Kann ein Mieter zur Durchführung erforderlicher Arbeiten im Rahmen einer Selbsthilfemaßnahme einen Vorschuss in Höhe der voraussichtlich erforderlichen Kosten verlangen, wenn sich sein Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug befindet?

Die Antwort des Landgerichts Münster (LG Münster – 24 O 36/15, Urteil vom 24.01.2018) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Münster in seiner vorgenannten Entscheidung unter III. wie folgt aus: “Der Klageantrag zu 3) ist teilweise gerechtfertigt.

Die Klägerin kann von der Beklagten im Hinblick auf die im Rahmen des E-Checks erforderlich werdenden Maßnahmen einen Vorschuss in Höhe von 32.415,00 Euro verlangen.

Der darüber hinaus geltend gemachte Vorschussanspruch ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht als berechtigt anzusehen.

1) Die Verpflichtung, jetzt noch die im Rahmen eines E-Checks erforderlich werdenden Maßnahmen durchzuführen, ergibt sich auch aus dem am 29.10.2015 protokollierten gerichtlichen Teilvergleich.

Mit der in dem Termin vom 29.10.2015 protokollierten Vergleichsvereinbarung “Die Beklagte verpflichtet sich gegenüber der Klägerin, bis spätestens zum 31.12.2015 den E-Check durchführen zu lassen sowie die danach als erforderlich angesehenen Maßnahmen vorzunehmen/vornehmen zu lassen und als Ergebnis die Bescheinigung herbeizuführen, welche von der Bezirksregierung als erforderlich angesehen wird.” ist eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten beschrieben.

Da die Beklagte im Folgenden die Erforderlichkeit weiterer Maßnahmen bestritten hat, ist sie im Sinne von § 536a Abs. 2 BGB in Verzug geraten. Die Klägerin kann deshalb zur Durchführung der erforderlichen Arbeiten im Rahmen einer Selbsthilfemaßnahme einen Vorschuss in Höhe der voraussichtlich erforderlichen Kosten verlangen (vgl. Münchener Kommentar zum BGB – Häublein, § 536a BGB RN 24 sowie Palandt-Weidenkaff, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, § 536a BGB RN 18, jeweils mit Nachweisen aus der Rechtsprechung).

Über diesen Vorschuss hat dann die Klägerin gegenüber der Beklagten nach Durchführung der Maßnahmen abzurechnen.”

Bedarf eine Hausverwaltung bei einem Unterlassungspflichtverstoß eines Mieters eines Rechtsanwalts?

Die Antwort des Amtsgerichts Mitte (AG Mitte – 9 C 406/16, Urteil vom 14.06.2017) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Mitte in seiner vorgenannten Entscheidung unter 2. a) – b) wie folgt aus: “In der Sache selbst können die Kläger von dem Beklagten keine Erstattung ihrer Rechtsanwaltskosten wegen der Abmahnung mit Schreiben ihres späteren Prozessbevollmächtigten an den Beklagten vom 06. Januar 2016 (von 201,71 Euro (- brutto -)) (Anlage K 5 in Verbindung mit der Anlage K 13 und K 14) verlangen.

a) Ein solcher Anspruch folgt insbesondere nicht aus §§ 280 Absatz 1 Satz 1; 249 Absatz 1 BGB in Verbindung mit §§ 611 Absatz 1, 612 BGB; 1 Absatz 1 Satz 1, 2, 13, 14 Absatz 1 RVG; Nummern 2300, 7002 und 7008 der Anlage 1 zum RVG auf einen Gegenstandswert von bis zu 1.500,- Euro und bei einem Gebührenfaktor von 1,3 (Anlage K 14) .

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen (§ 280 Absatz 1 Satz 1 BGB). Gemäß § 249 Absatz 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre: Er muss also im Wege der sogenannten Naturalrestitution den gleichen wirtschaftlichen Zustand (wieder) herstellen, der ohne das schädigende Ereignis bestehen würde, also wie wenn sich der Schuldner pflichtgemäß verhalten hätte (vergleiche Bundesgerichtshof, NJW-RR 2015, 275 mit weiteren Nachweisen; Grüneberg, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Auflage (2017), § 249, Randnummer 2 mit weiteren Nachweisen).

