Hat der Mieter bei strittigen Forderungen einen Kautionsrückzahlungsanspruch?

Die Antwort des Amtsgerichts Dortmund (AG Dortmund – 425 C 5350/17, Urteil vom 13.03.2018) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Dortmund in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Die Klage ist zurzeit unbegründet. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten zurzeit weder aus der Kautionsvereinbarung noch aus § 812 BGB der geltend gemachte Anspruch zu. Der Kautionsrückzahlungsanspruch ist -noch- nicht fällig.

Mit Rückgabe der Mietsache ist der Kautionsrückzahlungsanspruch erfüllbar (Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl., § 551 BGB Rdn. 95), aber noch nicht fällig. Ein Anspruch auf Rückzahlung der Kaution ist erst fällig, wenn dem Vermieter keine Forderungen aus dem Mietverhältnis mehr zustehen, wegen derer er sich aus der Sicherheit befriedigen darf (BGHZ 141, 160, 162, BGH NJW 2006, 1422; BGH NJW 2016, 3231 = MietPrax-AK § 551 BGB Nr. 18 m. Anm. Börstinghaus; dazu ders., jurisPR-BGHZivilR 17/2016 Anm. 4; Ludley, NZM 2016, 764; Beyer, jurisPR-MietR 22/2016 Anm. 3; Burbulla, MietRB 2016, 311; Drasdo, NJW-Spezial 2016, 675; Staake, LMK 2016, 384205; so auch Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl., § 551 BGB Rdn. 95). Der BGH hat insbesondere der Ansicht widersprochen, dass der Kautionsrückzahlungsanspruch spätestens 6 Monate nach Mietvertragsende fällig wird (BGH NJW 2016, 3231 = MietPrax-AK § 551 BGB Nr. 18). Diese Auffassung hat der Bundesgerichtshof erst jüngst wieder zum Leasingrecht noch einmal bestätigt (BGH NJW 2017, 1301 Rdn. 18). Danach besteht ein Anspruch auf Rückzahlung der Kaution nur insoweit als feststeht, dass dem Leasinggeber keine Ansprüche mehr zustehen für die die Kaution haftet. “Dem Leasingnehmer, der eine Sicherheit geleistet hat, steht deshalb ein fälliger Anspruch auf Rückgabe der Sicherheit nicht nur erst nach zusätzlichem Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist zu, der Rückzahlungsanspruch setzt vielmehr auch voraus, dass sich das aus der Sicherungsabrede ergebende Sicherungsbedürfnis der Sache nach erledigt hat, dem Leasinggeber also keine Forderungen mehr aus dem Leasingverhältnis zustehen.” Insofern gilt für das (Wohnraum-)Mietrecht nichts anderes (umfassend hierzu Häublein ZMR 2017, 445).

Diese Voraussetzungen waren bei Erhebung der Klage und Juli selbst nach eigener Auffassung des Klägers nicht erfüllt, da seines Erachtens noch über die Betriebskosten nach seinen Vorstellungen richtig hätte abgerechnet werden müssen und die Abrechnung für das Jahr 2016 noch gar nicht erteilt war.

Daran hat sich bis zum maßgeblichen Schluss der mündlichen Verhandlung und Ablauf der Schriftsatzfrist auch nichts geändert. Die Beklagte hat nur innerhalb der Abrechnungsfrist die Betriebskostenabrechnung 2016 im November 2017 erteilt. Aus diesen Abrechnungen steht der Beklagten unter Umständen jetzt sogar noch eine Forderung gegenüber dem Kläger zu. Das ist aber im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Es fehlt an der Fälligkeit des Kautionsrückzahlungsanspruchs. Vor Abrechnung der Kaution ist der Rückzahlungsanspruch nicht fällig (Bieber in Münchener – Kommentar, BGB, 7. Auflage, § 551 Rdn. 29 mwN). Deshalb kommt es auf die Berechtigung einer Gegenforderung weder im Rahmen einer Aufrechnung noch im Rahmen eines Zurückbehaltungsrechts an.

Entgegen der von der Beklagten im vorliegenden Verfahren vertretenen Rechtsauffassung, die der Kläger sich unter Umständen auch zu Eigen gemacht haben könnte, kann die Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht die Aufrechnung mit vermeintlichen Gegenansprüchen aus den Betriebskostenabrechnungen erklären.

