exposé annahm.

b) Der Kläger hat jedoch den Maklervertrag wirksam widerrufen.

1) Dem Kläger stand nach §§ 312c, 312 g, 355 BGB ein Widerrufsrecht zu, da der Maklervertrag ein Fernabsatzgeschäft darstellte. Ein solches Geschäft liegt nach § 312c BGB vor, wenn ein Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbrauchter unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande kommt. Der Kläger handelte als Verbraucher. Nach § 13 BGB ist jede natürliche Person Verbraucher, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugeordnet werden können. Die negative Formulierung lässt erkennen, dass das Handeln einer natürlichen Person regelmäßig als Verbraucherhandeln anzusehen ist, es sei denn, dass Umstände vorliegen, wonach das Handeln eindeutig einer gewerblichen oder selbstständigen Tätigkeit zuzuordnen ist (BGH, Urt. v. 30.9.2009 – VIII ZR 7/09, NJW 2009, 3780). Solche Umstände gibt es hier nicht, denn der Kauf einer Immobilie mit acht Wohneinheiten kann ein Vorgang der privaten Vermögensverwaltung sein.

2) Die Widerrufsfrist war nicht abgelaufen, als der Beklagte den Widerruf erklärt hat. Zwar beträgt die Widerrufsfrist nach § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB in der Regel nur 14 Tage. Sie beginnt jedoch nach § 356 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht, bevor der Unternehmer den Verbraucher entsprechend den Anforderungen des Artikel 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nummer 1 oder des Artikels 246b § 2 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch unterrichtet hat. Eine solche Unterrichtung ist nicht erfolgt.

aaa) Die von der Klägerin mit dem Exposé übersandte Widerrufsbelehrung enthielt keine ausreichende Belehrung. Die Belehrung entsprach nicht den Vorgaben des Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EGBGB. (Art. 246b EGBGB betrifft Finanzdienstleistungen und ist daher für die von der Klägerin zu erbringende Widerrufsbelehrung nicht von Bedeutung.) Nach dieser Bestimmung muss ein Unternehmer über das in der Anlage 2 zum EGBGB enthaltene Muster-Widerrufsformular informieren. Ein Wahlrecht hat der Unternehmer nur insofern, als er nach § 356 Abs. 1 Satz 1 BGB entscheiden kann, ob er dem Verbraucher die Möglichkeit einräumt, das Widerrufsrecht auf der Webseite des Unternehmers auszufüllen. Die Hinweispflicht nach Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EGBGB besteht jedoch unabhängig davon, ob der Unternehmer von dieser Option Gebrauch macht.”

Stellt das Absenden einer E-Mail einen Nachweis für deren Zugang dar?

Die Antwort des Landgerichts Hamburg (LG Hamburg – 325 O 22/16, Urteil vom 23.05.2016) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Hamburg in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. 2. b) 2) bbb) wie folgt aus: “Die Klägerin hat auch nicht durch die E-Mail vom 17.4.2015, 18:07 Uhr, über das Widerrufsrecht des Beklagten belehrt. Eine wirksame Belehrung scheitert schon daran, dass die E-Mail dem Beklagten nicht zugegangen ist. Hiervon ist prozessual auszugehen. Der Zugang ist streitig. Die Beweisangebote der Klägerin sind nicht geeignet, um den Zugang der E-Mail zu beweisen. Die von der Klägerin benannten Mitarbeiter von ihr und dem Internetportalbetreiber können allenfalls bekunden, dass die E-Mail vom Internetportal versandt wurde, bzw. dass die Kopie der E-Mail bei der Klägerin eingegangen ist. Hieraus ergibt sich jedoch nicht, dass die E-Mail auch beim Beklagten eingegangen ist. Das Absenden einer E-Mail stellt keinen Nachweis für deren Zugang dar (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 27.11.2012, 15 Ta 206/12, AE 2013, 52). Es begründet nicht einmal einen Anscheinsbeweis dafür (OLG Köln, Urt. v. 5.12.2006 – 3 U 167/05; Singer in Staudinger, BGB, 13. Bearb. (2012), § 130 BGB Rn. 110). Ein solcher Anscheinsbeweis wäre nur dann begründet, wenn der Absender eine Eingangs- oder Lesebestätigung erhalten hätte (Singer in Staudinger, BGB, 13. Bearb. (2012), § 130 BGB Rn. 110; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 130 BGB Rn. 21).