(2) Zu einem solchen (ersatzfähigen) Schaden des Wohnungs-Vermieters gehören – grundsätzlich – die Kosten seiner Rechtsverfolgung, die ihm durch die Beauftragung eines Rechtsanwaltes gegenüber seinem Wohnungs-Mieter entstanden sind (vergleiche Bundesgerichtshof, NJW-RR 2016, 511 f. mit weiteren Nachweisen; NJW 2015, 3793, 3794 mit weiteren Nachweisen; NJW-RR 2007, 856 mit weiteren Nachweisen; Grüneberg, in: Palandt, am angegebenen Ort, § 286, Randnummer 44 mit weiteren Nachweisen; Ernst, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 7. Auflage (2016), § 286, Randnummer 157 mit weiteren Nachweisen; Meyer-Abich, NZM 2016, 329, 337 mit weiteren Nachweisen; Goebel, NJW 2016, 3332, 3334 f. mit weiteren Nachweisen; Hunecke, NJW 2015, 3745, 3746 f. mit weiteren Nachweisen):

“[8] Nach ständiger Rechtsprechung des BGH hat der Schädiger nicht schlechthin alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (…). Maßgeblich ist die Ex-ante-Sicht einer vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Person (…). Dabei sind keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Es kommt darauf an, wie sich die voraussichtliche Abwicklung des Schadensfalls aus der Sicht des Geschädigten darstellt (…).

[9] Ein Schadensfall in diesem Sinne liegt auch vor, wenn der Schuldner einer Entgeltforderung (…) in Zahlungsverzug gerät (…). Zur Beitreibung einer solchen Forderung ist dann regelmäßig selbst in einfach gelagerten Fällen die Beauftragung eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig (…). Das seinerseits Erforderliche tut der Gläubiger dadurch, dass er den Schuldner in Verzug setzt. Eine weitere Verzögerung der Erfüllung seiner Forderung muss er nicht hinnehmen. Vielmehr kann er seinem Erfüllungsverlangen durch Einschaltung eines Rechtsanwalts Nachdruck verleihe.

(…)

[11] a) Gerät der Schuldner in Verzug, ist er zur Zahlung regelmäßig entweder nicht willens oder nicht in der Lage. Dies kann für den Gläubiger offen zu Tage treten, wenn der Schuldner Einwendungen gegen die geltend gemachte Forderung erhebt oder auf seine Zahlungsunfähigkeit hinweist. Hingegen bleibt der Grund für die Nichtzahlung für den Gläubiger im Dunkeln, wenn der Schuldner auch auf eine Mahnung nicht reagiert. In jedem Fall darf eine rechtliche Beratung für erforderlich und zweckmäßig halten, die sich zunächst mit dem weiteren Vorgehen zu befassen hat. Ist der Schuldner zahlungsunfähig oder liegt eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung vor, können außergerichtliche Zahlungsaufforderungen durch den Rechtsanwalt als nicht erfolgversprechend und daher als nicht zweckmäßig anzusehen sein (…). Dann kommt eine sofortige Titulierung der Forderung in Betracht. Anders ist dies, wenn der Schuldner weitere Verhandlungsbereitschaft zu erkennen gegeben oder bislang gar nicht reagiert hat. Hier kann sich der Versuch einer außergerichtlichen Erledigung unter Zuhilfenahme des Rechtsanwalts anbieten.

[12] aa) All dies weiß der Gläubiger grundsätzlich nicht, denn er ist in der Regel nicht rechtskundig. Die Konsequenzen der Zahlungsunfähigkeit oder der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung kennt er nicht. Er vermag allenfalls laienhaft zu erkennen, dass der Schuldner nicht zahlen kann oder will. Konsequenzen für Art und Umfang des zu erteilenden Mandats ließen sich von ihm daraus allenfalls ziehen, wenn er näheres Wissen über das anwaltliche Gebührenrecht hätte. Daran fehlt es dem Gläubiger in der Regel. Er weiß regelmäßig nicht, dass ein Auftrag zur außergerichtlichen Vertretung auf ein Schreiben einfacher Art beschränkt werden oder ein Klageauftrag unbedingt oder bedingt für den Fall des Scheiterns der außergerichtlichen Bemühungen erteilt werden kann (…) Regelmäßig ist der Gläubiger auf eine Beratung über die Möglichkeiten des Weiteren Vorgehens angewiesen.

(…)

[15] b) Auch wenn der Gläubiger ausnahmsweise nicht auf eine Beratung über die Möglichkeiten des weiteren Vorgehens angewiesen ist, weil er selbst über entsprechende Kenntnisse verfügt und diese auf den konkreten Fall anzuwenden weiß, ist die Erstattungsfähigkeit der Kosten für eine außergerichtliche Vertretung durch einen Rechtsanwalt regelmäßig nicht auf eine Gebühr nach Nr. 2302 VV-RVG aF (Nr. 2301 VV-RVG) beschränkt.

