Kann die materielle Berechtigung eines Mieterhöhungsverlangens bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete auf Grundlage eines einfachen Mietspiegels überprüft werden?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 65 S 177/16, Beschluss vom 15.07.2016) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das LG Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. wie folgt aus: “Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zustimmung zu einer Erhöhung der Nettokaltmiete für die von diesem inne gehaltene Wohnung aus § 558 Abs. 1 BGB, denn die derzeit vereinbarte Miete übersteigt bereits die ortsübliche Vergleichsmiete.

a) Zutreffend hat das Amtsgericht die materielle Berechtigung der verlangten Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete hier auf der Grundlage des Berliner Mietspiegels 2015 überprüft; ob der Mietspiegel den (erhöhten) Anforderungen an einen qualifizierten Mietspiegel nach § 558d Abs. 1 BGB genügt, was allein die Klägerin zunächst im Erhöhungsverlangen in Zweifel zieht, kann offen bleiben.

Nach gesicherter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der die Kammer und – soweit ersichtlich – auch die übrigen Mietberufungskammern des Landgerichts Berlin folgen, darf ein Mietspiegel als einfacher Mietspiegel im Sinne des § 558c Abs. 1 BGB in die Überzeugungsbildung des Gerichts über die Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete einfließen (§ 286 ZPO). Einem einfachen Mietspiegel kommt zwar nicht die dem qualifizierten Mietspiegel vorbehaltene Vermutungswirkung (§ 558d Abs. 3 BGB) zu; er stellt aber ein Indiz dafür dar, dass die angegebenen Entgelte die ortsübliche Vergleichsmiete zutreffend wiedergeben; wie weit die Indizwirkung reicht, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere davon, welche Einwendungen gegen den Erkenntniswert der Angaben des Mietspiegels erhoben werden (vgl. BGH, Urt. v. 16.06.2010, – VIII ZR 99/09, in WuM 2010, 505 = Grundeigentum 2010, 1049; Urt. v. 21.11.2012 – VIII ZR 46/12, in WuM 2013, 233 = Grundeigentum 2013, 197). Voraussetzung für die Berücksichtigung des Mietspiegels als Indiz im Rahmen der richterlichen Überzeugungsbildung ist, dass er die Tatbestandsmerkmale des § 558c Abs. 1 BGB erfüllt (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.2012, a.a.O.).

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

Nach § 558c Abs. 1 BGB ist ein (einfacher) Mietspiegel eine Übersicht über die ortsübliche Vergleichsmiete, soweit die Übersicht von der Gemeinde oder von Interessenvertretern der Vermieter und der Mieter gemeinsam erstellt oder anerkannt worden ist.

Der Berliner Mietspiegel 2015 wurde ausweislich der Angaben unter Ziffer 1. von der Gemeinde – dem Land Berlin – und Interessenvertretern der Mieter – dem Berliner Mieterverein e. V., Landesverband Berlin, der Berliner MieterGemeinschaft e. V., dem Mieterschutzbund e. V. – sowie einem Interessenvertreter der Vermieter – dem BBU Verband Berlin-Brandenburgischer Wohnungsunternehmen e. V. erstellt, zu deren Mitgliedsunternehmen die Klägerin im Übrigen gehört. Die vorgenannten Interessenvertreter haben den Mietspiegel sogar als qualifizierten Mietspiegel gemäß § 558d BGB ausdrücklich anerkannt, insbesondere weil er “nach anerkannten wissenschaftlichen Grundsätzen” fortgeschrieben wurde, was die Klägerin nunmehr im Prozess in Abrede gestellt hat. Weder dem Wortlaut der Vorschrift noch den Gesetzesmaterialien lässt sich entnehmen, dass eine bestimmte Anzahl von Interessenvertretern bei der Erstellung mitgewirkt haben muss; die Anerkennung als (einfacher) Mietspiegel wird lediglich alternativ genannt, ist demnach ebenfalls nicht Tatbestandsvoraussetzung.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs spricht in einem Fall wie dem hier gegebenen – der Beteiligung der örtlichen Interessenvertreter sowie der Mieter- und Vermieterseite an der Erstellung – schon die Lebenserfahrung dafür, dass der Mietspiegel die örtliche Mietsituation nicht einseitig, sondern objektiv zutreffend abbildet (vgl. BGH, Urt. v. 16.06.2010, a.a.O.).

Der gemäß §§ 529, 531 ZPO zugrunde zu legende Vortrag der Klägerin begründet keine Zweifel an dieser Annahme bzw. – weitergehend – an der Indizwirkung des Berliner Mietspiegels 2015 als einfachem Mietspiegel.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind substanziierte Angriffe gegen den Erkenntniswert der Angaben des Mietspiegels zu richten. Erst wenn danach Zweifel an der Verlässlichkeit des Mietspiegels verbleiben, ist die Indizwirkung erschüttert (vgl. BGH, Urt. v. 16.06.2010, a.a.O., Rn. 13, 15; Urt. v. 21.11.2012,a.a.O., Rn. 16ff.).

Die Klägerin beschränkt sich in der Klageschrift auf allgemeine Beanstandungen unter Hinweis auf Feststellungen in anderen Verfahren frühere Mietspiegel betreffend; ein Bezug zur Feststellung der ortsüblichen Vergleichsmiete bezüglich der hier gegenständlichen Wohnung fehlt vollständig. Dass die Orientierungshilfe lediglich eine Schätzgrundlage bietet, lässt sich bereits dem Mietspiegel selbst entnehmen, vgl. Ziff. 4 des Mietspiegels (a. E.). Vor dem hier gegebenen Hintergrund überrascht es, wenn die Klägerin ihrerseits dem Bundesgerichtshof vorwirft, er habe es sich “recht leicht gemacht” (Bezug: BGH, Urt. v. 20.04.2005 – VIII ZR 110/04). Die Klägerin – ein großes Berliner Wohnungsunternehmen – beschränkt sich – anders etwa als der Vermieter in dem Verfahren VIII ZR 46/12 – zur Begründung des Mieterhöhungsverlangens auf den Berliner Mietspiegel 2015, “nutzt” demnach die Vereinfachungen der Regelungen der Mietrechtsreform 2001, die im Interesse der Vermieter und der Mieter lagen, “demontiert” dann aber bereits in der Klageschrift – wenngleich mit allgemeinen, unsubstanziierten Beanstandungen – ihre Begründung, dies unter Verzicht auf die Angabe eines alternativen Begründungsmittels.

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin verkennt das Amtsgericht nicht das ihm eingeräumte und auszuübende Ermessen im Rahmen der Schätzung der ortsüblichen Vergleichsmiete für die hier gegenständliche Wohnung, § 287 Abs. 1 ZPO.

Nach den (gesetzlich definierten) Kriterien wird die ortsübliche Vergleichsmiete gebildet aus den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage einschließlich der energetischen Ausstattung und Beschaffenheit in den letzten vier Jahren vereinbart oder, von Erhöhungen nach § 560 abgesehen, geändert worden sind, § 558 Abs. 2 BGB.

Offen lässt die Klägerin, auf welche Rechtsgrundlage sie ihre Auffassung meint stützen zu können, dass im Rahmen der Anwendung der Orientierungshilfe – abweichend von § 558 Abs. 2 BGB – nunmehr der Zustand der Wohnung im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit – hier 1918 – zugrunde zu legen sein soll. Es ist nach dem Wortlaut des Gesetzes vollkommen unerheblich, ob es – wie die Klägerin ausführt – 1918 “schlichtweg keine Häuser (gab), die 1918 bereits mit einem Geschirrspülanschluss ausgestattet waren, schlicht deshalb, weil es damals noch keine Geschirrspülmaschinen als allgemein übliches Küchengerät gab.”

Diese und die weiteren diesbezüglichen Feststellungen der Klägerin können – ohne den von ihr insoweit angebotenen Sachverständigenbeweis zu erheben – als zutreffend unterstellt werden.

Die im Zeitpunkt der Errichtung übliche Ausstattung ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes allerdings auch nicht der Maßstab für die Bewertung der Ausstattung der Wohnung im Rahmen der Feststellung der ortsüblichen Vergleichsmiete. Der Mieter hat vielmehr – es sei denn, es wurde wirksam Abweichendes vereinbart – auch bei einer nicht modernisierten Altbauwohnung sogar einen Anspruch auf den heute üblichen Mindeststandard etwa bei der Elektrizitätsversorgung (vgl. BGH, Urt. v. 10.02.2010 – VIII ZR 343/08, in WuM 2010, 235).

Die Argumentation der Klägerin vermag keine Zweifel bei der Kammer zu begründen, dass – nach den zugrunde zu legenden Kriterien des § 558 Abs. 2 BGB – die hier in Frage gestellte Ausstattung eines Bades mit Fliesen anstelle eines Ölpaneelanstrichs oder die Möglichkeit des Anschlusses eines Geschirrspülers – die Höhe der vereinbarten Mieten in dem nach § 558 Abs. 2 BGB maßgeblichen Zeitraum beeinflusst.

Unerheblich sind die Ausführungen der Klägerin zum Breitbandkabelanschluss und Balkon. Das Amtsgericht hat in der Entscheidung bereits rechnerisch dargestellt, dass die Mieterhöhung selbst dann nicht gerechtfertigt wäre, wenn zugunsten der Klägerin eine überwiegend wohnwerterhöhende Wirkung der in der Merkmalgruppe 3 (Wohnung) zusammengefassten Ausstattung unterstellt würde.

Im Rahmen der Merkmalgruppe 5 (Wohnumfeld) verweist die Klägerin ohne Erfolg auf die gute Anbindung an den Personennahverkehr, die gute Versorgungslage und die gute Erreichbarkeit eines Naherholungsgebietes. Ein etwa dem Merkmal der bevorzugten Citylage vergleichbares, den Wohnwert erhöhendes Gewicht kann dem – jedenfalls für Berliner Verhältnisse – nicht ohne Weiteres beigemessen werden. Die gute Verkehrsanbindung ist innerhalb des Berliner Stadtgebietes kein besonders herausragendes Merkmal, sondern weitgehend sichergestellt; ob umgekehrt eine besonders schlechte Verkehrsanbindung – ohne gesonderte Berücksichtigung im Rahmen der Orientierungshilfe zum Berliner Mietspiegel 2015 – zu einer Wohnwertminderung führen könnte, kann hier offen bleiben. Woraus die Klägerin eine für Berliner Verhältnisse herausgehobene “Versorgungslage” ableitet, lässt sie schon offen. Bei Kenntnis der Berliner Verhältnisse, für die eine sehr gute Versorgungslage – gemeint sind wohl Einkaufsmöglichkeiten – typisch ist, ergibt sich das auch nicht von selbst. Auch die “Naherholungsmöglichkeiten” sind hier keineswegs herausgehoben, denn solche sind in der hier gegebenen Art über das gesamte Berliner Stadtgebiet verteilt vorhanden. Hier ergibt sich noch nicht einmal eine Besonderheit, wie etwa – allerdings auch über ganz Berlin verteilt vorhanden – eine unmittelbare Gewässeranbindung mit Wassersport- und anderen Möglichkeiten.”