Der Vermieter darf nur bei unstrittigen und rechtskräftig festgestellten Ansprüchen auf die Kaution zurückgreifen. Dies hat der Bundesgerichtshof (NJW 2014, 2496 = MietPrax-AK § 551 BGB Nr. 16 m. Anm. Börstinghaus; dazu Drasdo, NJW-Spezial 2014, 449; Schach, MietRB 2014, 226; Riecke, ZMR 2014, 620) bereits für den Rückgriff des Vermieters in der Wohnraummiete auf die Mietkaution während des Bestandes des Mietverhältnisses so entschieden. Entsprechendes haben die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits in ihrer Kautionsabrede auch so vereinbart. Der BGH hatte damals offengelassen, ob seine Rechtsprechung auch für den Fall des Mietvertragsendes übertragbar ist (BGH NJW 2014, 2496 Rn. 13).

Dies ist nach Ansicht des erkennenden Gerichts (so auch LG Halle, NZM 2008, 685) der Fall. Die Mietsicherheit ist nur ein Sicherungs- und kein Befriedigungsmittel (so ausdrücklich die Vorsitzende des VIII. Senats des BGH Frau Dr. Milger in Ihrem Vortrag während der 11. Weimarer Immobilienrechtstage 2014 abgedruckt in WImmoT 2014, 7, 15; a. A. Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl., § 551 BGB Rdn. 100: Mietsicherheit hat auch eine Verwertungsfunktion) für den Vermieter. Es besteht (nur) eine Treuhandabrede zwischen den Parteien (BGH NZM 2012, 678 = MietPrax-AK § 551BGB Nr. 13 m. Anm. Börstinghaus; dazu ders., jurisPR-BGHZivilR 17/2012 Anm. 3; Pfeifer, MietRB 2012, 286; Drasdo, NJW-Spezial 2012, 643; Niebling, ZMR 2012, 856). Nur durch die eine solche Beschränkung des Aufrechnungsrechts kann der Mieter vor dem Insolvenzrisiko des Vermieters geschützt werden (so auch Emmerich in: Staudinger (2018), § 551 BGB, Rdnr. 31; Milger, WImmoT 2014, 7, 15/16). Dies ergibt sich daraus, dass die Mietkaution nach der zwingenden Vorschrift des § 551 BGB vom Vermögen des Vermieters getrennt angelegt werden muss. Würde man eine Aufrechnung zulassen, würde die Verpflichtung zur insolvenzfesten anlagen entfallen, da das Guthaben dann in das sonstige Vermögen des Vermieters fallen würde. Im Falle einer Vermieterinsolvenz würde dann, wenn sich herausstellen sollte, dass die Aufrechnung unberechtigt war, der Kautionsrückzahlungsanspruch eine einfache Masseforderung darstellen (a. A. Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl., § 551BGB Rdn. 96, der den Gesichtspunkt der materiellen Absicherung nach Vertragsende verneint). Der Mieter ist noch nicht einmal berechtigt, in der Insolvenz des Vermieters an den vor Insolvenzeröffnung fällig gewordene Mieten ein Zurückbehaltungsrecht wegen der vertragswidrig nicht insolvenzfest angelegten Barkaution auszuüben (BGH NZM 2013, 14 = MietPrax-AK § 551 BGB Nr. 14 m. Anm. Börstinghaus; dazu Flatow, WuM 2013, 151; Siegmund, MietRB 2013, 76; Dahl, NJW-Spezial 2013, 150). Der Schutz des Kautionsrückzahlungsanspruchs des Mieters vor den Risiken einer Vermieterinsolvenz hat insgesamt in der Rechtsprechung des BGH eine ganz hohe Bedeutung (insbesondere BGH NZM 2011, 28 = MietPrax-AK § 551 BGB Nr. 11 m. Anm. Börstinghaus; dazu Horst, MietRB 2010, 349; Blank, LMK 12/2010 Anm. 1; Börstinghaus, jurisPR-BGHZivilR 1/2011 Anm 4; Drasdo, NJW-Spezial 2011, 34; Schmid, ZMR 2011, 194; Krapf, jurisPR-MietR 6/2011 Anm. 2).