(…)

[17] Dann ist die Beauftragung zur außergerichtlichen Vertretung aus der maßgeblichen Ex-ante-Sicht einer vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Person regelmäßig auch erforderlich, weil der Gläubiger bei Auftragserteilung nicht absehen kann, wie sich der Schuldner verhalten wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn dieser auf Mahnungen des Gläubigers nicht reagiert hat. Der Gläubiger ist deshalb grundsätzlich nicht gehalten, seinen Auftrag zunächst auf ein Schreiben einfacher Art zu beschränken und diesen im Bedarfsfall zu erweitern. Der Schuldner ist über den weiten Gebührenrahmen der Nr. 2300 VV-RVG, der am unteren Ende nah an die 0,3 Gebühr der Nr. 2302 VV-RVG aF heranreicht, ausreichend geschützt. Er allein hat es in der Hand, sich vertragstreu zu verhalten und auf diese Weise den materiellen Kostenerstattungsanspruch des Gläubigers gar nicht erst zur Entstehung gelangen zu lassen.

[18] 3. Nach diesen Grundsätzen kommt eine Beschränkung des aus abgetretenem Recht geltend gemachten materiellen Kostenerstattungsanspruchs nicht in Betracht. Der Bekl. hatte auf mehrere Zahlungsaufforderungen nicht reagiert und befand sich mit der Begleichung zweier Rechnungen für die Reparatur eines Kraftfahrzeugs im Zahlungsverzug, als die Zedentin den Kl. mit der außergerichtlichen Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragte. Dass sie hierbei auf eine Beratung über sinnvolle Möglichkeiten des Weiteren Vorgehens nicht angewiesen und nur ein iSd Nr. 2302 VV-RVG aF beschränkter Auftrag zweckmäßig und erforderlich war, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich.”

(BGH, 17.09.2015 – IX ZR 280/14 )

b) Die wesentlichen Erfordernisse einer entsprechenden Erstattungsfähigkeit der hier in Rede stehenden Rechtsanwaltskosten der Kläger sind indes hier nicht gegeben (§ 138Absatz 1 und 2 in Verbindung mit §§ 495, 286 Absatz 1 Satz 1 ZPO):

(1) Dies betrifft zum Einen das Aufforderungsschreiben des späteren Prozessbevollmächtigten der Kläger an den Beklagten vom 06. Januar 2016 (Anlage K 1).

(a) Zum Einen war die sofortige Beauftragung ihres späteren Prozessbevollmächtigten durch die Kläger mit dem in Rede stehenden Scheiben vom 06. Januar 2016 (Anlage K 5) – also ohne vorherige Eigenbemühungen der Kläger selbst beziehungsweise deren Hausverwaltung gegenüber dem Beklagten – aus deren Ex-ante-Sicht zur Wahrnehmung ihre Rechte nicht erforderlich beziehungsweise zweckmäßig, weil sich aus ihrer Sicht die voraussichtliche Abwicklung des Schadensfalls als einfach darstellte (vergleiche die vorstehenden Nachweise).

Entgegen der Behauptung der Kläger beziehungsweise ihres Prozessbevollmächtigten mussten weder sie noch deren Hausverwaltung das (Fehl-)Verhalten des Beklagten erst mit dem in Rede stehenden Schreiben ihres späteren hiesigen Prozessbevollmächtigten aufdecken, sondern tat dies der Beklagte bereits selbst und zuvor mit seiner E-Mail gegenüber der Hausverwaltung der Kläger vom 04. Januar 2016 (= Blatt 03, oben, der Akten in Verbindung mit der Anlage K 4 = Blatt 23, oben, der Akten). Dass sich der Beklagte damals einer Pflichtverletzung nicht bewusst war (vergleiche Anlage K 4), ist indes unerheblich: Denn erst durch seine E-Mail wusste die Hausverwaltung der Kläger von diesem Verhalten und war in die Lage versetzt, darauf zu reagieren (§§ 495, 291ZPO).

(b) Zum Anderen liegt der vorliegende Fall wegen einer Unterlassungspflicht-Verletzung anders als in denjenigen, in denen der Wohnungs-Vermieter seinen Wohnungs-Mieter erst auf dessen (Fehl-)Verhalten hinweist beziehungsweise hinweisen muss – insbesondere bei Mietzahlungs-Verzug: Denn im letztgenannten Fall tut der Gläubiger das seinerseits Erforderliche dadurch, dass er den Schuldner in Verzug setzt. Eine weitere Verzögerung der Erfüllung seiner Forderung muss er nicht hinnehmen. Vielmehr kann er seinem Erfüllungsverlangen durch Einschaltung eines Rechtsanwalts Nachdruck verleihen (vergleiche Bundesgerichtshof, NJW 2015, am angegeben Ort, 3794, Randziffer 9).