Kann eine “Vorratskündigung”, das heißt eine Kündigung, die – wegen des im Raum stehenden Verkaufs der Wohnung – auf einem Nutzungswunsch beruhte, der noch nicht hinreichend konkret und bestimmt war, eine Eigenbedarfskündigung rechtfertigen?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 65 S 386/15, Urteil vom 22.06.2016) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das LG Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: “Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der von diesen bewohnten Wohnung im ……… in Berlin-Köpenick gemäß § 546 Abs. 1 BGB. Die vom Kläger mit Schreiben vom 2. Oktober 2014 ausgesprochene Kündigung hat das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis nicht nach § 573Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB beendet.

Gemäß § 573 Abs. 1 BGB kann der Vermieter einer Wohnung kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Ein berechtigtes Interesse liegt gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 BGB insbesondere dann vor, wenn er die Wohnung für sich benötigt.

Bei dem Kriterium des “Benötigens” in § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB handelt es sich um einen objektiv nachprüfbaren unbestimmten Rechtsbegriff, der voraussetzt, dass der Vermieter ernsthafte, vernünftige und nachvollziehbare Gründe hat, die Wohnung selbst zu nutzen. Der Wunsch und der Wille allein, die Wohnung für sich oder andere berechtigte Personen zu nutzen, reicht nicht aus; hinzutreten muss unter anderem ein Nutzungsinteresse von hinreichendem Gewicht und ein nicht übermäßiger Bedarf (st. Rspr., vgl. BVerfG, Kammerbeschluss v. 19.07.1993 – 1 BvR 501/93 Rn. 13, m.w.N; BGH, Rechtsentscheid in Mietsachen v. 20.01.1988 – VIII ARZ 4/87 Rn. 17ff., m.w.N.; Urt. v. 05.10.2005 – VIII ZR 127/05, WuM 2005, 779). Die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit beim Vermieter (vgl. BGH, Urt. v. 23.09.2015 – VIII ZR 2015, NJW 2015, 3368).

Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG schützt den Vermieter in seiner Freiheit, die Wohnung bei Eigenbedarf selbst zu nutzen oder durch privilegierte Angehörige nutzen zu lassen. Die Gerichte haben den Eigennutzungswunsch des Eigentümers grundsätzlich zu respektieren, insbesondere nicht das Recht, ihre Vorstellungen von angemessenem Wohnen verbindlich an die Stelle der Lebensplanung des Vermieters zu setzen. Das Eigentum in seinem durch Privatnützigkeit und grundsätzliche Verfügungsbefugnis über den Eigentumsgegenstand gekennzeichneten rechtlichen Gehalt gibt dem Eigentümer nicht nur das Recht, diesen zu veräußern oder aus seiner Vermietung Erträge zu erzielen, sondern auch – und insbesondere – die Freiheit, ihn selbst zu nutzen und sein Leben nach eigenen, selbstverantwortlich entwickelten Vorstellungen zu gestalten (vgl. BVerfG NJW 1994, 309, m.w.N.; BGH, Urt. v. 04.03.2015 – VIII ZR 166/14, in WuM 2015, 304, m.w.N.; BeckOK MietR/Siegmund, 4. Ed., BGB § 573 Rn. 31, beck-online; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 12. Aufl., BGB § 573 Rn. 42).

Zum Schutz des Mieters überprüft werden darf und muss der Erlangungswunsch aber auf seine Ernsthaftigkeit und darauf, ob er missbräuchlich geltend gemacht wird oder der Nutzungswunsch durch eine andere Wohnung des Vermieters befriedigt werden kann (BVerfG NJW-RR 1991, 74; BeckRS 1993, 08397;NJW 1994, 309; NZM 1999, 659; BGH Urt. v. 04.03.2015, a.a.O.). Das Bundesverfassungsgericht erkennt das Besitzrecht des Mieters wegen der Bedeutung der Wohnung als Mittelpunkt (auch) seiner privaten Existenz “zur Befriedigung elementarer Lebensbedürfnisse sowie zur Freiheitssicherung und Entfaltung seiner Persönlichkeit” als Eigentum iSd Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG an (BVerfG NJW 1993, 2035 m.w.N.). Wenngleich aus der Einbeziehung des Besitzrechts des Mieters in den Eigentumsschutz des Art. 14 GG im Konflikt der beiden verfassungsrechtlich geschützten Eigentumspositionen kein genereller Vorrang des Bestandsinteresses des Mieters folgt, so hat er aber einen Anspruch auf sorgfältige Überprüfung des Erlangungswunsches des Vermieters durch die Fachgerichte, insbesondere darauf, ob der Erlangungswunsch des Vermieters von ernsthaften, vernünftigen und nachvollziehbaren Gründen getragen wird; seinen hiergegen erhobenen Einwänden ist in einer Weise nachzugehen, die der Bedeutung seines Bestandsinteresses entspricht. Da sich der Eigennutzungswunsch auf innere Tatsachen bezieht, etwaige Nutzungsabsichten von Personen aus dem privilegierten Personenkreis sich der Kenntnis des Mieters entziehen, kann er sich selbst dann auf ein einfaches Bestreiten beschränken, § 138 Abs. 4 ZPO, wenn sein Bestreiten auf Vermutungen beruht; das Gericht muss den vom Mieter vorgetragenen Gesichtspunkten bzw. Zweifeln nachgehen. Eine Ausnahme gilt nach § 138 ZPO nur, wenn die Vermutung aufs Geradewohl, d. h. “ins Blaue hinein” abgegeben worden ist (BVerfG NJW 1990, 3259; NJW-RR 1995, 392; BGH, Urt. v. 04.03.2015, a.a.O., Rn. 15; BeckOK MietR/Siegmund, 4. Ed., BGB § 573 Rn. 34, beck-online).

Nach diesen Maßstäben beanstanden die Beklagten zu Recht, dass das Amtsgericht ihren konkreten Einwänden nicht nachgegangen ist.

Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts reichte es nicht aus, dass der Kläger vernünftige und nachvollziehbare Gründe im Zusammenhang mit der Behauptung vorträgt, die Wohnung selbst nutzen zu wollen. Das Amtsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt, indem es hier ohne Beweisaufnahme den behaupteten Eigenbedarf als gegeben seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Die Beklagten hatten den vom Kläger geltend gemachten Eigennutzungswunsch erheblich – keinesfalls “ins Blaue hinein” – bestritten. Die Beklagten haben konkrete Anhaltspunkte vorgetragen, die erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des klägerischen Vortrags begründen. Nach den oben dargestellten, aus verfassungsrechtlich geschützten Positionen von Vermieter und Mieter abgeleiteten höchstrichterlichen Maßstäben hatte das Amtsgericht dem nachzugehen und insbesondere die Ernsthaftigkeit des vom Kläger geltend gemachten Eigennutzungswunsches zu überprüfen, die Umstände lebensnah zu würdigen (vgl. BGH Urt. v. 23.09.2015 – VIII ZR 297/14, Grundeigentum 2015, 1393). Nicht ausreichend war es hingegen, die konkreten Einwendungen der Beklagten lediglich als nicht zwingend dem Eigennutzungswunsch entgegenstehend zu bewerten.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Kammer nicht davon überzeugt, § 286 ZPO, dass der Ausspruch der Kündigung am 2. Oktober 2014 von dem ernsthaften und bestimmt verfolgten Wunsch getragen war, die von den Beklagten bewohnte Wohnung selbst nutzen zu wollen.

Nach § 286 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhaltes der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Nach § 286 ZPO hat der Richter ohne Bindung an die Beweisregeln und nur seinem Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob er an sich mögliche Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann. Das Gesetz setzt keine von allen Zweifeln freie Überzeugung voraus. Das Gericht darf keine unerfüllbaren Beweisanforderungen stellen und keine unumstößliche Gewissheit bei der Prüfung verlangen, ob eine Behauptung wahr und erwiesen ist. Vielmehr darf und muss sich der Richter in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH, Urt. v. 14.01.1993 – IX ZR 238/91; Urt. v. 06.05.2015 VIII ZR 161/14, in WuM 2015, 412).

Dieses Maß der Gewissheit vermochte die Kammer nicht zu gewinnen. Zweifel an der Ernsthaftigkeit des Eigennutzungswunsches ergeben sich bereits aus dem Umstand und dem zeitlichen Ablauf des vom Kläger verfolgten Verkaufs der von den Beklagten bewohnten Wohnung einerseits sowie dem Umstand und dem Ausspruch der Kündigung. Die Zeugin …. hat bekundet, dass der Kläger sie im Herbst 2014 wegen des Verkaufs der Wohnung (und einer weiteren) angesprochen habe, die sie am 1. Oktober 2014 – unstreitig – besichtigt hat. Der Kläger selbst hat eingeräumt, dass er die Wohnung ebenso wie die weitere Wohnung habe veräußern wollen, um von dem Verkaufserlös eine von einem Mietverhältnis unbelastete Wohnung zu erwerben. Diese Absicht des Vermieters wird von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht geschützt.

