Kann ein Wach- und Schließdienst in den Betriebskosten umgelegt werden, wenn der Vermieter den Wachdienst vorwiegend im eigenen Interesse einsetzt, etwa um Vandalismusschäden innerhalb des Gebäudes – wie Farbschmierereien oder zerstörte Briefkästen – vorzubeugen?
Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 65 S 231/18, Beschluss vom 08.07.2019) lautet: Nein!
Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 1. a) aa) bis bb) wie folgt aus: „Zwar genügte die Vereinbarung der Umlage der Kosten für einen Wach- und Schließdienst formal wohl noch den Anforderungen der §§ 556 Abs. 1 BGB, 2 Nr. 17 BetrKV.
Gemäß § 556 Abs. 1 BGB können die Parteien eines Wohnraummietvertrages vereinbaren, dass der Mieter bestimmte, in der Betriebskostenverordnung (BetrKV) bezeichnete Betriebskosten trägt; wird eine solche Vereinbarung nicht getroffen, trägt der Vermieter nach der Grundregelung in § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB die auf der Mietsache ruhenden Lasten. Die Miete ist dem gesetzgeberischen Ansatz nach als Inklusivmiete ausgestaltet worden; die aus der Gebrauchsgewährung herrührenden Kosten sind grundsätzlich mit der Miete abgegolten (vgl. BT-Drs. 14/4553, S. 50; vgl. auch BGH, Urt. v. 19.12.2018 – VIII ZR 254/17, WuM 2019, 92).
Betriebskosten sind nach § 556 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrKV die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen; für die Aufstellung der Betriebskosten gilt nach § 556 Abs. 3 BGB die BetrKV.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Kosten für einen Concierge-/Pförtnerdienst als sonstige Betriebskosten im Sinne des § 2 Nr. 17 BetrKV erstattungsfähig sein. Sie sind – anders als Hauswartkosten – jedoch nur umlagefähig, wenn eine konkrete praktische Notwendigkeit für einen solchen Dienst besteht, denn sie sind – im Unterschied zum Hauswart – in der BetrKV nicht ausdrücklich genannt (vgl. BGH, Beschl. v. 05.04.2005 – VIII ZR 78/04, WuM 2005, 336, mwN).
Im Rahmen des § 2 Nr. 17 BetrKV ist eine Umlage als “sonstige Betriebskosten” nur dann möglich, wenn dies vorher im Einzelnen vereinbart wurde. Die Vereinbarung der Umlage von Concierge-/Pförtnerkosten setzt demnach eine ausdrückliche Benennung im Mietvertrag voraus; die Bezeichnung als “sonstige Betriebskosten” reicht für eine wirksame Kostenumlage nicht aus (vgl. BGH, Urt. v. 07.04.2004 – VIII ZR 167/03, WuM 2004, 290; Wall).
Hier wurden unter Ziff. 7 in der Anlage 3 zum Mietvertrag als sonstige Betriebskosten (unter anderem) die “Kosten Sicherheitsdienst” genannt. Offen bleiben kann, ob diese Bezeichnung mit der Benennung in der Betriebskostenabrechnung – “Wach- und Schließdienst” – noch in Übereinstimmung gebracht werden kann.
bb) Die Umlage genügt jedenfalls nicht den materiellen Anforderungen, die der Bundesgerichtshof an die Umlagefähigkeit solcher an das Sicherheitsbedürfnis der Mieter anknüpfenden Kosten stellt; es müsste danach eine konkrete praktische Notwendigkeit – hier – für den Sicherheitsdienst bestehen, er aufgrund der konkreten praktischen Verhältnisse vor Ort geboten sein, wobei die Würdigung der dafür maßgeblichen, von Vermieterseite vorzutragenden Umstände dem Tatrichter obliegt. Die von der Beklagten vorgetragenen Umstände tragen eine Umlagefähigkeit nicht.
Für die Beurteilung relevante Gesichtspunkte können die Größe der Wohnanlage sein, die Anforderungen an die Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung sowie ein Bedürfnis der Mieter nach gesteigerter Sicherheit; es ist konkret, nicht lediglich allgemein und abstrakt zum Sicherheitsbedürfnis insbesondere älterer Mieter und zur allgemeinen Sicherheitslage in der örtlichen Umgebung vorzutragen (vgl. BGH, Beschl. v. 05.04.2005, aaO).
Die Umlegbarkeit steht außerdem in Frage, wenn der Vermieter den Pförtner vorwiegend im eigenen Interesse einsetzt, etwa um Vandalismusschäden innerhalb des Gebäudes – wie Farbschmierereien oder zerstörten Briefkästen – vorzubeugen (vgl. zur Instanz-Rspr auch: BeckOK MietR/Pfeifer, 15. Ed. 01.03.2019, BGB § 556 Rn. 1009ff.).
In der Betriebskostenabrechnung hat die Beklagte angegeben, es handele sich um alle Kosten für den Wach- und Schließdienst; der Aufwand würde in einzelnen Monaten Schwankungen unterliegen, die sich auf die Höhe der Kosten in den einzelnen Monaten auswirken. Weiterhin ist angegeben, dass “In diesem Jahr” (2016) zudem Kosten für den auf vielfachen Wunsch eingerichteten Concierge-Dienst angefallen seien.