Hier aber bestand ein (Handlungs-)Verzug des Beklagten gegenüber den Klägern im Sinne des § 286 Absatz 1 bis 3 BGB nicht, sondern ein (einfacher) Unterlassungs-Pflichtenverstoß im Sinne der §§ 280 Absatz 1 Satz 1; 241 Absatz 1 Satz 2 BGB – nämlich, entgegen § 15 Ziffer 1. Satz 1 des Mietvertrages (Anlage K 1 = Blatt 17, oben, der Akten) in Verbindung mit §§ 566 Absatz 1; 1922 Absatz 1 BGB einen Lüfter in dem Bad der in Rede stehenden Wohnung weder zu installieren noch zu betreiben (Anlage K 4 in Verbindung mit der Anlage K 5).

Dann aber erscheint es dem Gericht im Sinne des § 280 Absatz 1 Satz 1 BGB gerechtfertigt zu sein, von den Klägern beziehungsweise deren Hausverwaltung (§§ 164; 278 BGB) im Rahmen ihrer Gläubiger-Obliegenheit zunächst durch eigene Kontaktaufnahme zu dem Beklagten dessen Fehlverhalten aufzuzeigen und ihn von dessen Wiederholung abzubringen (vergleiche Bundesgerichtshof, NJW-RR 2016, am angegebenen Ort; NJW 2015, am angegebenen Ort; NJW-RR 2007, am angegebenen Ort; Goebel, am angegebenen Ort, 3333; Hunecke, am angegebenen Ort, 3746 ff. mit weiteren Nachweisen).

(c) Entgegen der Behauptung der Kläger beziehungsweise ihres Prozessbevollmächtigten waren die Kläger beziehungsweise deren Hausverwaltung auch keineswegs im Ungewissen über eine kooperative Reaktion des Beklagten auf eine solche Ansprache beziehungsweise Abmahnung wie durch ihren späteren hiesigen Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 06. Januar 2016 (Anlage K 5): Denn der Beklagte zeigte sich sofort auf das in Rede stehende Schreiben des späteren Prozessbevollmächtigten der Kläger (Anlage K 5) in seiner E-Mail an diesen nur zwei Tage später vom 08. Januar 2016 (Anlage K 7) von Anfang an einsichtig – er erhob somit weder Einwendungen gegen die geltend gemachte Unterlassungs-Forderung noch zeigte er sich ob seines Fehlverhaltens nachträglich uneinsichtig (vergleiche Anlage K 7 = Blatt 27 der Akten) (vergleiche die vorstehenden Nachweise). Dann aber musste es für einen verobjektivierten und vernünftigen Wohnungs-Mieter in der Person des Beklagten nach dem Rechtsgedanken aus § 254 Absatz 2 Satz 1, 1. Fall BGB überraschend sein, dass er sogleich von dem späteren hiesigen Prozessbevollmächtigten der Kläger mit dessen Schreiben vom 06. Januar 2016 (Anlage K 5) konfrontiert wird – was dann die hier gegenständlichen Rechtsanwaltskosten über immerhin knapp 200,- Euro auslöste (“es unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen”), nicht aber zunächst (und wahrscheinlich ohne zusätzliche Kosten) durch deren Hausverwaltung.

(d) Die Kläger haben hier auch nicht im Ansatz dargelegt, dass sie aufgrund eines vorangegangenen Konfliktes mit einem entsprechenden Widerstand des Beklagten rechnen konnten, geschweige denn mussten (§ 138 Absatz 1 ZPO) (vergleiche die vorstehenden Nachweise).

(aa) Insoweit ist es von den Klägern beziehungsweise ihrem Prozessbevollmächtigten (§ 85 Absatz 2 ZPO) die Behauptung im Hinblick auf die E-Mails des Beklagten (Anlage K 4 und K 7) ganz offensichtlich aus der Luft gegriffen (§ 138 Absatz 1 ZPO), dass “davon ausgegangen werden (musste), dass eine einfache Kontaktaufnahme durch die Hausverwaltung ebenfalls mit ,kaltschnäuziger Ignoranz’ begegnet wird” (= Blatt 98, unten, der Akten).

(bb) Dass er von der potenziellen Leibes- und Lebensgefahr durch die Installation sowie den Betrieb des nämlichen Lüfters im Bad wusste, hat der Beklagte indes in Abrede gestellt (= Blatt 61, oben, der Akten in Verbindung mit der Anlage K 7 = Blatt 27, unten, der Akten). Dies ist aus der Sicht des Gerichtes – aber offenbar nicht der Kläger beziehungsweise ihres Prozessbevollmächtigten – auch weder lebensfremd noch abwegig noch eine (offensichtlich) unwahre Schutzbehauptung: Denn diese Gefahr ging ja nicht unmittelbar von dem Lüfter beziehungsweise dessen elektrischer Versorgung aus, sondern – weit entfernt davon und bloß mittelbar – von den Auswirkungen des Lüfterbetriebes für den Betrieb der in der Wohnung des Beklagten befindlichen Gas-Heizung und der damit verbundenen Entwicklung von giftigem Kohlenmonoxyd sowie der Erstickungsgefahr für den Beklagten selbst (= Blatt 03, Mitte, beziehungsweise 04, unten, bis 05, oben, der Akten in Verbindung mit der Anlage K 6) (§§ 495, 286 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit § 291 ZPO)! Solche komplizierten physikalischen Zusammenhänge lagen für einen technischen Laien beziehungsweise durchschnittlich damit bewanderten Wohnungs-Mieter in der Person des Beklagten auch keineswegs auf der Hand – beziehungsweise mussten dies auch nicht (§§ 495, 291 ZPO).