Angesichts der zur Begründung des Eigennutzungswunsches im Kündigungsschreiben, einen Tag nach der Besichtigung der Wohnung durch die Zeugin, dargelegten persönlichen und familiären Situation, ist es wenig überzeugend, dass der Kläger – ungeachtet dessen – zunächst entschieden haben will, die Wohnung zu veräußern, um eine andere Wohnung zu erwerben, sie demnach nicht selbst zu bewohnen, innerhalb eines Tages aber den beträchtlich abweichenden Plan gefasst haben will, die Wohnung selbst zu nutzen. Obgleich die Notwendigkeit der Organisation des Umgangs insbesondere mit der jüngsten Tochter und der Wunsch nach Vermeidung langer Fahrtwege nach Damsdorf bereits zuvor bestanden haben müssen, ausweislich der Meldebestätigung jedenfalls seit Ende August 2014, wobei die Trennung des Klägers von seiner Familie zeitlich noch vor diesem Zeitpunkt lag, hat der Kläger die einzig in Köpenick liegende Wohnung zunächst verkaufen wollen. Die aus Münster eigens zur Besichtigung angereiste Zeugin …. bestätigte als ihr bekanntes Motiv den Wunsch des Klägers, finanziell “flüssiger” zu sein. Bis zur Besichtigung durch die Zeugin …. lag das klägerische Interesse damit vordergründig im Verkauf der Wohnung. Ein Eigennutzungswunsch kann nicht als gegeben unterstellt werden. Da die Zeugin …. weiterhin angegeben hat, dass sie nicht am Tage der Besichtigung, sondern erst kurz danach, etwa zwei bis drei Tage später entschieden habe, ob sie die Wohnung kaufen wolle, ergibt sich, dass der Kläger am Folgetag, dem 2. Oktober 2014 noch keine definitive Kenntnis davon haben konnte, dass die Zeugin die Wohnung nicht kaufen würde. Seine an diesem Tag ausgesprochene Kündigung datiert also von einem Zeitpunkt, als für den Kläger noch nicht feststand, ob der Verkauf zustande kommen würde. Auch wenn die Zeugin insoweit angegeben hat, dass die Überlegungszeit von zwei bis drei Tagen auf einer Schätzung beruhe, sie keine genauen Erinnerungen mehr daran hatte, so hat der Kläger doch nicht bewiesen, dass im Zeitpunkt der Kündigung für ihn bereits feststand, dass die Zeugin die Wohnung nicht kaufen würde.

Vor diesem Hintergrund stellt sich die Kündigung als “Vorratskündigung” dar, das heißt eine Kündigung, die – wegen des im Raum stehenden Verkaufs der Wohnung – auf einem Nutzungswunsch beruhte, der jedenfalls noch nicht hinreichend konkret und bestimmt war. Ein solcher jedoch kann die Eigenbedarfskündigung nicht rechtfertigen (vgl. dazu BGH Urt. v. 23.09.2016 – VIII ZR 297/14).

Die Zeugin ….. hat Umstände, die auf einen Eigennutzungswunsch des Klägers schließen lassen, ebenfalls nicht bestätigt. Die von dem Kläger zum Beweis seiner Behauptung, die Wohnung der Beklagten selbst bewohnen zu wollen, um in größerer Nähe zu den Töchtern zu wohnen und insbesondere mit der noch nicht volljährigen, jüngsten Tochter besser Umgang pflegen zu können, benannte Zeugin ….. , seine frühere Ehefrau, hat diesbezüglich keine ergiebigen Angaben gemacht. Sie ist inzwischen vom Kläger geschieden, lebte im Zeitpunkt der Kündigung bereits getrennt und hatte im hier maßgeblichen Zeitraum des Ausspruchs der Kündigung keinen Kontakt mit dem Kläger, jedenfalls keinen Gedankenaustausch in Bezug auf dessen Wohnwünsche. Ihre Bekundungen nährten eher die Zweifel der Beklagten an mit dem behaupteten Eigennutzungswunsch im Zusammenhang stehenden (Begleit-)Tatsachen. Das betraf etwa die Ausstattung bzw. Qualität der Wohnung des Klägers in Damsdorf, die Ablehnung jeden Kontaktes der jüngsten Tochter zum Kläger nach der Trennung der Eltern, den Erwerb einer Immobilie in einem Ortsteil Köpenicks, aber auch ihre Bekundungen zu wechselnden Angaben des Klägers über seine Wohnpläne und zum Kontakt zu den volljährigen Töchtern sowie zur Einrichtung eines Gästezimmers für die mittlere Tochter. Auch wenn den Angaben der Zeugin eine große Enttäuschung und durch die Vorgeschichte der Scheidung erhebliche Vorbehalte gegenüber dem Kläger zu entnehmen waren, so zeigte sie vor allem auch Unverständnis darüber, dass der Kläger sie als Zeugin in den Prozess gezogen hat. Entscheidend aber ist, dass ihre Angaben zur Beweisführung des Klägers nichts beitragen konnten.

Ebenso verhält es sich mit den Angaben der Zeugin ……. , der mittleren Tochter des Klägers. Die Angaben der Zeugin waren wenig glaubhaft. So räumte sie zunächst ein, konkrete Pläne des Vaters Ende 2014 in Bezug auf die Wohnung der Beklagten nicht gekannt zu haben, was mit Blick auf die von angegebene relativ geringe Häufigkeit der Kontakte zum Kläger im Jahr 2014 und 2015 sowie den schwerwiegenden Konflikt der Eltern auch nachvollziehbar ist. Es war der Zeugin dann aber ein Bedürfnis dem Gericht mitzuteilen, dass sie wisse, dass ihr Vater immer nach Wendenschloss zurückziehen wollte. Sie verwendete die Formulierung, dass sie “explizit” wisse, dass der Kläger die Wohnung der Beklagten selbst nutzen und für die jüngste Schwester dort ein Zimmer einrichten wolle. Von dem Erwerb des Grundstücks in ……. im …… wollte sie nichts bzw. nichts Näheres wissen, obgleich der Kläger selbst angegeben hat, dort eine Wohnmöglichkeit für seine Mutter und auch die jüngste Tochter schaffen zu wollen, die Zeugin …….. selbst als Motivation für den Wunsch des Klägers in ……. zu wohnen, nicht nur den besseren Kontakt zu ihnen, den Töchtern, sondern auch zur Mutter des Klägers angegeben hatte. Es ist nicht glaubhaft, dass die Zeugin von der Nutzung der Wohnung auch für die Schwester, nicht aber von der beabsichtigten Nutzung des neu gekauften Grundstücks im …… gewusst haben will. Das Grundstück ist nach Angaben des Klägers erst Ende 2015 erworben worden. Die Entscheidung zum Kauf eines Grundstücks, das zum Teil von Familienangehörigen genutzt werden soll, ist erfahrungsgemäß eine in der Familie bekannte und besprochene, weil wichtige Angelegenheit. Selbst die dem Kläger nicht wohlgesonnene Zeugin ….. , die Mutter der Zeugin, wusste davon. In Bezug auf die Schaffung eines Zimmers für die jüngste Tochter stehen die Angaben der Zeugin zudem im Widerspruch zu den Angaben des Klägers selbst.

Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 448 ZPO war der Kläger über seine persönliche Anhörung nach § 141 ZPO hinaus nicht als Partei zu dem Beweisthema zu vernehmen, das die Zeuginnen nicht zur Überzeugung der Kammer zu bestätigen vermochten.”

Ist eine Mietminderung von 3% angemessen aber auch ausreichend, wenn ein 2,61 qm großer Kellerraum wegen Feuchtigkeit nicht vertragsgemäß genutzt werden kann?

Die Antwort des Amtsgerichts Spandau (AG Spandau – 5 C 4/15, Urteil vom 31.03.2015) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das AG Spandau in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Den Klägern steht gegen die Beklagten gemäß § 535 Abs. 2 BGB i.V. mit dem Mietvertrag vom 15.10.2013 ein Mietzahlungsanspruch für die Monate Januar und Februar 2015 in Höhe von insgesamt 338,00 Euro zu.

Soweit der Keller des Reihenhauses in einem 2,61 qm großen Abteil rechts und links des Kellerlichtschachtes im Januar und Februar 2015 noch geringe Feuchtigkeit an seitlich angebrachten Rigipsplatten aufwies und ein Trocknungsgerät aufgestellt war, erachtet das Gericht eine Mietminderung für die vorgenannten Monate in Höhe von 3 Prozent der Bruttomiete für ausreichend und angemessen (§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB). Der mitvermietete Kellerraum ist zwar nicht als Wohnfläche vermietet worden, die – vertragsgemäße – Nutzungsmöglichkeit des 2,61 qm großen Kellerraums war durch die noch vorhandene Restfeuchte und das aufgestellte Trocknungsgerät nicht nur unerheblich beeinträchtigt.

Allerdings erachtet das Gericht eine Minderungsquote von 3 % angesichts der Größe des Kellerraums für angemessen und ausreichend.”

Dürfen zu dem Teileigentum eines Teileigentümers gehörende Räume als SM-Studio genutzt werden?

Die Antwort des Amtsgerichts Mitte (AG Mitte – 29 C 31/13, Urteil vom 13.05.2014) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das AG Mitte in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Die Klage Ist zulässig und begründet. Die Klägerin ist zur Geltendmachung des streitgegenständlichen Unterlassungsanspruchs gemäß § 10 Abs. 6 WEG in Verbindung mit dem Beschluss vom 22. November 2012 aktivlegitimiert. Der Unterlassungsanspruch besteht gemäß §§ 15 Absatz 3 WEG in Verbindung mit 1004 BGB. Gemäß § 15 Abs. 3 WEG kann jeder Wohnungseigentümer einen Gebrauch der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile verlangen, der dem Gesetz, den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit sich die Regelung nicht ergibt, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. Bei der Bestimmung dieses Gebrauchs nach billigem Ermessen sind §§ 13 Abs. 1,14 Nummer 1 WEG zu beachten.