Ungeeignet ist auch der Beweisantritt durch Sachverständigen. Die Klägerin benennt keine Anknüpfungstatsachen, aus denen ein Sachverständiger ermitteln können soll, dass die E-Mail vom 17.4.2015 dem Beklagten zugegangen wäre. Derartige Anknüpfungstatsachen ergeben sich nicht aus dem in der Anlage K13 vollständig wiedergegebenen Header der an die Klägerin gesandten E-Mail. Diese E-Mail ist in dieser Form vermutlich gar nicht an den Beklagten versandt worden, worauf schon der Betreff “Anfrage zu Ihrem Objekt 8…9” hinweist. Eine etwaige inhaltsgleiche automatisch generierte E-Mail an den Beklagten wird sicherlich einen anderen, passenden Betreff erhalten haben. Die Angabe der E-Mailadresse des Beklagten in dem Feld “Reply-To” stellt schon gar keinen Hinweis dar, dass der Beklagte die E-Mail erhalten hätte. Dieses Feld entscheidet nur darüber, an wen eine E-Mail der Klägerin gegangen wäre, wenn in ihrem E-Mailprogramm die Antwortfunktion genutzt hätte (vgl. Artikel “Header (E-Mail)” unter de.wikpedia.org, abgerufen am 23.5.2016).

Schließlich stellt die Anregung der Klägerin, den Beklagten anzuhören, keinen Beweisantritt dar. Der Anregung war angesichts des entscheidungsreifen Rechtsstreits nicht nachzugehen. Eine Parteivernehmung des Gegners nach § 445 ZPO hat die Klägerin nicht beantragt.”

Liegt eine Abweichung vom vertragsgemäßen Zustand der Mietsache dar, wenn der Vermieter die Mietsache im Rahmen seiner Erhaltungspflicht aus § 535 Abs. 1 S. 2 BGB wesentlich verändert?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 65 S 315/15, Urteil vom 07.09.2016) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: “Der Austausch des ursprünglich vorhandenen Fliesenbodens auf der streitgegenständlichen Terrasse durch die Beklagten hat zu einer Abweichung vom vertragsgemäßen Zustand der Mietsache geführt. Zwar ist ein bestimmter Bodenbelag nicht als vertraglich geschuldet vereinbart. Insoweit ist jedoch bei Fehlen einer Beschaffenheitsvereinbarung durch Auslegung zu ermitteln, was der Vermieter schuldet und welchen Standard die Parteien in Ansehung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Verkehrssitte voraussetzen durften und wollten, §§ 133, 157 BGB (BGH, Urt. v. 10. Mai 2006, VIII ZR 23/04, NZM 2006, 582). Regelmäßig wird auch der Zustand der Mietsache bei Vertragsschluss Aufschluss über die “Vertragsgemäßheit” geben (so auch LG Stuttgart, Urt. v. 1. Juli 2015, 13 S 154/14, NJW-RR 2015, 1494). Zwar darf der Vermieter die Mietsache im Rahmen der Erhaltungspflicht aus § 535 Abs. 1 S. 2 BGB unwesentlich und ohne Wertverlust verändern. Er ist jedoch gehalten, den ursprünglichen Zustand der Mietsache möglichst zu erhalten bzw. etwa nach Beseitigung von Mängeln wiederherzustellen (Eisenschmid, in Schmidt-Futterer, Mietrecht, § 535 Rn 63). Wesentliche Veränderungen muss der Mieter grundsätzlich nicht hinnehmen. Vorliegend ist davon auszugehen, dass bei einer zu einer 1,5 Zimmer-Wohnung gehörenden Terrasse, die ca. 1/3 der Gesamtmietfläche ausmacht, deren Beschaffenheit der Mietsache insgesamt in nicht unerheblichem Maße ihr Gepräge gibt. Hierzu gehört auch maßgeblich der Bodenbelag, ohne dass es insoweit besonderer Vereinbarungen der Parteien zur konkreten Nutzung der Terrasse – etwa für das Aufstellen von Blumenkübeln – bedarf. Der nunmehr verlegte Holzbodenbelag ist zu dem ursprünglich vorhandenen Fliesenbelag auch nicht vergleichbar. Dies ist angesichts der unterschiedlichen Material- und Oberflächenbeschaffenheit evident; eine Beweiserhebung ist insoweit nicht veranlasst. Auf die Frage der Kosten des Bodens kommt es nicht an (so auch LG Berlin, Urt. v. 1. Dezember 2009, 63 S 162/09). Auch die Wertverbesserung ist außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 555 c ff. BGB unbehelflich.