Deshalb ist die durch nichts belegte Behauptung, dass “der Beklagte (…) billigend in Kauf (nahm), dass die Gefahr einer Kohlenmonoxydvergiftung bestand” (= Blatt 04, oben, der Akten), von den Klägern beziehungsweise ihrem Prozessbevollmächtigten ersichtlich aus der Luft gegriffen (§ 138 Absatz in Verbindung mit §§ 495, 286 Absatz 1 Satz 1; 291 ZPO. Der Beklagte hätte dann doch suizidgefährdet sein müssen!

(e) Auch musste eine zumindest durchschnittlich mit Mietwohnungs-Angelegenheiten sachlich und rechtlich bewanderte Hausverwaltung – für die Kläger als Vermieter des Beklagten handelnd (§ 164 BGB) – in der Lage gewesen sein, das in Rede stehende Fehlverhalten des Beklagten (Anlage K 4 in Verbindung mit der Anlage K 5) ohne vorherige externe rechtliche Beratung durch einen Rechtsanwalt selbständig und zutreffend zu beurteilen sowie eine entsprechende eigene Abmahnung gegenüber dem Beklagten auszusprechen (vergleiche die vorstehenden Nachweisen).

“[17] Dann ist die Beauftragung zur außergerichtlichen Vertretung aus der maßgeblichen Ex-ante-Sicht einer vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Person regelmäßig auch erforderlich, weil der Gläubiger bei Auftragserteilung nicht absehen kann, wie sich der Schuldner verhalten wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn dieser auf Mahnungen des Gläubigers nicht reagiert hat. Der Gläubiger ist deshalb grundsätzlich nicht gehalten, seinen Auftrag zunächst auf ein Schreiben einfacher Art zu beschränken und diesen im Bedarfsfall zu erweitern. Der Schuldner ist über den weiten Gebührenrahmen der Nr. 2300 VV-RVG, der am unteren Ende nah an die 0,3 Gebühr der Nr. 2302 VV-RVG aF heranreicht, ausreichend geschützt. Er allein hat es in der Hand, sich vertragstreu zu verhalten und auf diese Weise den materiellen Kostenerstattungsanspruch des Gläubigers gar nicht erst zur Entstehung gelangen zu lassen.

[18] 3. (…) Der Bekl. hatte auf mehrere Zahlungsaufforderungen nicht reagiert und befand sich mit der Begleichung zweier Rechnungen für die Reparatur eines Kraftfahrzeugs im Zahlungsverzug, als die Zedentin den Kl. mit der außergerichtlichen Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragte.”

(BGH, 17.09.2015 – IX ZR 280/14 )

(f) Auf Vorstehendes hatte das Gericht die Kläger auch im Wesentlichen schon mit seiner Verfügung vom 29. September 2016 hingewiesen (= Blatt 48, Mitte, der Akten).

(2) Aber selbst wenn man einen Schadensersatz-Zahlungsanspruch der Kläger gegen den Beklagten hier dem Grunde nach bejahen wollte, so wäre er der Höhe nach gemäß § 254 Absatz 2 Satz 1 BGB auf Null reduziert worden: Denn die Kläger hätten dann mit der Beauftragung ihres späteren Prozessbevollmächtigten mit dem in Rede stehenden Schreiben vom 06. Januar 2016 an den Beklagten (Anlage K 5) in ganz erheblichem Maße verstoßen.

(a) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen ab, insbesondere davon, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem andern Teil verursacht worden ist (§ 254 Absatz 1 BGB). Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er es unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er es unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern (§ 254 Absatz 2 Satz 1 BGB).