Gemäß § 13 Abs. 1 WEG kann jeder Wohnungseigentümer, soweit nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegen stehen, mit den im Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen nach Belieben verfahren, insbesondere diese bewohnen, vermieten, verpachten oder in sonstiger Welse nutzen und andere von Einwirkungen ausschließen. Gemäß § 14 Nummer 1 WEG ist jeder Wohnungseigentümer verpflichtet, von den in seinem Sondereigentum stehenden Gebäudeteilen nur in solcher Weise Gebrauch zu machen, dass dadurch keinem der anderen Wohnungseigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst. Vorliegend steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu der im Sinne des § 286 ZPO erforderlichen persönlichen Gewissheit zum einen fest, dass die zu dem Teileigentum des Beklagten gehörenden Räume als SM-Studio genutzt werden und zum anderen, dass diese Nutzung zu Belästigungen der übrigen Miteigentümer des Grundstücks und Bewohner des Hauses führt, die über das von diesen hinzunehmende und zumutbare Maß hinausgehen. Dass die Räume als SM-Studio betrieben wurden, hat der Beklagte bereits nicht hinreichend bestritten. Die Klägerin hat die entsprechende Nutzung durch die Vorlage der Ausdrucke der Website hinreichend dargelegt. Die Einlassung, die Räume würden seriösen Personen für Rollenspiele ihrer Neigung zur Verfügung gestellt, stellt bereits kein hinreichendes Bestreiten dar. Aufgrund der Schilderung der Zeugin, dass aus den Kellerräumen Peitschenknallen und Kettenrasseln zu hören sei, bestehen seitens des Gerichtes keinerlei Zweifel, dass die Kellerräume tatsächlich als SM-Studio genutzt werden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehen zu der erforderlichen Gewissheit des Gerichtes auch die von der Klägerin behaupteten Belästigungen durch die Nutzung des Kellers als SM-Studio fest, die über das von den anderen Miteigentümern des Hauses hinzunehmende Maß hinausgehen. So schilderte die Zeugin, dass in der von ihr bewohnten Wohnung lautes Stöhnen, Peitschengeräusche, Kettenrasseln und Beischlafgeräusche zu hören seien, die eine solche Lautstärke hätten, dass sie davon auch aufwache. Schwerpunktmäßig seien diese Geräusche nachts . zu hören. Zudem hätten Nutzer der Kellerräume sie bereits wiederholt an ihrer eigenen Wohnung angesprochen bzw. dort geklingelt und ihr vorgehalten, dass sie die Nutzer schikaniere und anwaltliche Schritte gegen sie unternommen werden würden. Die Zeugin machte auf das Gericht einen außerordentlich glaubwürdigen Eindruck, wobei ihre Schilderungen glaubhaft wirkten. Die von ihr geschilderten Geräuscheinwirkungen auf die von ihr bewohnte Wohnung, die oberhalb der Kellerräume liegt, erscheinen plausibel. Die Zeugin machte bei Ihrer Vernehmung einen sehr sachlichen Eindruck und vermied erkennbar jegliche Aufbauschungen oder Skandalisierungen der von ihr geschilderten Vorgänge. Auch wurde die von ihr geschilderte Kontaktaufnahme der Nutzer der Kellerräume zu ihr nicht dramatisierend, sondern äußerst sachlich geschildert. Dem Gericht erscheint es auch glaubhaft, dass sie und ein Nachbar tatsächlich vor dem Haus von Nutzern der Kellerräume angesprochen worden sind und gefragt wurden, “ob sie auch dazu gehörten”. Die von der Zeugen geschilderten Vorgänge überschreiten das Maß an Belästigungen, das von den anderen Miteigentümern noch hinzunehmen ist. Vorliegend machen sowohl die Lautstärke der Geräusche, die Art ihrer Verursachung und ihr Auftreten zur Nachtzeit ihre Hinnahme durch die anderen Miteigentümer unzumutbar. Unzumutbar ist insbesondere auch, dass Nutzer des SM-Studios an der Wohnungstür der Zeugin klingelten bzw. diese dort angesprochen haben, nachdem sich diese über die Geräusche beschwert hatte, und dass diese und ein Nachbar von Nützern der Kellerräume auf der Straße angesprochen worden sind.

Gemäß §§ 15 Abs. 3 WEG in Verbindung mit § 1004 BGB besteht vorliegend ein Unterlassungsanspruch der übrigen Miteigentümer. lnsbesondere besteht die erforderliche Wiederholungsgefahr im Sinne des § 1004Satz 2 BGB. Diese wird aufgrund der vorangegangenen Beeinträchtigungen tatsächlich vermutet (vergleiche Palandt-Bassenge, BGB, 71 Aufl., § 1004 Rn. 32). Der Beklagte hat diese Vermutung nicht widerlegt. Soweit er vorgetragen hat, dass er den Mietvertrag gekündigt und der vormalige Mieter die ihm gehörenden Einrichtungsgegenstände aus den Räumlichkeiten entfernt habe, ist dies nicht ausreichend. Der Beklagte hat insoweit selbst mitgeteilt, dass die fest eingebauten Teile (zum Beispiel an der Wand verschraubte Kreuze) in den Räumlichkeiten verblieben sind. Auch hat er den Vortrag der Klägerin, dass die Räumlichkeiten im März 2014 genutzt worden seien, wobei Peitschenknallen zu hören gewesen sei, nicht bestritten.

Vorliegend besteht ein Anspruch auf Unterlassung der Nutzung der Räume als SM-Studio. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zu der erforderlichen Gewissheit des Gerichtes fest, dass unzumutbare Belästigungen der anderen Miteigentümer nur durch eine solche Untersagung vermieden werden können. Denn insbesondere hat die Klägerin zu der erforderlichen persönlichen Gewissheit des Gerichts nachgewiesen, dass durch die Nutzung des Kellers als SM-Studio die typischerweise mit einem solchen Betrieb einhergehenden Belästigungen verbunden sind. Dies sind neben den Geräuschbelästigungen auch die Belästigungen, die durch den verbalen Kontakt mit den Nutzern der Räumlichkeiten einhergehen und die offenkundig weder von dem Betreiber des SM-Studios noch von dem Beklagten unterbunden werden können. Ob der Unterlassungsanspruch bereits deshalb gegeben ist, weil mit der Nutzung der Kellerräume als SM-Studio ein soziales Unwerturteil breiter Bevölkerungsschichten einhergeht, kann dahinstehen. Insoweit sei aber darauf hingewiesen, dass dafür vorliegend sprechen dürfte, dass der Beklagte den Vortrag der Klägerin nicht bestritten hat, dass in den Räumen ein dominanter Mann seine Dienste gegen Entgelt anbietet.”

Erfasst die Heilungswirkung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch solche ordentlichen Kündigungen, die sich auf denselben Sachverhalt stützen, der die fristlose Kündigung begründete?

Die Antwort des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg (AG Tempelhof-Kreuzberg – 10 C 326/14, Urteil vom 01.07.2015) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das AG Tempelhof-Kreuzberg in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Die zulässige Klage ist nicht begründet.

Die fristlose Kündigung der Klägerin vom 08.09.2014 ist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB unwirksam geworden, da die Beklagten die rückständigen Mieten noch vor Rechtshängigkeit dieses Verfahrens an die Klägerin geleistet hat.

Die gleichzeitig ausgesprochene ordentliche Kündigung gemäß § 573 BGB wegen Zahlungsverzuges, welche die Klägerin zugleich mit der fristlosen Kündigung erklärt hat, hat das Mietverhältnis nicht beendet. Durch die Zahlung des Rückstandes durch die Beklagten ist auch die ordentliche Kündigung vom 08.09.2014 unwirksam geworden. Die Heilungswirkung von § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB erfasst nach Auffassung des Gerichts auch solche ordentlichen Kündigungen nach § 573 BGB, welche auf den selben Sachverhalt gestützt werden, der die nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB geheilte fristlose Kündigung begründete.

Die Rechtssprechung des Bundesgerichtshofes (BGH NZM 2005, Seite 334), die insbesondere aus dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck des § 569 BGB ableitet, dass trotz Erlöschens der Kündigungswirkung des § 543 BGB ein Fortwirken der fristgemäßen Kündigung nach § 573 BGB anzunehmen sei, ist nicht zu folgen.

Dem Wortlaut des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB ist eine Begrenzung auf die fristlose Kündigung nicht zu entnehmen. Zwar findet sich die Regelung des § 569 BGB im Regelungszusammenhang mit der fristlosen Kündigung, doch ist im Wortlaut “die Kündigung” in Bezug genommen, so dass sich die Formulierung gerade nicht ausschließlich auf eine fristlose Kündigung bezieht. Soweit der Bundesgerichtshof damit argumentiert, “die Kündigung” gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB beziehe sich auf § 543 BGB liegt hierin kein Wortlaut-, sondern ein systematisches Argument. Nach dem Wortlaut ist “die Kündigung” im Sinne von § 569Abs. 3 Nr. 2 BGB vielmehr die gesamte Erklärung des Vermieters, insbesondere wenn der Kündigungsgrund in ein und demselben Zahlungsrückstand besteht und dieser lediglich durch Hinzufügung einer zweiten Kündigungsüberschrift (nämlich § 573 BGB neben § 543 BGB) sozusagen verdoppelt werden soll. Der Zahlungsausgleich innerhalb der Schonfrist macht daher entsprechend dem Wortlaut des § 569 BGB “die Kündigung” und zwar in ihrem gesamten Erklärungsinhalt bestehend aus der fristlosen Kündigung (§ 543BGB) und der daneben erklärten fristgemäßen Kündigung (§ 573 BGB) unwirksam.

Soweit der Bundesgerichtshof historisch damit argumentiert, der Gesetzgeber habe trotz zwischenzeitlicher Änderungsmöglichkeit im Mietrechtsreformgesetz vom 19.06.2001 davon abgesehen, die Regelung von §569 Abs. 3 BGB ausdrücklich auch auf die ordentliche Kündigung zu erstrecken, wird nicht berücksichtigt, dass das Gesetz den Zahlungsverzug als ordentlichen Kündigungsgrund nicht ausdrücklich benennt. Daher erscheint es wenig konsequent, wenn das Gesetz, das keine Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung aufgrund von Zahlungsverzügen regelt, gleichwohl Einschränkungen vorsähe (vgl. Häublein in Münchener Kommentar BGB 6. Aufl. 212 Rd.Nr. 60 zu § 573 BGB).

Auch bei einer systematischen Betrachtung kann die Rechtsauffassung des

Bundesgerichtshofs nicht überzeugen. Es entspricht herrschender Meinung und auch dem Verständnis des Bundesgerichtshofs, dass die Kündigungstatbestände der fristlosen Kündigung denjenigen der fristgemäßen derart parallel gebildet sind, dass selbst eine Umdeutung der einen in die andere Kündigungsform möglich ist (BGH NJW 1981, 976 f). Dabei stellt die ordentliche Kündigung gemäß § 573 BGB den weiteren Tatbestand dar, die fristlose Kündigung gemäß §§ 543, 569 BGB dagegen die Spezialnorm. Der Bundesgerichtshof erkennt jedoch an, dass die Regelung der fristgemäßen Kündigung: eine schuldhafte und nicht unerhebliche Pflichtverletzung des Mieters, die nach allgemeiner Ansicht auch bei ausbleibenden Mietzahlungen bejaht werden kann – ein Teil desselben Regelungszusammenhangs betrifft. Danach erschließt sich nicht, warum eine systematische Begrenzung vorliegen soll, obwohl der Wortlaut keine Einschränkung begründet.

In der Literatur wird weiter zu Recht darauf hingewiesen, dass nicht anzunehmen sei, der Gesetzgeber habe mit dem Erlass des I. WKSchG, auf dessen Regelung § 573 BGB beruhe die Voraussetzung für die Ausschaltung eines der wesentlichsten Schutzrechte des Mieters habe schaffen wollen. Durch das I. WKSchG habe der Schutz des Mieters nämlich nicht gemindert, sondern verstärkt werden sollen (Blank in Schmidt-Futterer Mietrecht 11. Auflage 2013 Rd.-Ziffer 65 zu § 569 BGB – Franke ZMR 1992 Seite 81 ff). Nicht überzeugend ist auch die Argumentation des Bundesgerichtshofs, wonach die Gefahr der Obdachlosigkeit im Falle einer fristgemäßen Kündigung weniger gegeben sei, als im Falle einer fristlosen Kündigung, wo die Schonfristzahlung der Vermeidung von Obdachlosigkeit dienen soll.