Deshalb kann der Vermieter nur mit unstreitigen Forderungen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen aufrechnen (so ausdrücklich die Vorsitzende des VIII. Senats des BGH Frau Dr. Milger in Ihrem Vortrag während der 11. Weimarer Immobilienrechtstage 2014 abgedruckt in WImmoT 2014, 7, 16; a. A. Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl., § 551 BGB Rdn. 100: Aufrechnung auch mit strittigen Forderungen). Daraus folgt unter Mieterschutzgesichtspunkten, dass eine Aufrechnung mit strittigen Gegenforderungen nicht möglich ist und dem Vermieter ein Zugriff auf die Kaution auch nach Ende des Mietvertrages insofern verboten. Der Mieter kann dies sogar im einstweiligen Rechtschutzverfahren verhindern (LG Berlin WuM 2017, 527).

Daraus folgt aber im Umkehrschluss auch, dass der Mieter bei Bestehen von strittigen Forderungen keinen Kautionsrückzahlungsanspruch gegen den Vermieter hat. Zunächst müssen die Parteien darüber eine einvernehmlich oder gerichtliche Klärung herbeiführen. Solange bleibt die Mietsicherheit beim Vermieter, aber eben als Mietsicherheit und vom Vermögen des Vermieters getrennt (so ausdrücklich die Vorsitzende des VIII. Senats des BGH Frau Dr. Milger in Ihrem Vortrag während der 11. Weimarer Immobilienrechtstage 2014 abgedruckt in WImmoT 2014, 7, 16). Auch das ist eine Folge des umfassenden Mieterschutzes.

Vorliegend besteht weder eine unstreitige noch eine rechtskräftig festgestellte Forderung der Beklagten gegen den Kläger. Die Beklagte hat ihre Gegenforderung aus den Betriebskostenabrechnungen hier dargelegt und unter Umständen zumindest konkludent zur Aufrechnung stellen wollen, rechtskräftig darüber entschieden ist weder bisher noch in diesem Verfahren. Etwas anderes hätte allenfalls dann gelten können, wenn die Beklagte im vorliegenden Verfahren ihre Forderung widerklagend geltend gemacht hätte. In diesem Fall hätte nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens über den Widerklageantrag durch Teilurteil gegebenenfalls eine Aufrechnung erfolgen können. Möglich wäre ggf. auch die Erhebung einer Hilfswiderklage nur für den Fall, dass das Gericht, wie geschehen, von einem Aufrechnungsverbot ausgeht (BGHZ 132, 390, 397; BGH MDR 1961, 954; Wern inPrütting/Gehrlein, ZPO, 9. Aufl., § 33 Rdn. 23).

Der Kläger hat auch keine Stufenklage erhoben oder eine Klage auf Abrechnung (zur Fälligkeitsvoraussetzung der Abrechnung für Kautionsrückzahlungsanspruch: OLG Karlsruhe NJW-RR 2010, 585; Zeibig, Die Mietkaution (2012), S. 244; Bieber in Münchener-Kommentar, BGB, 7. Aufl., § 551 BGB Rdn. 29), sondern direkt Zahlungsklage erhoben. In diesem Fall muss er die Fälligkeit der Forderung darlegen und beweisen, um erfolgreich zu sein (Häublein ZMR 2017, 445 unter Verweis auf Zeibig, Die Mietkaution (2012), S. 250). Das bedeutet grundsätzlich nicht, dass er darlegen muss, dass die Gegenforderung des Vermieters nicht besteht, er muss nur darlegen und beweisen, dass keine mögliche strittige Forderung existiert, weshalb auf Seiten des Vermieters noch ein Sicherungsinteresse bestehen könnte (Häublein, ZMR 2017, 445). Nach Blank (Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl., § 551 BGB Rdn. 102) muss der Mieter darlegen welche Vermieteransprüche “mit hinreichender Sicherheit feststehen”, nur wegen des darüber hinausgehenden Teils sei die Klage schlüssig. Scheuer/J. Emmerich (Bub/Treier, Hdb. der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl. (2014), Kap. V. B Rn. 380) vertreten die Auffassung der Rückzahlungsanspruch werde fällig, wenn der Vermieter nach Ablauf einer angemessenen Frist nicht im Einzelnen konkret darlege, welche Ansprüche er noch gegen den Mieter habe (zweifelnd Häublein ZMR 2017, 445). Auch diese Voraussetzungen sind hier aber gegeben, weil der Vermieter seine vermeintlichen Ansprüche substantiiert dargelegt hat. Im Übrigen weist das Gericht daraufhin, dass der Streit sich auf die Möglichkeit der Sicherung von noch nicht abgerechneten Abrechnungszeiträumen bzgl. Der Betriebskosten bezieht, hier aber die Kosten abgerechnet ist. Das Sicherungsinteresse besteht also nicht nur abstrakt, sondern ganz konkret.