Der Kläger ist an der Geltendmachung seines Instandsetzungsanspruchs auch nicht deshalb gehindert, weil er den Einbau des Holzbodens faktisch geduldet hat. Mit anwaltlichem Schreiben vom 17.09.2014 hat er zweifelsfrei zu erkennen gegeben, dass er den Austausch des Bodenbelags nicht dauerhaft hinzunehmen bereit sei. Allein der tatsächlichen Hinnahme der Arbeiten konnten und durften die Beklagten angesichts dessen nicht entnehmen, dass der Kläger den nunmehrigen Zustand als vertragsgemäß genehmige.”

Ist der Anspruch eines Mieters auf Beseitigung eines Mangels als Teil des Gebrauchserhaltungsanspruchs während der Mietzeit verjährbar?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 65 S 315/15, Urteil vom 07.09.2016) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. wie folgt aus: “Zwar wäre ein diesbezüglicher Anspruch nicht verjährt, die Beklagten können nicht mit Erfolg die Einrede der Verjährung gemäß § 214 Abs. 1 BGB erheben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Anspruch des Mieters auf Beseitigung eines Mangels als Teil des Gebrauchserhaltungsanspruchs während der Mietzeit unverjährbar. Denn es handelt sich bei der Hauptleistungspflicht des Vermieters aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB um eine in die Zukunft gerichtete Dauerverpflichtung (BGH, Urt. v. 19. Juni 2006 – VIII ZR 284/05, NZM 2006, 696, Tz. 11). Diese Pflicht des Vermieters erschöpft sich nicht in einer einmaligen Handlung des Überlassens, sondern geht dahin, die Mietsache während der gesamten Mietzeit in einem gebrauchstauglichen Zustand zu erhalten. Eine solche vertragliche Dauerverpflichtung kann während des Bestehens des Vertragsverhältnisses schon begrifflich nicht verjähren, denn sie entsteht während dieses Zeitraums gleichsam ständig neu, auch soweit sie darauf gerichtet ist, bereits aufgetretene Mängel zu beseitigen (BGH, Urt. v. 17. Februar 2010, VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 = NJW 2010, 1292, Tz. 17).”

Ist grundsätzlich bei der Anbringung eines Zweitbalkons im Hinterhof von einer relevanten Erhöhung des Wohnwerts für die streitgegenständliche Mietsache auszugehen?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 65 S 193/15, Beschluss vom 25.09.2015) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. wie folgt aus: “Das Amtsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Anbau bzw. die Erschließung des Zweitbalkons für die Wohnung der Beklagten unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände hier keine duldungspflichtige Modernisierungsmaßnahme i.S.v. § 555 b Nr. 4,5 BGB darstellt.

Ohne Erfolg beruft die Klägerin sich zunächst darauf, dass es in Bezug auf den bereits vorhandenen Balkon, welcher vom Wohnzimmer aus zu betreten ist, einer gerichtlichen Inaugenscheinnahme bedurft hätte, weil die zur Akte gereichten Lichtbilder den objektiven Blickwinkel verzerren würden. Es kann dahinstehen, ob sich anhand der von der Beklagten eingereichten Lichtbilder die zwischen den Parteien streitigen Maße dieses Balkons nachvollziehen lassen oder nicht. Unzweifelhaft finden auf dem Balkon derzeit jedenfalls vier Sitzgelegenheiten und ein kleiner Tisch Platz. Dieser Umstand wird weder durch die Perspektive auf den Lichtbildern verfälscht, noch hat die Klägerin dies konkret bestritten, so dass es insofern auch keiner Durchführung eines Ortstermins oder der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedurfte. Es kommt daher auch nicht darauf an, dass der Vermieter sich angesichts des Umstandes, dass ihm für den Fall des Vorliegens eines berechtigten Interesses grundsätzlich ein Zutrittsrecht zur Wohnung des Mieters zusteht, sich nicht auf ein einfaches Bestreiten der örtlichen Gegebenheiten zurückziehen kann. Die bereits vorhandene Stellgelegenheit von Sitzmöbeln für bis zu 4 Personen auf dem Balkon scheint angesichts der mittleren Größe der Wohnung der Beklagten von 80 m2 jedoch ausreichend, auch wenn es sich insoweit nicht um eine großzügige Freifläche im Außenbereich handelt.