In der Regel stellt die fristgemäße Kündigung für die meisten Mieter eine ebenso starke Bedrohung dar, wie eine fristlose Kündigung. Dies zeigt schon ein Vergleich, der – auch bei der fristlosen Kündigung anwendbaren – Vorschrift des § 721 ZPO mit den Fristen der ordentlichen Kündigung nach § 573 c BGB. Nach § 721 Abs. 5 ZPO kann vom Gericht eine Räumungsfrist von bis zu einem Jahr gewährt werden. Die ordentlichen Kündigungsfristen führen hingegen in der Regel nur zu einer Frist bis zur Beendigung von höchstens 9 Monaten. Hinzu kommt die im gerichtlichen Verfahren verstreichende Zeit. In der Mehrzahl der Fälle ist bis zum Zeitpunkt einer rechtskräftigen Entscheidung der Räumungstermin sowohl bei einer fristlosen wie auch zugleich erklärten fristgemäßen Kündigung verstrichen.

Keineswegs führt, wie der Bundesgerichtshof meint, das Verschuldenserfordernis des § 573 BGB zu einer Einschränkung, welche ein ausreichendes Korrektiv bedeutet (so auch Blank in Schmidt-Futterer Mietrecht a. a. o.). Gerade die neuere Linie des Bundesgerichtshofs, wonach die Schonfristzahlung das Verschulden des Mieters im Rahmen von § 573 BGB in einem milderen Licht erscheinen lassen könne, zeigt dies deutlich. Die Beleuchtungstheorie lässt als Korrektiv jede Kontur und Greifbarkeit vermissen. So hat das Landgericht Bonn in einer Entscheidung vom 06.11.2014 (Grundeigentum 2015, Seite 383) die Ausnahme zur Regel gemacht und bei einer Zahlung der Mietrückstände durch den Mieter die Kündigungswirkung in der Regel entfallen lassen. Auch rechtspolitisch führt die Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs zu Ergebnissen, die weder im Interesse der Mieter noch der Vermieter gewollt sein können. Insbesondere dürften öffentliche Leistungsträger ihre Praxis ändern, wenn durch die Schonfristzahlung der Wohnungsverlust nicht vermieden werden kann.”

Ist ein Mieter verpflichtet, im Zusammenhang mit zu duldenden Modernisierungsmaßnahmen dem Vermieter zu angemessener Tageszeit Zutritt zu seiner Mietwohnung zu gewähren?

Die Antwort des Amtsgerichts Frankfurt am Main (AG Frankfurt a. M.  – 33 C 4224/15, Urteil vom 29.03.2016) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das AG Frankfurt a. M.  in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Voraussetzungen des § 93 ZPO liegen nicht vor. Denn die Beklagte hat durch ihr Verhalten Veranlassung zur Klageerhebung gegeben. Veranlassung zur Klageerhebung hat die Beklagtenseite gegeben, wenn ihr Verhalten vor Prozessbeginn ohne Rücksicht auf Verschulden gegenüber der Klägerseite so war, dass diese annehmen musste, sie werde ohne Klage nicht zu ihrem Recht kommen (Zöller-Herget, ZPO, 31. Aufl., § 93 Rn. 3 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Beklagte hat trotz mehrfacher Aufforderung keinen Zutritt zu ihrer Wohnung gewährt, obwohl sie dazu verpflichtet gewesen wäre (§§ 555d, Abs. 1, 555b Nr. 4, 5 BGB; §§ 555d, Abs. 1, 555b Nr. 6 BGB i.V.m. § 13 Abs. 5 HBO). Auf die Erkrankung der Beklagten kommt es nicht an. Bei der Zutrittsgewährung geht es nicht uni eine rechtsgeschäftliche Erklärung, sondern um die Kundgebung eines tatsächlichen Willens. Überdies hat das Betreuungsgericht ohnehin keine Veranlassung gesehen, bei der Betreuerbestellung einen Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 BGB) anzuordnen. Letztlich kommt es – wie oben bereits ausgeführt – auf ein Verschulden der Beklagten nicht an. Entscheidend ist allein, dass die Klägerin ohne Klage nicht zu ihrem Recht gekommen wäre. Eine vorgerichtliche Benachrichtigung der Betreuerin hätte an der Notwendigkeit der Klageerhebung nichts geändert. Aus der Betreuungsakte, deren Beiziehung die Beklagte beantragt hat, ergibt sich nämlich, dass die Beklagte auch ihrer Betreuerin die Wohnungstüre nicht öffnet (Schreiben der Betreuerin vom 26.02.2016 an das Betreuungsgericht; Bl. 309 f. der Betreuungsakte 48 XVII GEG 1943/13). Der Klägerin ist nach alledem kein Vorwurf zu machen. Sie hat vielmehr – im Gegensatz zu den Bevollmächtigten der Beklagten – alles dafür getan, die Kosten für die Beklagte möglichst gering zu halten (keine Beauftragung eines Rechtsanwaltes; plausible und nicht überzogene Angabe zum Streitwert).
Im Übrigen wird von der Abfassung eines Tatbestandes und von Entscheidungsgründen abgesehen, §§ 313a Abs. 1 S. 1; 313b Abs. 1 ZPO abgesehen.”

Wird durch Rauchen in einer Mietwohnung bereits die Grenze zum vertragswidrigen Gebrauch überschritten?

Die Antwort des Landgerichts Düsseldorf (LG Düsseldorf – 23 S 18/15, Urteil vom 28.09.2016) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das LG Düsseldorf in seiner vorgenannten Entscheidung unter B. II. 1. bis 6. wie folgt aus: “In der Sache hat die Berufung des Beklagten Erfolg, weil die Klage unbegründet ist. Der Beklagte ist nicht verpflichtet, die Mietsache gemäß § 546 Abs. 1 BGB an die Klägerin zurückzugeben, weil die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung nicht zu einer Beendigung des Mietverhältnisses geführt hat. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die von der Klägerin behaupteten Kündigungsgründe vorlagen und eine fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung des Wohnraummietverhältnisses rechtfertigen.

1. Auszugehen ist zunächst von den Feststellungen des Bundesgerichtshofs, wonach das ursprüngliche Berufungsurteil aufgrund einer rechtsfehlerhaften Tatsachenermittlung und Beweiswürdigung ergangen ist und aufzuheben war. Insbesondere hat die Revisionsinstanz fehlende Feststellungen zur Intensität und Beständigkeit der behaupteten Geruchsbelästigungen sowie dazu, welche Mieter sich überhaupt und in welchem Umfang beeinträchtigt fühlen und/oder beschwert haben, moniert. Soweit die Klägerin in ihrer Stellungnahme zu der Revisionsentscheidung mit Schriftsatz vom 13.05.2015 die von dem BGH gerügte fehlerhafte Tatsachenermittlung und Beweiswürdigung abweichend bewertet hat, kann sie nicht ihre Würdigung an die Stelle der Revisionsinstanz setzen. Die Revisionsentscheidung entfaltet Bindungswirkung. Die Kammer hat demnach die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung durch das Revisionsgericht zugrunde gelegt worden ist, seiner Entscheidung – von den nachstehenden Ausnahmen der nachträglichen Sachverhaltsänderungen abgesehen – zugrunde zu legen (§ 563 Abs. 2 ZPO).

Danach ist davon auszugehen, dass ein Eingeständnis des Beklagten, dass aus seiner Wohnung, noch dazu in erheblichem Umfang, (“kalter”) Zigarettenrauch in das Treppenhaus entweiche, nicht vorliegt und auch der Vortrag des Beklagten zu naheliegenden anderen Ursachen der behaupteten Geruchsbeeinträchtigungen im Treppenhaus nicht nach § 531 ZPO zurückzuweisen ist.

Dies führt in der Konsequenz dazu, dass das angefochtene amtsgerichtliche Urteil, welches ausschließlich auf Verspätung gestützt worden ist, ebenfalls nicht aufrechterhalten werden kann. Vielmehr ist sämtliches bisheriges wechselseitiges Parteivorbringen als streitig anzusehen. Die vom BGH gerügten Rechts- und Verfahrensfehler des Berufungsgerichts greifen dabei erst recht auf das angefochtene amtsgerichtliche Urteil durch. Wenn das Revisionsgericht schon zu wenige Feststellungen durch das Berufungsgericht bemängelt, muss dies erst recht für die angefochtene Ausgangsentscheidung des Amtsgerichts gelten, welches überhaupt keinen Beweis erhoben hat.

Nach alledem ist die Kammer nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die vom Amtsgericht festgestellten Tatsachen gebunden. Die Kammer hat demgemäß unter Berücksichtigung der Bindungswirkung der Revisionsentscheidung die notwendigen Beweise selbst erhoben, §§ 563 Abs. 2, 538 Abs. 1 ZPO.

2. Nach der von der Kammer durchgeführten Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung der Kammer fest, dass seitens des Beklagten eine die fristlose Kündigung gemäß § 569 Abs. 2 BGB rechtfertigende nachhaltige Störung des Hausfriedens oder eine die ordentliche Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB rechtfertigende schuldhafte nicht unerhebliche Verletzung vertraglicher Pflichten des Mieters vorlag. Die beweispflichtige Klägerin hat die Tatbestandsvoraussetzungen der von ihr behaupteten Kündigungsgründe nicht in dem für die richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 ZPO erforderlichen Maß bewiesen.