Es besteht vorliegend auch kein Anspruch auf Auszahlung eines Teils der Mietsicherheit. Soweit der BGH (NZM 2006, 343 = NJW 2006, 1422 = MietPrax-AK § 551 BGB Nr. 6 m. Anm. Börstinghaus; dazu Rave, GE 2006, 483; Zimmer, MietRB 2006, 156; Wiek, Mietrecht-express 2006, 5; Drasdo, NJW-Spezial 2006, 293) vormals einmal entschieden hat, dass der Vermieter einen angemessenen Teil des Kaution zurückbehalten darf, wenn noch eine Betriebskostenabrechnung aussteht, dürfte diese Entscheidung aufgrund der neueren Entscheidung des BGH (NJW 2016, 3231 = MietPrax-AK § 551 BGB Nr. 18 m. Anm. Börstinghaus; dazu ders., jurisPR-BGHZivilR 17/2016 Anm. 4; Ludley, NZM 2016, 764; Beyer, jurisPR-MietR 22/2016 Anm. 3; Burbulla, MietRB 2016, 311; Drasdo, NJW-Spezial 2016, 675; Staake, LMK 2016, 384205) wahrscheinlich überholt sein. Es fehlt nämlich nach der neuen Entscheidung an der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs insgesamt. Auf eine Entscheidung dieser Frage kommt es vorliegend aber nicht an, da die behauptete Gegenforderung der Beklagten die Kautionshöhe übertrifft.

Der Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten wird also erst dann fällig, wenn die Parteien sich entweder über die Höhe der Gegenforderung geeinigt haben oder wenn die Beklagte ihren Anspruch rechtskräftig tituliert hat. Da der Anspruch auf Rückzahlung der Kaution erst dann zu verjähren beginnt, wenn er fällig ist, würde der Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters auch auf jeden Fall erst nach der Verjährung des Anspruchs auf Zahlung aus der strittigen Betriebskostennachzahlung des Vermieters verjähren, sodass der Mieter auch auf diese Art und Weise ausreichend geschützt ist. Solange muss die Sicherheit vom Vermögen des Vermieters getrennt angelegt werden.

Auf die Frage, in welcher Höhe die Betriebskostennachforderungen berechtigt sind, kommt es deshalb im vorliegenden Verfahren nicht an. Dafür ist entscheidend, ob der Kläger innerhalb der Einwendungsausschlussfrist wirklich gegen alle noch strittigen Positionen Einwendungen erhoben hat. Soweit er einen Verstoß gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit vermutet, ist er voll darlegungs- und beweispflichtig (BGH NZM 2008, 78 = MietPrax-AK § 556 BGB Nr. 27 m. Anm. Eisenschmid; dazu Drasdo, NJW-Spezial 2008, 129; Pfeifer, MietRB 2008, 99; Schmid, ZMR 2008, 599; BGH NJW 2011, 3028 = MietPrax-AK § 556 BGB Nr. 77 m. Anm. Eisenschmid; dazu Schach, jurisPR-MietR 19/2011 Anm. 1; Börstinghaus, LMK 10/2011 Anm. 5; Pfeifer, MietRB 2011, 337; Drasdo, NJW-Spezial 2011, 642; Hinz, NZM 2012, 137; Peters, NZM 2012, 145; Timme/Günnewig, MietRB 2012, 83; Milger, NZM 2012, 657). Der Hinweis auf einen Betriebskostenspiegel genügt hierfür nie (BGH NJW 2010, 3363 = MietPrax-AK § 556BGB Nr. 55 m. Anm. Eisenschmid; dazu Kinne, GE 2010, 1237; Börstinghaus, jurisPR-BGHZivilR 22/2010 Anm. 3; Schmid, ZMR 2011, 15; Harsch, MietRB 2011, 3; Pfeifer, MietRB 2011, 24; BGH NZM 2007, 83; BGH NZM 2011, 118). Bei einem schuldhaften Verstoß gegen das Gebot käme ein Schadensersatzanspruch in Höhe des unwirtschaftlichen Teils der Position in Betracht entfallen würde die Position aber deshalb nicht.”