(b) So lag es aber hier nach Auffassung des Gerichtes aus den vorstehenden Gründen (siehe soeben):

Denn weil

– der Beklagte von sich aus sein Fehlverhalten der Hausverwaltung der Klägerin offenbarte (Anlage K 4) ,

– die Kläger beziehungsweise deren Hausverwaltung nicht mit einem Widerstand des Beklagten gegen dessen Unterlassungsverpflichtung zu rechnen brauchten (Anlage K 7)

und

– es sich um einen in tatsächlich und rechtlicher Hinsicht einfachst gelagerten Sachverhalt handelte, den eine durchschnittlich versierte Hausverwaltung ohne vorherige externe Rechtsberatung bewältigen konnte,

brauchte der Beklagte vernünftigerweise nicht ohne entsprechende Vorwarnung durch die Kläger im Sinne des § 254 Absatz 2 Satz 1 (1. Fall) BGB damit zu rechnen, noch mit Rechtsanwaltskosten von immerhin knapp 200,- Euro – von den Klägern belastet zu werden (vergleiche die vorstehenden Nachweise in Ziffer 2. Buchstabe a) (2))).

Oder unjuristisch ausgedrückt: Die Kläger haben mit dem in Rede stehenden anwaltlichen Aufforderungsschreiben (Anlage K 5) “mit einer Kanone auf einen Spatz schießen lassen”.

(3) Vorstehendes gilt entsprechend für einen Anspruch der Kläger gegen den Beklagten aus §§ 823 Absatz 1; 249 Absatz 1 BGB.

b) Vorstehendes gilt zum Anderen entsprechend für das Aufforderungsschreiben des späteren Prozessbevollmächtigten der Kläger an den Beklagten vom 02. Februar 2016 (Anlage K 11) – zumal dies nur dieselbe gebührenrechtliche Angelegenheit im Sinne des § 22 Absatz 1 RVG betraf.

c) Andere Anspruchsgrundlagen, die den Klägern gegen den Beklagten wegen einer Hauptforderung hier zum Erfolg verhelfen könnten, sind nicht ersichtlich.”

Hat der Mieter, der dreimal die erhöhte Miete zahlt, der Mieterhöhung konkludent zugestimmt?

Die Antwort des Bundesgerichtshofs  (BGH – VIII ZB 74/16, Beschluss vom 30.01.2018) lautet: Ja!

Zur Begründung führt der Bundesgerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 2. b) aa) – dd) unter den Randnummern 11 – 22 wie folgt aus: ” Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die Klage auf Zustimmung zur Mieterhöhung bei Fortführung des Rechtsstreits abzuweisen gewesen wäre, weil die Beklagte dem Mieterhöhungsverlangen der Klägerin bereits vor Klageeinreichung konkludent zugestimmt hatte. Das Einverständnis der Beklagten bedurfte zu seiner Wirksamkeit nicht einer Abgabe in schriftlicher Form. Für Mieterhöhungsvereinbarungen (Angebot nach §§ 558, 558a BGB und Annahme nach § 558b Abs. 1 BGB) gelten die allgemeinen Regeln über Willenserklärungen und Verträge, so dass sie auch konkludent getroffen werden können (vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2005 – VIII ZR 182/04, WuM 2005, 518 unter II mwN).

(1) Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts hat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 23. November 2015 aufgefordert, mit Wirkung zum 1. Februar 2016 einer Erhöhung der Nettokaltmiete um 47 Euro monatlich und damit einer Erhöhung der monatlichen Gesamtmiete auf 432 Euro zuzustimmen. Hierbei handelt es sich um einen Antrag (§ 145 BGB) auf Abschluss eines Änderungsvertrages (Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl., § 558b Rn. 3; § 558a Rn. 2; Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 558a Rn. 2; § 558b Rn. 3; MünchKommBGB/Artz, BGB, 7. Aufl., § 558b Rn. 3; vgl. auch BayObLG, NJW-RR 1993, 202 mwN [zu § 2MHG]). Mit der Zustimmung des Mieters, die als Annahme eines solchen Änderungsantrags zu werten ist (MünchKommBGB/Artz, aaO; Staudinger/V. Emmerich, aaO; jeweils mwN), kommt eine den bisherigen Mietvertrag abändernde Mieterhöhungsvereinbarung zustande (Senatsurteil vom 10. November 2010 – VIII ZR 300/09, NJW 2011, 295 Rn. 14).

(2) Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die Beklagte das Angebot der Klägerin auf Erhöhung der bisherigen Miete um 47 Euro monatlich dadurch wirksam stillschweigend angenommen hat, dass sie den von der Klägerin geforderten Mieterhöhungsbetrag dreimal in Folge vorbehaltlos gezahlt hat. Die Zustimmungserklärung der Beklagten bedurfte nicht der Schriftform.