a) Eine Kündigung nach § 569 Abs. 2 BGB setzt voraus, dass eine Partei den Hausfrieden stört, diese Störung nachhaltig ist, sie aufgrund ihrer Nachhaltigkeit zu einer Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung führt, der Störende vor der Kündigung abgemahnt wurde und dass zwischen Störung und Ausspruch der Kündigung ein zeitlicher Zusammenhang besteht. Der Begriff des Hausfriedens beruht auf der Erwägung, dass die Nutzung von Wohn- und Geschäftsräumen durch mehrere Mietparteien ein gewisses Maß an Rücksichtnahme voraussetzt. Mithin muss jede Mietpartei sich bei der Nutzung der Mieträume so verhalten, dass die anderen nicht mehr beeinträchtigt werden, als dies nach den konkreten Umständen unvermeidlich ist (Blank in: Schmidt-Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 12. Aufl., § 569 BGB Rz. 18). Bezogen auf den Tabakrauchgeruch bedeutet dies, dass der Beklagte durch das Rauchen in der Mietwohnung allein die Grenze zum vertragswidrigen Gebrauch nicht überschreitet. Denn Rauchen gehört zum vertragsgemäßen Gebrauch des Mieters (BGH, Urt. v. 28.06.2006, Az. VIII ZR 124/05). Ein übermäßiges Rauchen macht die Klägerin ebenso wenig geltend wie ein gezieltes Entlüften der Wohnung über die Tür. Die Grenze zum vertragswidrigen Gebrauch wird vielmehr erst dann überschritten, wenn der Mieter bei Ausübung des grundsätzlich vertragsgemäßen Rauchens in der Wohnung das Gebot der Rücksichtnahme gemäß § 241 Abs. 2 BGB nicht genügend beachtet, etwa indem er einfache und zumutbare Maßnahmen, wie z. B. ausreichendes Lüften oder Entsorgen der Asche, nicht ergreift, um die übrigen Parteien des Hauses nicht mehr als vermeidbar zu beeinträchtigen. Nimmt er diese Maßnahmen nicht vor und kommt es zu einer Beeinträchtigung der übrigen Parteien, liegt eine Störung des Hausfriedens vor (Revisionsentscheidung des BGH in vorliegender Sache). Wann die Grenze zum vertragswidrigen Gebrauch insoweit überschritten ist, lässt sich jedoch nur im Einzelfall belegen. Wegen des Kerngehalts der Gebrauchsnutzung einer Wohnung sind jedenfalls an die Prüfung strenge Anforderungen zu stellen (Eisenschmid in: Schmidt-Futterer, a. a. O., §535 BGB Rz. 513).

b) Gemessen an diesen Anforderungen hat die Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zwar bewiesen, dass es im Treppenhaus des streitigen Mietobjekts grundsätzlich zu bestimmten Beeinträchtigungen durch Tabakrauchgeruch gekommen ist. So hat die Mehrzahl der vernommenen Zeugen übereinstimmend bestätigt, dass es im Treppenhaus grundsätzlich nach Zigarettenrauch gerochen hat. Es steht allerdings nicht zur Überzeugung der Kammer fest, dass diese Beeinträchtigungen auf einen Verstoß des Beklagten gegen das Gebot der Rücksichtnahme und damit auf ein vertragswidriges Verhalten zurückzuführen sind. Von denjenigen Zeugen, welche die Gerüche im Treppenhaus grundsätzlich bestätigt haben, haben nur wenige Zeugen die Gerüche dem Beklagten als Verursacher eindeutig zugeordnet. So hat beispielsweise die Zeugin E. nicht bestätigen können, dass im Bereich der Beklagtenwohnung bzw. im Erdgeschoss der Rauchgeruch besonders intensiv gewesen wäre. Sie berichtete lediglich davon, dass der in der Mitte zwischen den rechts und links verlaufenden Treppen befindliche Freiraum wie ein Kamin wirke, so dass die Beeinträchtigungen bis in die 5. Etage hineinwirkten, wo sie für die dort ansässige Firma als Angestellte tätig war. Von den weiteren Zeugen, welche die Gerüche dem Beklagten als Verursacher zugeordnet haben, wurden indes ganz überwiegend keine für die Kammer überzeugenden Anhaltspunkte angegeben, die für eine Zuordnung, noch dazu eine ausschließliche, sprechen könnten. Der Zeuge D. hat im Wesentlichen nur die Beschwerden von Mitmietern über den “Zustand im Treppenhaus” wiedergegeben. Eigene Wahrnehmungen hat er lediglich zu den Gerüchen innerhalb der Wohnung im Rahmen von zwei Besuchen bekundet. Die Zeugin F. hat zwar angegeben, dass der Rauchgeruch im Parterrebereich am stärksten war, gleichzeitig aber eingeräumt, nichts dazu sagen zu können, ob das alles vom Beklagten kam, weil sie nicht wisse, ob andere Leute in dem Haus rauchen. Soweit sie bekundet hat, die Tür zur Wohnung des Beklagten sei gebräunt, kann allein hieraus kein Rückschluss auf ein vertragswidriges Verhalten des Beklagten gezogen werden, weil das Rauchen in der Wohnung grundsätzlich vertragsgemäßer Gebrauch ist und hinsichtlich des möglichen Umstands, dass etwaig Rauchgeruch in das Treppenhaus entweicht, die Klägerin beweispflichtig dafür wäre, dass dies nicht auf baulichen Mängeln, etwa der Abdichtung der Türe, beruht.

Letztlich hat allein der Zeuge G. angegeben, dass der Geruch unten bei Betreten des Treppenhauses am stärksten war, wo es nur zwei Parteien gebe und es eindeutig so gewesen sei, dass der Geruch von der Seite des Beklagten komme. Dem steht allerdings der Umstand entgegen, dass er als einer der wenigen Zeugen bekundet hat, keine Personen im Treppenhaus rauchen gesehen zu haben. Im Übrigen haben die Zeugen ganz übereinstimmend bekundet, dass sowohl vor der Haustür als auch im Eingangsbereich des Hauses andere Personen geraucht haben. Eine ausschließliche oder eindeutige Zuordnung der Rauchgerüche auf ein Verhalten des Beklagten war der Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht möglich.

c) Darüber hinaus ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht hinreichend erwiesen, dass der Beklagte die durch die Rücksichtnahmepflicht begründeten Maßnahmen nicht vorgenommen hat. Die von dem Beklagten benannten Zeugen haben übereinstimmend bestätigt, dass der Beklagte die einfachen und zumutbaren Maßnahmen, wie z. B. ausreichendes Lüften oder Entsorgen der Asche, ergreift, um die übrigen Parteien des Hauses nicht mehr als vermeidbar zu beeinträchtigen. Die Zeugen haben ausgeführt, dass die Fenster in der Wohnung des Beklagten auf Kippstellung waren oder diese über die Balkontüre stoßgelüftet wurde. Dadurch sei es bei regelmäßigen Besuchen in der Wohnung des Beklagten im Winter eher zu kalt gewesen als dass Rauchgeruch in der Wohnung gewesen sei. Auch habe der Beklagte die Asche spätestens zum Ende der Besuche geleert. Überquellende Aschenbecher hat lediglich der Zeuge D. im Rahmen von zwei Besuchen festgestellt. Dies reicht nicht aus. Es handelt sich lediglich um punktuelle Wahrnehmungen bei vereinzelten Gelegenheiten innerhalb eines sich über mehrere Jahre erstreckenden Zeitraums. Die übrigen von der Klägerin benannten Zeugen konnten zu dem Rauch- und Wohnverhalten des Beklagten bereits keine Angaben machen. Sie bestätigten aber durchgehend, den Beklagten – bis auf wenige vor Ort durchgeführte Termine mit Medienvertretern – weder im noch vor dem Objekt jemals rauchen gesehen zu haben. Zu dem Kern der Behauptung der Klägerin, dass der Beklagte die durch die Rücksichtnahmepflicht begründeten Maßnahmen nicht vorgenommen habe, war die Beweisaufnahme unergiebig (von der Klägerin benannte Zeugen) bzw. sogar negativ ergiebig (von dem Beklagten benannte Zeugen).

d) Dass für die beanstandeten Gerüche anderweitige Verursacher in Betracht kommen, konnte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht ausreichend ausgeschlossen werden. Wie bereits ausgeführt, haben die Zeugen ganz übereinstimmend bekundet, dass sowohl vor der Haustür als auch im Eingangsbereich des Hauses andere Personen geraucht haben. Bei dem streitigen Objekt handelt es sich um ein sechsgeschossiges Gebäude, wobei sich in jeder Etage 2 Mieteinheiten befinden. Außer der Wohnung des Beklagten im Souterrain/Erdgeschoss links befindet sich nur noch ein Wohnungsobjekt im dritten Stock, die restlichen Mieteinheiten sind bis auf ein leer stehendes Objekt im fünften Stock sämtlich an Gewerbemieter, darunter Hausverwaltungen, Anwaltskanzleien, Versicherungsmakler, Immobilienfirmen u. a., als Büroeinheiten vermietet. Betrachtet man nun die Lage des Mietobjekts des Beklagten, so befindet sich dieses Mietobjekt in unmittelbarer räumlicher Nähe zu eben diesem Hauseingangsbereich, zu welchem die Zeugen ganz überwiegend bekundet haben, dass dort regelmäßig, sei es durch Mitarbeiter der Büros, sei es durch Kunden der ansässigen Firmen, geraucht wurde, bei schlechtem Wetter u. a. sogar im Gebäude selbst. Dem steht die Aussage des Zeugen D., welcher als einziger angegeben hat, niemanden im Treppenhaus oder bei geöffneter Tür rauchen gesehen zu haben, nicht entgegen, da er nicht im Gebäude wohnt und lediglich punktuelle Wahrnehmungen gemacht hat.

e) Weiterhin steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung der Kammer fest, dass sich eine Veränderung im Rauch- und Wohnverhalten des Beklagten im Zeitraum vor Ausspruch der Kündigung dahingehend ergeben hat, dass nunmehr die zulässige Gebrauchsnutzung überschritten werde. Keiner der Zeugen hat bestätigt, dass ab dem von der Klägerin behaupteten Zeitraum ab Herbst 2011 eine Steigerung der Intensität der Beeinträchtigungen stattgefunden hat, so dass nunmehr ein unerträgliches Ausmaß erreicht werde. Vielmehr haben die von der Klägerin benannten Zeugen, insbesondere die Zeugen F., G. und E. bekundet, dass es sich um ein eher sporadisch auftretendes Problem handelte, welches allerdings konstant seit dem jeweiligen Zeitpunkt der Mitbenutzung des Objekts gegeben war. Die Firma K. beispielsweise, für welche die Zeugen F. und G. (Inhaber) tätig waren, haben im September 2009 das Mietobjekt in der 4. Etage bezogen. Auch die Firma H., für welche die Zeugin E. tätig war, residierte bereits vor dem hier streitigen Zeitpunkt (Herbst 2011) in der 5. Etage. Die Zeugin berichtete insoweit davon, dass bereits seit Beginn ihrer Tätigkeit für die Firma ab dem 01.01.2011 schon immer leichter Rauchgeruch im Treppenhaus gewesen sei. Die beiden Zeugen I. (Eheleute) waren nach ihren Angaben erst nach Ausspruch der Kündigung durch die Klägerin als Hausmeister im Objekt eingesetzt worden und konnten aus diesem Grund für den hier maßgeblichen Zeitraum (Herbst 2011 bis zum Kündigungsausspruch 24.01.2013) keine Angaben machen.