Auch der Umstand, dass der vorhandene Balkon zur Nordseite hin ausgerichtet ist, wohingegen der neu angebaute Balkon größer und zur Südseite hin gelegen ist, führt entgegen der Ansicht der Klägerin nicht dazu, dass hier wegen des Zweitbalkons von einer relevanten Erhöhung des Nutzwerts für die Wohnung der Beklagten auszugehen wäre. Die vom Amtsgericht vorgenommene Abwägung der mit dem Anbau des Zweitbalkons im Einzelnen verbundenen Vor- und Nachteile ist nicht zu beanstanden. Es wird nicht in Abrede gestellt, dass der im Hinterhof angebaute Balkon grundsätzlich zusätzliche Aufenthalts- und Stellfläche bietet. Für die Bewertung der Frage, ob es sich hierbei aber um eine vom Mieter zu duldende Modernisierungsmaßnahme handelt, ist jedoch ebenso zu berücksichtigen, dass es sich dabei um einen im 2.OG befindlichen Balkon eines mehrstöckigen Hauses handelt, was unabhängig von der Frage der konkreten Lichtverhältnisse im Hinterhof zu einer weiteren Verschattung führt. Hinzu kommt die auf den zur Akte gereichten Lichtbildern ersichtliche enge Anordnung der schräg gegenüberliegend angebrachten, offenen Balkone, die eine starke Einsehbarkeit der Balkone an sich, aber auch der dahinter gelegenen Wohnräume mit sich bringt. Dieses, aber auch insbesondere das unmittelbar daneben verlaufende Abluftrohr des Chinarestaurants sowie die darunter befindliche Müllstandsfläche schmälern noch weiter die Attraktivität des Balkons an der Wohnung der Beklagten. Auch stellt der Anblick der gegenüberliegenden Mauer keinen ansprechenden Ausblick dar. Hinzu kommt weiter, dass sich der Einbau einer Balkontür in der Küche angesichts der konkreten örtlichen Gegebenheiten nachteilig auswirkt. Unstreitig fällt im Falle des Einbaus einer Balkontür der unter dem Küchenfenster vorhandene Stauraum ersatzlos weg, was sich für den Gebrauch der ohnehin verhältnismäßig kleinen und noch dazu länglich geschnittenen Küche, von welcher aus im Fenster-/Balkontürbereich zudem noch der Zugang zum Bad erfolgt, negativ auswirkt. Der Hinweis der Klägerin, dass die Beklagte keinen Anspruch auf eine Wohnküche habe und sie daher an der Stelle, wo sich derzeit Tisch und Stühle befinden, zusätzliche Schränke anbringen könnte, verfängt nicht. Auch wenn es sich vorliegend nicht um eine Wohnküche handelt, welche sich durch eine besondere Größe und die damit verbundene Möglichkeit auszeichnet, darin letztlich wie bei einem Esszimmer entsprechend großzügige Sitz- und Abstellgelegenheiten zu integrieren, ist es jedoch weitverbreitet und wird in den für ein solches Mietobjekt in Betracht kommenden Mieterkreisen auch allgemein geschätzt, wenn – wie hier – in einer “normalen” Küche zumindest ein kleiner (Klapp)Tisch und ein paar Stühle untergebracht werden können. Der Wegfall einer solchen Stellmöglichkeit wirkt sich daher auf die Nutzbarkeit der Küche nachteilig aus, ohne dass dem- hier angesichts des bereits vorhandenen Balkons – ein hinreichend gewichtiger Vorteil gegenüber stehen würde.

Unter Berücksichtigung der Umstände in ihrer Gesamtheit ist bei der gebotenen objektiven Betrachtung nach der allgemeinen Verkehrsanschauung (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2011 – VIII ZR 326/10) im vorliegenden Fall durch die Anbringung eines Zweitbalkons im Hinterhof nicht von einer relevanten Erhöhung des Wohnwerts für die streitgegenständliche Mietsache auszugehen.”

Muss eine Modernisierungsmaßnahme nach § 559 Abs. 1 BGB, wenn sie nicht in Teilabschnitte aufgegliedert ist, komplett abgeschlossen sein, um ein wirksames Mieterhöhungsverlangen gem. §§ 559 Abs. 1, 559b Abs. 1 BGB aussprechen zu können?