(a) Die Regelung des § 558b BGB schreibt, was auch die Rechtsbeschwerde einräumt, eine bestimmte Form der Zustimmung nicht vor. Während das Erhöhungsverlangen gemäß § 558a Abs. 1 BGB in Textform zu erklären und zu begründen ist, hat der Gesetzgeber hinsichtlich der Erklärung der Zustimmung ein entsprechendes Formerfordernis nicht aufgestellt. Der Mieter kann sie daher sowohl ausdrücklich als auch konkludent erteilen (vgl. Senatsurteile vom 8. Oktober 1997 – VIII ZR 373/96, NJW 1998, 445 unter II 1 c aa [zu § 10 Abs. 1 MHG]; vom 29. Juni 2005 – VIII ZR 182/04, aaO; vom 18. Juli 2007 – VIII ZR 285/06, NJW 2007, 3122 Rn. 10).

(b) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ergibt sich eine Verpflichtung, die Zustimmung schriftlich zu erklären, auch nicht aus einer im Mietvertrag vereinbarten Schriftformklausel.

(aa) In § 25 Abs. 1 des nicht vorgelegten Mietvertrags soll für Änderungen und Ergänzungen die Einhaltung der Schriftform vereinbart worden sein. Eine solche Schriftformklausel änderte – wie das Beschwerdegericht im Ergebnis zutreffend ausgeführt hat – an der Wirksamkeit der konkludenten Zustimmung zur Mieterhöhung jedoch nichts. Zwar kommt im Falle der Zustimmung des Mieters zu einem Mieterhöhungsbegehren des Vermieters ein Änderungsvertrag zustande (Senatsurteil vom 10. November 2010 – VIII ZR 300/09, aaO). Ob eine nach den gesetzlichen Vorschriften der §§ 558 ff. BGB erfolgende Mieterhöhungsvereinbarung aber von einer vertraglichen Schriftformklausel erfasst ist, kann dahin stehen (ablehnend mit beachtlichen Gründen LG München I, ZMR 2014, 460 Rn. 11; im Senatsurteil vom 10. November 2010 – VIII ZR 300/09, aaO wurde ein Schriftformerfordernis allerdings nur für das Mieterhöhungsverlangen als solches verneint, die Formbedürftigkeit der Zustimmungserklärung war nicht Streitgegenstand). Denn selbst wenn dies der Fall wäre, hätte dies nicht zur Konsequenz, dass die Klägerin einen Anspruch auf Übersendung einer schriftlichen Zustimmungserklärung gehabt hätte.

(bb) Denn die Rechtsbeschwerde macht nicht geltend, dass die im Mietvertrag enthaltene Schriftformklausel die Wirksamkeit von Vertragsänderungen von der Einhaltung der Schriftform abhängig mache (konstitutive Schriftform), sondern trägt lediglich vor, dass für solche Rechtsgeschäfte die gewillkürte Schriftform gelte und die hierdurch geschaffene Klarheit beiden Seiten zugutekomme. Da dem vereinbarten Schriftformerfordernis somit rein deklaratorischer Charakter zukommt, kann dahin stehen, ob eine konstitutive Schriftformklausel im Hinblick auf § 305b BGB überhaupt einer AGB-Kontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB standhielte. Die Einhaltung der deklaratorischen Schriftform ist nicht Gültigkeitsvoraussetzung eines von ihr erfassten Rechtsgeschäfts. Sie ist daher – unbeschadet der Frage, ob sie für Mieterhöhungsverlangen nach §§ 558 ff. BGB überhaupt gilt – weder für das Mieterhöhungsverlangen des Vermieters noch für die Zustimmungserklärung des Mieters von Bedeutung (Staudinger/V. Emmerich, aaO, § 558a Rn. 11a mwN). Der Vermieter könnte daher allenfalls – falls die Schriftform nicht abbedungen wäre, was offen bleiben kann – nachträglich eine dem § 126 BGB entsprechende Form, also die gemeinsame Unterzeichnung der bereits erfolgten Änderungsvereinbarung, verlangen (vgl. Senatsurteil vom 10. November 2010 – VIII ZR 300/09, aaO). Einen solchen Anspruch erhebt die Klägerin aber nicht.

(c) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht das beschriebene Verhalten der Beklagten rechtsfehlerfrei als konkludente Annahme des Mieterhöhungsverlangens der Klägerin gewertet.