Soweit die Zeugin E. und der Zeuge D. demgegenüber davon berichtet haben, dass es jedenfalls zwei Perioden ab Herbst 2011 gegeben habe, in denen es stärker gerochen habe und in welchen es u. a. zu der schriftlichen Beschwerde der Firma H. (Bl. 14 d. A.) gekommen sei, steht dennoch ein vertragswidriges Verhalten des Beklagten nicht fest. Denn die Klägerin hat die Behauptung des Beklagten, es sei gerade in diesen Perioden aufgrund des Gesundheitszustandes des Beklagten zu mehrfachen längeren Krankenhausaufenthalten gekommen, nicht widerlegt. Die beiden Zeuginnen J. (Stieftochter und Stiefenkelin des Beklagten) haben bestätigt, dass es solche Abwesenheitszeiten durch Krankenhausaufenthalte gegeben hat, in welchen sie sich dann um die Post und die Wohnung gekümmert haben. Selbst der Zeuge D. hat bekundet, dass er den Beklagten in den Zeiträumen, in denen die Rollladen heruntergelassen waren, in der Wohnung nicht angetroffen hat, was für die vom Beklagten behaupteten längeren krankheitsbedingten Abwesenheiten spricht. Ebenfalls spricht die von den Zeugen vorgenommene Beschreibung des Geruchs nach Zigaretten in diesen Phasen als “kalt” bzw. “abgestanden” hierfür.

Es liegt allerdings auf der Hand, dass ein anderweitig wohnhafter Angehöriger, der sich für den krankheitsabwesenden Mieter um die Mietwohnung kümmert, nicht in demselben Umfang lüftet wie der Mieter selbst. Ein vertragswidriges Verhalten des Mieters liegt darin jedenfalls nicht. Ebenfalls liegt kein vertragswidriges Verhalten des Mieters darin, dass er in solchen längeren Abwesenheitsperioden die Rollladen einer Souterrainwohnung, welche besonders einbruchsgefährdet ist, geschlossen lässt. Unstreitig handelt es sich bei der Wohnung des Beklagten um eine Souterrainwohnung.

f)
Die von der Kammer nachgeholte Beweisaufnahme hat damit insgesamt kein klares Bild dahingehend ergeben, dass die beanstandeten Störungen derart nachhaltig waren oder sich seit dem von der Klägerin monierten Zeitpunkt derart intensiviert haben, dass die Beeinträchtigungen nunmehr ein nicht mehr hinnehmbares Maß erreicht hätten. Vor diesem Hintergrund kann jedenfalls eine Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung für die Klägerin nicht angenommen werden. Selbst wenn ein (teilweise) pflichtwidriges Unterlassen des Beklagten in Bezug auf durch die Rücksichtnahmepflicht begründeten Maßnahmen zur Verhinderung einer Geruchsbelästigung von Mitmietern durch Zigarettenrauch im Treppenhaus insoweit vorgelegen hätte, führt die vorzunehmende Abwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalls nicht zu der Annahme, dass das Interesse der Klägerin an der Vertragsbeendigung das Interesse des Beklagten am Fortbestand des Mietverhältnisses überwiegt:

(aa) Die Klägerin behauptet – wie bereits ausgeführt – selbst nicht, dass ein übermäßiges Rauchen in der Wohnung des Beklagten stattfindet. Der Beklagte hat unwiderlegt vorgetragen, ca. 15. Zigaretten am Tag zu rauchen. Rauchen in der Wohnung ist vertragsgemäßer Gebrauch. Eine vertragliche Vereinbarung, welche das Rauchen in der Wohnung unterbindet, haben die Parteien bei Neuabschluss des vorliegend streitigen Mietvertrags, nachdem der Beklagte unstreitig die streitgegenständliche Wohnung bereits über Jahrzehnte als Hausmeister bewohnt und in der Wohnung geraucht hat, nicht getroffen.

Die Klägerin behauptet des Weiteren selbst nicht, dass der Beklagte gezielt über die Tür seiner Wohnung entlüftet. Das kurzzeitige Öffnen der Wohnungstür beim Verlassen oder Betreten der Wohnung durch den Beklagten ist ebenfalls vertragsgemäßer Gebrauch. Unstreitig gibt es nur diesen Zugang zur Mieterwohnung. Dass aber das kurzzeitige Öffnen der Wohnungstür beim Verlassen oder Betreten der Wohnung durch den Beklagten zu einem derartigen Luftaustausch führt, dass es im Treppenhaus zu Geruchsbelästigungen in einem für die übrigen Mieter nicht mehr hinnehmbaren Ausmaß kommt, hat die Klägerin weder geltend gemacht noch erschließt sich derartiges ohne Weiteres im vorliegenden Streitfall. Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung der Ausführungen unter lit. d), wonach andere Personen im Eingangsbereich des Hauses, z. T. sogar im Haus, rauchen.

Nicht behauptet wird von der Klägerin auch, dass der Beklagte im Treppenhaus raucht oder auf dem Weg zu seiner Wohnung rauchend das Treppenhaus durchschreitet.

(bb) Ferner ist bei der Abwägung zu beachten, dass von der Klägerin nicht schlüssig dargetan worden ist, dass Mietinteressenten von der Anmietung leer stehender Mieträume im streitigen Objekt aufgrund der behaupteten Beeinträchtigungen abgesehen hätten. Eine konkrete Benennung solcher Mietinteressenten mit Namen und Anzahl erfolgt nicht. Es ist außerdem nicht schlüssig von ihr dargetan worden, dass Mitmieter wegen der behaupteten Beeinträchtigungen ihre Mieträume gekündigt hätten. Die Klägerin behauptet dazu auch selbst nicht, dass Minderungs- oder Schadensersatzansprüche von Mitmietern geltend gemacht wurden oder werden. Zu berücksichtigen ist vielmehr, dass sich bei der Vielzahl der im Objekt ansässigen Mieter (12 Einheiten) nur die Firma H. aus dem 5. Stock und die Firma K. aus dem 4. Stock bei der Klägerin schriftlich oder mündlich beschwert haben. Diese vergleichsweise geringe Anzahl erklärt sich nicht allein daraus, dass die Art der vorliegend streitigen Beeinträchtigungen (unangenehme Gerüche) ihrer Natur nach durch verschiedene Personen durchaus unterschiedlich subjektiv bewertet wird, unter anderem z. B. danach, ob die Person selbst raucht oder nicht.

(cc) Im Rahmen der Abwägung fällt zudem erheblich ins Gewicht, dass die Beeinträchtigungen im Treppenhaus nach den Bekundungen der Zeugen geringer geworden sind, was die Behauptung des Beklagten stützt, dass er unter dem Eindruck des vorliegenden Räumungsrechtsstreits das Gebot der Rücksichtnahme noch stärker beachte. Selbst wenn also ein zwischenzeitlicher Pflichtverstoß des Beklagten vorgelegen haben sollte, so wäre dies weder dauerhaft noch verschuldet im Sinne der Kündigungsnorm gewesen. Wie bereits ausgeführt, kann dem Beklagten angesichts der Lage des Mietobjekts im Souterrain nicht vorgeworfen werden, dass er bei Krankenhausaufenthalten die Rollladen zur Straßenseite heruntergelassen gehalten hat. Gegen etwaig aus dem Wohnbereich entweichende Gerüche hätte die Klägerin nach der sog. Sphärentheorie jedenfalls dann vorzugehen, wenn dies auf bauseits bedingten Ursachen beruhte.

g) Gleiches gilt im Ergebnis für die ordentliche Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass eine die ordentliche Kündigung rechtfertigende schuldhafte nicht unerhebliche Verletzung vertraglicher Pflichten des Mieters im vorliegenden Streitfall nicht gegeben ist. Ein vertragswidriges Verhalten des Beklagten ist nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen vielmehr nicht erwiesen.

3. Die Kammer hat die örtlichen Verhältnisse nicht in Augenschein genommen, weil die von der Klägerin behaupteten Zustände im Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs mittlerweile einer Beweiserhebung nicht mehr zugänglich sind. Soweit der BGH eine Ortsbesichtigung für sachdienlich gehalten hat, hat sich nach der Revisionsentscheidung der Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht geändert (Zöller-Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 563 Rz. 3a). Die Klägerin hat ihre bereits in der Klageschrift enthaltene Behauptung der Durchführung einer Renovierung der streitigen Wohnung nach der Revisionsentscheidung unwidersprochen dahingehend konkretisiert, dass sie u. a. auch das Treppenhaus renoviert hat. Soweit die Klägerin selbst aus diesem Grund die Unmöglichkeit von diesbezüglichen Feststellungen geltend macht, schließt sich die Kammer dieser rechtlichen Beurteilung an. Die allein maßgeblichen örtlichen Gegebenheiten im Zeitpunkt der Abmahnungen und des Kündigungsausspruchs können mittlerweile im Rahmen eines Ortstermins nicht mehr festgestellt werden. Denn nach der eigenen Behauptung der Klägerin erfolgten diese Renovierungsmaßnahmen gerade mit dem Ziel, die Gerüche aus dem Treppenhaus zu entfernen.

4. Den weiteren zwischen den Parteien streitigen Punkten war ebenfalls nicht mehr nachzugehen. Dies bezieht sich auf die Hinweise des BGH, dass ein grundsätzlich in der Sphäre der Klägerin liegender Dichtigkeitsmangel der Wohnungstür vorliegen könnte und vom Beklagten behauptete naheliegende andere Ursachen der Geruchsbeeinträchtigungen im Treppenhaus (Rauchen in anderen Büros; Schimmelgerüche aus dem Keller; bauliche Mängel) aufzuklären seien. Denn diese Fragen sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mehr entscheidungserheblich. Da bereits ein vertragswidriges Verhalten des Beklagten nicht festgestellt werden kann, kann dahinstehen, ob eine Türdichtung an der Wohnungseingangstür des Beklagten bereits eingebaut wurde und nicht ausreichend sei oder selbst bei Einbau einer Türdichtung weiter Zigarettenrauch entweiche.