Die Antwort des Amtsgerichts Nördlingen  (AG Nördlingen – 2 C 799/14, Urteil vom 27.01.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Nördlingen in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. 2. a. bis c. wie folgt aus: “Die Klägerin kann, mangels komplett abgeschlossener Modernisierungsmaßnahme eine Erhöhung der bisherigen Miete nicht verlangen, § 559 Abs. 1 BGB. Das Mieterhöhungsverlangen vom 22.02.2013 ist insoweit unwirksam.

a. Gesamtmodernisierungsmaßnahme

Zunächst geht das Gericht davon aus, dass es sich vorliegend um eine einheitliche Modernisierungsmaßnahme handelt. Eine solche liegt dann vor, wenn die Modernisierungsmaßnahme nach Art, Umfang und Willen des Vermieters/Bauherrn in einem einheitlich-abgrenzbaren und ggf. zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Hiervon zu unterscheiden sind abschnittsweise (thematisch abgrenzbar und/oder zeitlich divergierende) Modernisierungen, wie z. B. die reine Installation einer Heizungsanlage im Herbst und eine angekündigte spätere energetische Modernisierung der Wohnungsaußenfernster im Frühjahr. Will der Vermieter in mehreren Abschnitten modernisieren, muss sich dies aus der Modernisierungsankündigung (§ 555c Abs. 1 BGB) deutlich ergeben. Insofern ist für die Beurteilung in erster Linie die Modernisierungsankündigung des Vermieters (hier: Schreiben der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom 18.01.2012, Bl. 37/52 d. A.) entscheidend, aus der sich – für den Mieter erkenntlich – nachvollziehbar ergeben muss, mit welchen konkreten Maßnahmen (und damit verbundenen Einschränkungen) er zu rechnen hat und wann diese voraussichtlich abgeschlossen werden. Anhand dieser Darstellung lässt sich in der Regel dann erkennen, ob abschnittsweise Modernisierungen vorgesehen sind.

Ausgehend von diesem Maßstab ergibt sich vorliegend die Annahme einer Gesamtmodernisierungsmaßnahme, da der Vermieter/Bauherr in sämtlichen Bereichen der Immobilie parallel Modernisierungen in Auftrag gab (Heizung/Fenster/Dach) ohne diese thematisch zu trennen. Zudem wurde im Ankündigungsschreiben eine Gesamtdauer für alle vorzunehmenden Bauarbeiten angegeben. Auch wurde im Ankündigungsschreiben terminologisch stets von einer Maßnahme gesprochen, beginnend am 23.04.2012 bis voraussichtlich zum 14.12.2012 mit dem vorrangigen Ziel einer “deutliche[n] Ersparnis von Heizenergie”. Aus diesem beabsichtigten Ziel der Maßnahme wird ebenso deutlich, dass die Modernisierung als Gesamtkonzept verfolgt wird, ohne dass thematisch-abgrenzbare Bereiche einer Modernisierung unterliegen sollen.

Letztlich sieht das Ankündigungsschreiben eine Aufstellung der angestrebten Einzelmaßnahmen vor, ohne jedoch zeitlich oder auch thematisch darauf hinzuweisen, dass abschnittsweise bestimmte (zusammenhängende) Arbeiten begonnen oder abgeschlossen werden (vgl. hierzu auch die “Zeitplanung”, Bl. 45 ff. d. A.). Insoweit spricht für die Einschätzung einer einheitlichen Gesamtmodernisierungsmaßnahme auch, dass die Klägerin schlussendlich erst nach Beendigung der Bauarbeiten gegenüber den Mietern ein Mieterhöhungsverlangen stellte und nicht vorab für Einzelabschnitte während der Bauphase jeweils eigenständige Einzelerhöhungsverlangen, was jedoch – unter Vorbehalt weiterer Mieterhöhungen – erforderlich gewesen wäre, BGH, NJW 2015, 934.