Die Argumentation der Beklagten für die Einrichtung eines Wachschutzes basiert auf einer ganz allgemeinen, nur begrenzt von sachlichen Argumenten getragenen Gefahrenlage, wie sie außerdem in jeder Großstadt anzutreffen ist. Es erschließt sich nicht, welche konkrete Gefahr für die Mieter bzw. welches konkrete besondere Sicherheitsbedürfnis hier das Erfordernis einer 24-Stunden – 7-Tage/Woche-rund-um-die-Uhr-Bewachung begründen sollte.
Erstinstanzlich hat die Beklagte – vom Kläger bestritten – ausgeführt, dass die Vermietung von Wohnraum “in einem bundesweit bekannten Brennpunktgebiet” notwendigerweise erhöhte Anforderungen an die Verkehrssicherungspflichten des Vermieters mit sich bringe. Der Einsatz eines Sicherheitsdienstes in den Häusern ####straße 64, 66 und 68 (der Kläger bewohnt die Hausnr. 68) – einer Wohnanlage mit wohl 343 Wohneinheiten – sei eine notwendige Maßnahme zum Schutz des Eigentums und der Gesundheit der Mieter und deren Bedürfnis nach gesteigerter Sicherheit sowie zur Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung im Hinblick auf den aktiven Drogenhandel vor Ort. Die Beauftragung eines 24-stündigen Sicherheitsdienstes sei damit erforderlich. Der Kläger könne sich nicht der Kenntnis verwehren, dass in der Vergangenheit “nicht nur zahlreiche Fälle von Vandalismus und rechtswidrigen Sperrmüllablagerungen, die eine erhebliche Brandgefahr mit sich bringen, aufgetreten sind, sondern auch die Sicherheit der Mieter durch unbefugte Dritte im Gebäude erheblich gefährdet war.” Sie verweist auf die “auf dem Vormarsch befindliche Clan-Kriminalität“, insbesondere zwei Ereignisse in 2018 (Massenschlägerei vor dem Rathaus Neukölln am 02.09.2018 und das Erschießen eines Clan-Mitgliedes am 09.09.2018 vor dem Eingang des Tempelhofer Feldes); beide Tatorte lägen nur wenige hundert Meter von der Wohnung des Klägers entfernt. Wenige Häuser neben der Wohnanlage befinde sich zudem eine Drogenentzugsklinik, die als Tagesklinik für Drogenabhängige diene. Diese hätten regelmäßig Ausgang und würden sich vornehmlich in den angrenzenden Gebieten aufhalten. Daraus ergäbe sich eine “gewisse Unsicherheit” in Bezug auf die Wohnsituation.
Den Concierge-Dienst hat die Beklagte nach eigenen Angaben eingerichtet, um den Mietern den Kellerschlüssel aushändigen zu können, weil diese aus Sicherheitsgründen nicht an die Mieter ausgegeben werden könnten.
Die Abwendung von Vandalismus-Schäden und Sperrmüllablagerungen liegt – wie der Kläger zu Recht eingewandt hat – überwiegend im Interesse des Vermieters; weshalb Kellerschlüssel nicht den Mietern ausgehändigt werden können, sondern nur von Fall zu Fall durch den Wachschutz, lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen, erschließt sich auch sonst nicht.
Die konkreten, über das übliche Maß deutlich hinausgehenden, an Bedürfnisse der Mieter anknüpfenden Anforderungen an die Aufrechterhaltung der Sicherheit sowie die Höhe der in die Abrechnung eingestellten 209.922,96 Euro kann auch unter Hinzuziehung des erstinstanzlich vorgelegten Dienstleistungsvertrages der Beklagten mit der #### GmbH flash-security vom 10.06.2013 nicht nachvollzogen werden.
Danach findet eine Überwachung des Objektes an 24 Stunden sieben Tage die Woche statt. Von 7.00 bis 19.00 Uhr am Tage werde die Überwachung vornehmlich im Eingangsbereich im Wege eines Pförtnerdienstes vorgenommen, der den Zutritt der Personen zum Objekt überwache und “im Falle von Gefahrensituationen einsatzbereit” sei. Ab 19.00 Uhr bis 7.00 Uhr werde der Komplex zusätzlich bestreift. Der Sicherheitsmitarbeiter verlasse den Eingangsbereich des Komplexes und laufe das Anwesen ab.
In der Anlage 1 zum Dienstleistungsvertrag wird unter Ziff. 2 die Situation eingeschätzt, wobei als ein wesentliches Ziel die “Aufwertung des Bestandes” angegeben wird, die allerdings vor allem im Interesse der Beklagten liegen dürfte. Die Auftragnehmerin leitet aus der “lagegebundene(n) Angrenzung zur #### sowie dessen multikulturellem Umfeld” (ohne weiteren Zwischenschritt) die ganzjährig gegebene Möglichkeit ab, dass bestandsfremde Personen das Gelände betreten.
Der Vertrag hatte nach § 7 zunächst eine Laufzeit vom 10.06.2013 bis 30.06.2016, danach verlängert er sich jeweils um ein Jahr, sofern er nicht gekündigt wird. Ausweislich der Anlage 2 zum Dienstleistungsvertrag werden 2.880 Einsatzstunden zu 15,90 Euro “im Zuge der Konzeptumsetzung“, insgesamt 45.792 Euro auf die Vertragslaufzeit umgelegt; im Übrigen erhalte die Auftragnehmerin monatlich pauschal 13.130 Euro netto. Unter Zugrundelegung dieser Zahlen ergibt sich weder der in Ansatz gebrachte Betrag noch erschließen sich Höhe (Abrechnungsjahr 2016, Mietvertragbeginn Mai 2016), Hintergrund bzw. Umlagefähigkeit der Konzeptumsetzungskosten.”