5. Hinsichtlich des von ihr nachrangig geltend gemachten Kündigungsgrundes der Gesundheitsgefährdung verweist die Klägerin allein darauf, dass aufgrund der Nichtraucherschutzgesetze und nach der Lebenserfahrung allgemein bekannt sei, dass Passivrauchen in geschlossenen Räumen gesundheitsgefährdend ist. Dies genügt bei der hier in Rede stehenden Fallkonstellation nicht, worauf die Kammer die Klägerin hingewiesen hat. Denn selbst wenn aus der Wohnung des Beklagten Rauchgeruch in das Treppenhaus als geschlossener Raum entweichen sollte, handelt es sich nicht um eine derartige Exposition, zu deren Schutz die Nichtraucherschutzgesetze erlassen wurden. Die Nichtraucherschutzgesetze verbieten im Grundsatz das Rauchen nur in Gebäuden und in vollständig umschlossenen Räumen. Damit kommt den Verboten in den Nichtraucherschutzgesetzen lediglich eine Indizwirkung dafür zu, dass mit längerer Exposition gesundheitliche Gefahren für Dritte durch Passivrauchen einhergehen. Eine solche längere Exposition steht hier aber nicht in Rede. Denn das Treppenhaus wird üblicherweise nur kurzzeitig beim Betreten und Verlassen des Hauses genutzt, worauf bereits der BGH hingewiesen hat. Mangels Eingreifen der Indizwirkung müsste daher eine besondere Gefahrenlage im Einzelfall vorgetragen und erst dann ggf. Feinstaubmessungen vorgenommen werden (vgl. BGH, Urt. vom 16.01.2015, Az. V ZR 110/14, zum Rauchen auf dem Balkon). Hierzu behauptet die Klägerin aber wiederum selbst, dass örtliche Feststellungen heute nach der umfassenden Renovierung nicht mehr getroffen werden können (s.o.).

6. Die Unerweislichkeit der von ihr behaupteten Kündigungsgründe geht zulasten der beweispflichtigen Klägerin, so dass das angefochtene Urteil des Amtsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen war. Mangels Beendigung des Mietverhältnisses durch die ausgesprochene Kündigung kann die Klägerin von dem Beklagten die Räumung und Herausgabe nicht verlangen, so dass über den vorsorglich gestellten Räumungsschutzantrag nicht mehr zu befinden war.”

Ist eine Wohnung, bei der das Badezimmer und sämtliche Böden umfangreich saniert wurden, vergleichbar mit einer Wohnung, bei der sich das Bad noch im Ursprungszustand (Baujahr 1962) befindet und auch keine neuen Bodenbeläge bei Anmietung durch den Vermieter eingebaut wurden?

Die Antwort des Amtsgerichts Lünen (AG Lünen – 7 C 507/15, Urteil vom 07.04.2016) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das AG Lünen in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Die Klage ist unzulässig nach § 558 b Abs. 2 BGB.

Das Erhöhungsverlangen ist formell unwirksam, weil die Klägerin entgegen § 558 a Abs. 2 Nr. 4 BGB keine 3 Vergleichswohnungen benannt hat. Nach dem substantiierten Bestreiten der Beklagten ist die in Rede stehende, im Tatbestand näher bezeichnete Wohnung vor ca. 3-4 Jahren umfangreich saniert worden, indem das Badezimmer vollständig erneuert, der Fliesenspiegel in der Küche erneuert und die Wohnung vollständig mit Laminat ausgestattet wurde. Hingegen handelt es sich bei der von den Beklagten angemieteten Wohnung um eine Wohnung aus dem Baujahr 1962, in welcher sich das Badezimmer noch im Ursprungszustand befindet und ein Oberbodenbelag Vermieterseits bei Anmietung nicht zur Verfügung gestellt wurde. Aufgrund vorbezeichneter Umstände ist nichts dafür ersichtlich, die Wohnungen seien trotz so unterschiedlicher Ausstattung in der Gesamtschau vergleichbar. Infolgedessen ist davon auszugehen, dass in dem Erhöhungsverlangen lediglich 2 Vergleichswohnungen angegeben sind, so dass das Erhöhungsverlangen formell unwirksam ist, was die Unzulässigkeit der Klage zur Folge hat (vergleiche Amtsgericht Hannover Beck RS 2012, 06724; Schmidt/Futterer/Blank, Mietrecht, § 558 a Rn. 147; Sternel Mietrecht, 4. Aufl. IV Rn. 254; BGH NJW-RR 2014,1357).”

Ist im Rahmen der formellen Ordnungsmäßigkeit eines Mieterhöhungsverlangens Voraussetzung, dass die Angaben hinsichtlich der Vergleichswohnungen zutreffend und die Vergleichswohnungen örtlich identifizierbar sind?

Die Antwort des Amtsgerichts München (AG München – 416 C 27402/14, Urteil vom 11.11.2015) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das AG München in seiner vorgenannten Entscheidung unter 2. wie folgt aus: “Die im Prozess grundsätzlich zulässige Heilung eines formellen Mangels gem. § 558 b Abs. 3 BGB ist den Klägern in den Schriftsätzen vom 27.8.2015 und 8.10.2015 nicht gelungen.

Zwar ist den Klägern zuzugeben, dass hinsichtlich der formellen Wirksamkeit eines Mieterhöhungsverlangens, welches mit Vergleichswohnungen begründet wird, an die Benennung der Vergleichswohnungen grundsätzlich ein großzügiger Maßstab anzulegen ist. Jedoch muss im Rahmen der formellen Ordnungsmäßigkeit eines Mieterhöhungsverlangens jedenfalls verlangt werden, dass die Angaben hinsichtlich der Vergleichswohnungen zutreffend und die Vergleichswohnungen örtlich identifizierbar sind.

Dies war hinsichtlich der unter Ziffer 1), 2) und 5) genannten Vergleichswohnungen nicht der Fall, sodass das Mieterhöhungsverlangen letztlich nur noch mit 2 Vergleichswohnungen (Ziffer 3) und 4) begründet wurde, was gem. § 558 a Abs. 2 Nr. 4 BGB nicht ausreichend ist.

Im Einzelnen:

a) Die Behauptung der Beklagten, dass das Baujahr für das Anwesen ### falsch angegeben wurde, trifft zu. Insoweit ist gerichtsbekannt, dass das tatsächliche Baujahr 1998 und nicht 1918 ist. Dass es sich bei dem Anwesen um einen Neubau handelt, ergibt sich auch aus dem in der mündlichen Verhandlung vom 04.11.2015 mit den Parteien in Augenschein genommenen Foto. Die Angaben im Mieterhöhungsverlangen zum Baujahr der Vergleichswohnung waren daher falsch und ermöglichten den Beklagten keine Überprüfung, ob die Wohnung mit der streitgegenständlichen Wohnung vergleichbar ist oder nicht (das Gericht geht aufgrund der erheblichen Abweichung der Baujahre von letzterem aus).

b) Hinsichtlich der 2. Vergleichswohnung trifft die Behauptung der Beklagten ebenfalls zu, dass das Anwesen ### über kein “5. OG”, wie im Mieterhöhungsverlangen angegeben, verfügt. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Wohnung im obersten Stockwerk des Anwesens liegt, ergibt sich aus dem Mieterhöhungsverlangen nicht, um welche Wohnung auf dem Stockwerk es sich handelt. Nach dem in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommenen Foto gibt es pro Stockwerk 3 Wohnungen, so dass die Vergleichswohnung örtlich nicht identifizierbar und damit nicht zu berücksichtigen ist.

c) Hinsichtlich der 5. Vergleichswohnung in der ### ergibt sich aus dem Mieterhöhungsverlangen nicht, ob die monatliche Gesamtmiete oder die angegebene qm – Miete zutreffend ist. Für die Beklagten war daher aufgrund der widersprüchlichen Angaben nicht nachvollziehbar, welche Angabe richtig oder falsch ist.

Dahinstehen kann, ob die mit Schriftsatz vom 8.10.2015 neu benannte Vergleichswohnung in der ### örtlich identifizierbar ist oder – wie die Beklagten behaupten – nicht. Zwar wurde in diesem Schriftsatz hinsichtlich der Vergleichswohnung in der ### nun die zutreffende Grundmiete mit 2.950,00 Euro angegeben. Selbst wenn man hier jedoch von einer Heilung der formellen Mängel des Mieterhöhungsverlangens ausginge, ist die Überlegungsfrist gem. § 558 Abs. 2 BGB, welche dann neu zu laufen begonnen hätte, noch nicht abgelaufen. Auch in diesem Fall wäre die Klage daher als unzulässig abzuweisen.”

Ist ein Mietspiegel, der die ortsübliche Vergleichsmiete nur für Wohnungen bis max. 160 m² wiedergibt, als Begründungsmittel für ein Mieterhöhungsverlangen bei einer Wohnung mit einer Wohnfläche von 161,70 m² geeignet?

Die Antwort des Amtsgerichts München (AG München – 416 C 27402/14, Urteil vom 11.11.2015) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das AG München in seiner vorgenannten Entscheidung unter 1. wie folgt aus: “Die Klage war unzulässig und daher abzuweisen.

Die Mieterhöhungsverlangen vom 30.6.2014 und 27.8.2015 sind formell unwirksam, sodass die Überlegungsfrist gem. § 558 b Abs. 2 BGB noch nicht zu laufen begonnen hat und daher eine besondere Sachentscheidungsvoraussetzung für die erhobene Zustimmungsklage fehlte.

1.

Das Mieterhöhungsverlangen vom 30.6.2014 war fehlerhaft mit dem Mietspiegel für ### begründet worden. Dieser war aufgrund der Wohnfläche der streitgegenständlichen Wohnung in sachlicher Hinsicht nicht anwendbar.

Die streitige Wohnfläche wurde von der Sachverständigen ### mit Gutachten vom 17.6.2015 auf 161,70 m² berechnet. Trotz der Einwendungen der Beklagtenseite gegen die vorgenommene Wohnflächenberechnung hat das Gericht – insbesondere aufgrund des Ergänzungsgutachtens der Sachverständigen ### vom 31.8.2015 – keine Zweifel an der Richtigkeit der Wohnflächenberechnung. Die Sachverständige setzte sich eingehend mit den Einwänden der Beklagten – insbesondere unter Anfertigung einer Skizze – auseinander und kommt in ihrem Ergänzungsgutachten für das Gericht schlüssig trotzdem zu keinem anderen Ergebnis. Dem Antrag der Beklagtenseite auf Nachmessen der bereits vorgenommenen Messung war daher nicht nachzugehen. Der Entscheidung war mithin die von der Sachverständigen berechnete Wohnfläche der streitgegenständlichen Wohnung von 161,70 m² zugrunde zu legen. Der auf das Mieterhöhungsverlangen zeitlich anzuwendende Mietspiegel für ### 2015 war damit sachlich nicht anwendbar (er gibt die ortsübliche Vergleichsmiete nur für Wohnungen bis max. 160 qm wieder) und daher als Begründungsmittel für das Mieterhöhungsverlangen von vornherein ungeeignet (gleiches gilt für den Mietspiegel 2013). Dies war für die Kläger, die aufgrund des ihnen vorliegenden Privatgutachtens vom 6.10.2013 (Anlage K 3) selbst von einer Wohnfläche von über 160 m² ausgingen, auch von vornherein erkennbar.

Mangels ordnungsgemäßer Begründung im Sinne von § 558 a BGB ist dieses Mieterhöhungsverlangen daher formell unwirksam.”