b. Klägerin als Mieterhöhungsberechtigte

Anders als der Beklagte meint, kann die Klägerin als Rechtsnachfolgerin die Mieterhöhung gem. § 559 Abs. 1 BGB geltend machen, selbst dann, wenn der Beklagte von der Rechtsnachfolge erstmals im Mieterhöhungsschreiben vom 22.02.2013 und von der notariellen Bestätigung der Rechtsnachfolge erstmals im Klageverfahren Kenntnis erlangt hat. § 566 Abs. 1 BGB gestaltet unmittelbar zum Zeitpunkt der Veräußerung der Immobilie (hier: 14.02.2013, vgl. notarielle Bescheinigung vom 26.02.2013 = Anlage K 2, Bl. 36 d. A.) ein neues Mietverhältnis zwischen dem Immobilienerwerber und dem ehemaligen Mieter kraft selbständigen Rechts. Auf eine Kenntnis des Mieters kommt es ausdrücklich nicht an (vgl. hierzu auch Palandt-Weidenkaff, BGB, § 566 Rn. 16). Insoweit steht der Wirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens nicht entgegen, dass die Firma der Klägerin zum Zeitpunkt des Mieterhöhungsverlangens dem Beklagten unbekannt war, zumal mit dem Mieter und dem dinglichen Erwerber im Augenblick des Eigentumsübergangs ein neuer – inhaltsgleicher – Mietvertrag entstand, vgl. BGH, ZMR 2012, 856 (857), Rn. 25; BGH, NJW 2000, 2346; Spielbauer/SchneiderKrenek, § 566 Rn. 47 f. Einzig entscheidend ist der dingliche Eigentumsübergang, der – letztlich unstreitig – am 14.02.2013 erfolgte.

Der Wirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin als neue Eigentümerin die erhöhte Miete verlangt. Auch der neue Eigentümer und jetzige Vermieter kann die Mieterhöhung nach § 559 Abs. 1 BGB verlangen, selbst wenn die Modernisierungsmaßnahme vom bisherigen Vermieter begonnen und – selbst vor Eintritt des neuen Eigentümers in das Mietverhältnis gem. § 566 BGB – komplett abgeschlossen wurde. Es kommt ausschließlich darauf an, wer Eigentümer der durch die Modernisierungsmaßnahme verbesserten Immobilie ist (zutreffend KG Berlin, NJW-RR 2001, 81; Spielbauer/Schneider-Schneider, Mietrecht, § 559 Rn. 37).

c. Unwirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens vom 22.02.2013

Auf die unter Ziff. I. 2. b. aufgeführten Erwägungen kommt es im Ergebnis jedoch nicht an, da das Mieterhöhungsverlangen mangels kompletten Abschlusses der Modernisierungsmaßnahme unwirksam ist und damit eine Erhöhung der Miete zum 01.05.2013 ausscheidet.

Ungeachtet des Umstandes, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin im Rahmen des Modernisierungsschreibens vom 18.02.2012 ankündigte, erst “nach Abschluss der Modernisierungsmaßnahme die Miete … [zu] erhöhen”, ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 559 Abs. 1 BGB, dass der Vermieter eine Mieterhöhung erst nach der Durchführung der Modernisierungsmaßnahme geltend machen kann. Dies setzt voraus, dass die jeweilige Modernisierungsmaßnahme insgesamt abgeschlossen ist (vgl. BGH, NJW 2015, 934 zu abgeschlossenen Teil-Modernisierungen; Spielbauer/Schneider-Schneider, Mietrecht, § 559a Rn. 21). Eine Mieterhöhung “nach Baufortschritt” ist zwar generell möglich (s. Ziff. I. 2. a), aber nur dann, wenn das Gesamtvorhaben aus mehreren selbstständigen Maßnahmen besteht, die der Mieter getrennt nutzen kann und sich der Vermieter die folgenden Erhöhungen jeweils ausdrücklich vorbehält. Dieser Sachverhalt liegt hier ersichtlich nicht vor.

Vorliegend liegt ein kompletter Abschluss der Modernisierungsmaßnahme nach Überzeugung des Gerichts nicht vor.

Zunächst ergibt sich bereits aus dem Akteninhalt (vgl. Lichtbilder, Bl. 81 ff. d. A.), dass die baulichen Maßnahmen in der Wohnung des Beklagten noch nicht vollends beendet sind. Dabei ist jedoch zu unterscheiden, ob an der Immobilie noch Rest- oder Mängelbeseitigungsarbeiten von Instandsetzungen zu erledigen sind. Alleine solche stehen einem Abschluss der Modernisierungsarbeiten und damit der Wirksamkeit eines Mieterhöhungsverlangens gem. § 559 Abs. 1 BGB nicht entgegen (insoweit unbeachtlich die “Mängel” auf den Lichtbildern Bl. 82/86 und 702/704 d. A., wonach im Wesentlichen Fliesen, Bodenleisten und zerrissene Tapeten noch nicht wiederhergestellt wurden). Entscheidend für den Abschluss der Modernisierungsmaßnahme i. S. des § 559 Abs. 1 BGB ist vielmehr die (Wieder-)Nutzbarkeit der Wohnung durch den Mieter sowie die tatsächliche (energetische) Verbesserung auf Grund der Modernisierung, wobei es auf den konkreten Vorteil bzw. eine Erhöhung des Wohnwerts des einzelnen Mieters nicht ankommt. Vielmehr muss die ökologische Zielsetzung der Modernisierungsmaßnahme (nachhaltige Einsparung von Energie) erreicht worden sein. Diesen Maßstab zugrunde legend geht das Gericht davon aus, dass die verfahrensgegenständliche Modernisierungsmaßnahme im Umfang von 5-8 % noch nicht abgeschlossen ist. Das Gericht stützt seine Überzeugung im Wesentlichen auf die nachvollziehbaren Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen, sodass das Gericht – auch anhand der vorgelegten Lichtbilder – eine eigene Einschätzung vornehmen kann. Danach, und entsprechend den Angaben des gerichtlich bestellten Sachverständigen im Erörterungstermin vom 02.12.2016, wird deutlich, dass insbesondere die neuen Fenster (v. a. die Anschlussfugen) weder die erforderliche Dichtigkeit hinsichtlich einer Energieersparnis (Wärmeerhaltung) noch die zu beabsichtigte Lärmreduzierung aufweisen. Der Sachverständige hat hierzu festgestellt, dass die Anschlussfugen nicht luft-, schall- und dampfdicht sind, auch, da auf Grund der Verwendung eines ungeeigneten Bauschaums bzw. eine unzureichende Fugenabdichtung die Schallnebenwege nicht dauerhaft funktionsgerecht abgedichtet sind. Insgesamt sind neun Fenster der Wohnung des Beklagten von diesen Beanstandungen betroffen. Zudem fehlen an der Kellerdecke Wärmedämmungen im Umfang von ca. 0,60 qm. Insgesamt wurden die noch nicht erfolgten Modernisierungsmaßnahmen durch den Sachverständigen auf 5-8 % beziffert.

Die Modernisierungsmaßnahme ist daher – wenn auch nur in einem Umfang von 5-8 % – noch nicht komplett abgeschlossen, sodass eine Mieterhöhung nach § 559 Abs. 1 BGB i. V. m. § 559b Abs. 1 BGB ausscheidet. Von dem Erfordernis einer komplett abgeschlossenen Modernisierungsmaßnahme vor Erklärung des Mieterhöhungsverlangens nach § 559b Abs. 1 BGB kann schon aus Mieterschutzgesichtspunkten – auch nicht auf Grund des geringen Umfangs der noch ausstehenden Maßnahme – abgesehen werden. Es obliegt dem Vermieter, den Abschluss der Modernisierungsmaßnahme darzulegen und zu beweisen und vor einem Mieterhöhungsverlangen zu prüfen. Es ist nicht ersichtlich, warum diese “Gefahr des nicht erfolgten gänzlichen Abschlusses” – zumindest zum Teil – auf den Mieter übertragen werden soll. Denn auch im konkreten Fall wird deutlich, dass der Vermieter, bis jetzt, also knapp vier Jahre nach Beendigung der Baumaßnahme, davon ausgeht, dass die Modernisierungsmaßnahme abgeschlossen ist. Würde man, auch bei geringen “Nacharbeiten bezogen auf die Modernisierungsmaßnahme” (anders bei Rest- bzw. Gewährleistungsarbeiten bei Instandsetzungsmaßnahmen) dem Vermieter dennoch die Möglichkeit – vorab – zur Mieterhöhung zubilligen, müsste der Mieter durch die erhöhten Mietzahlungen in Vorleistung gehen, ohne dass der eigentlich beabsichtigte energetische Vorteil und damit die Grundlage für die Mieterhöhung eintritt. Hierfür gibt es keinen Anlass, zumal das Gesetz auch einen Schutz des Mieters durch “Minderung der Mieterhöhung” nicht vorsieht. (…)”