(aa) Ob ein schlüssiges Verhalten als Willenserklärung zu werten ist, bestimmt sich nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Maßstäben (Senatsurteile vom 7. November 2001 – VIII ZR 13/01, BGHZ 149, 129, 134; vom 22. Januar 2014 – VIII ZR 391/12, NJW 2014, 1951 Rn. 14) und ist bei Individualerklärungen – wie sie hier in Frage stehen – in erster Linie dem Tatrichter vorbehalten (Senatsurteil vom 23. Juni 2010 – VIII ZR 256/09, NJW 2010, 2648 Rn. 15). Das Revisionsgericht prüft insoweit lediglich nach, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind, wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 9. Juli 2014 – VIII ZR 376/13, BGHZ 202, 39 Rn. 42; vom 12. Oktober 2016 – VIII ZR 55/15, BGHZ 212, 248 Rn. 35; vom 18. Oktober 2017 – VIII ZR 32/16, NJW 2018, 150 Rn. 17; jeweils mwN).

bb) Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht unterlaufen. Im Falle eines Mieterhöhungsverlangens ist maßgebend, ob ein objektiver Empfänger, der den Inhalt des Angebots des Vermieters auf Erhöhung der Miete und alle sonstigen Umstände kennt, aus dem Verhalten des Mieters den Schluss auf einen Rechtsbindungswillen und damit auf die Zustimmung zur Mieterhöhung ziehen würde (vgl. Senatsurteil vom 22. Januar 2014 – VIII ZR 391/12, aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 7. April 2004 – VIII ZR 146/03, WuM 2004, 292 unter II 2 b). Dies hat das Berufungsgericht zutreffend bejaht.

(cc) Auf das Mieterhöhungsverlangen der Klägerin vom 23. November 2015 und deren Erinnerungsschreiben vom 19. Januar 2016 und vom 1. Februar 2016, mit dem diese eine letztmalige Erklärungsfrist bis zum 16. Februar 2016 setzte, überwies die Beklagte am 15. Februar, am 4. März und am 6. April 2016 vorbehaltlos jeweils die darin geforderte Miete in Höhe von 432 Euro. In Anbetracht dieser Umstände und Abläufe ist es nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht das Verhalten der Beklagten als konkludente Annahme des Mieterhöhungsbegehrens bewertet hat. Denn jedenfalls eine mehrmalige vorbehaltlose Zahlung des erhöhten Mietzinses kann als schlüssig erklärte Zustimmung des Mieters gewertet werden (vgl. Senatsurteile vom 8. Oktober 1997 – VIII ZR 373/96, aaO; vom 29. Juni 2005 – VIII ZR 182/04, aaO). Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob schon in der erstmaligen Zahlung der erhöhten Miete die konkludente Zustimmung der Beklagten zu der geforderten Mieterhöhung gesehen werden kann (vgl. zum Meinungsstand Staudinger/ V. Emmerich, aaO, § 558b Rn. 5). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt es für die Bewertung des Verhaltens der Beklagten als konkludente Zustimmung nicht entscheidend darauf an, ob sie ihren Dauerauftrag entsprechend geändert oder die erhöhte Miete im Wege einer jeweils zum Fälligkeitstermin veranlassten Überweisung entrichtet hat. Denn in beiden Fällen war ein Tätigwerden der Beklagten erforderlich, das wiederum wegen Fehlens eines Rückforderungsvorbehalts tragfähige Rückschlüsse auf ihre Willensrichtung zulässt.

(dd) An der zutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens der Beklagten als konkludente Annahme des Mieterhöhungsverlangens ändert auch der Einwand der Rechtsbeschwerde nichts, die Beklagte habe nicht den vollen Mieterhöhungsbetrag gezahlt, denn es sei zwischenzeitlich noch eine Betriebskostenerhöhung vorgenommen worden. Denn nach den unangegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts hat die Klägerin ausschließlich die Erhöhung der monatlichen Miete einschließlich der Betriebskostenvorauszahlung um 47 Euro auf 432 Euro begehrt. Die Beklagte hat in der Folge genau diesen Betrag überwiesen.”

Kann zur Schätzung der Kaltwasserkosten § 9a HeizkostenVO analog angewandt werden?

Die Antwort des Amtsgerichts Charlottenburg (AG Charlottenburg – 73 C 47/17, Urteil vom 24.11.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Charlottenburg in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Die Heizkostenverordnung gilt ihrem Anwendungsbereich nach zwar nur für die Kosten von Heizung und zentral aufbereitetem Warmwasser. § 9aHeizkostenVO kann jedoch analog angewandt werden, soweit dessen weitere Voraussetzungen vorliegen, wenn in einem Gebäude das Kaltwasser, wie hier unstreitig der Fall, verbrauchsabhängig abzurechnen ist. Daneben oder vielleicht sogar vorrangig dazu kann eine Differenzmethode angewandt werden, wenn nur der Verbrauch für eine einzige Wohnung nicht ermittelt werden konnte und für alle anderen Einheiten abgelesene Verbrauchswerte vorliegen. Unter der Differenzmethode ist dann zu verstehen, dass die abgelesenen Werte vom Gesamtverbrauch des Hauses abgezogen werden und der verbleibende Überschuss dann der nicht abgelesenen Wohnung zugesprochen werden (Beck OK Mietrecht, Schacht-Schulz, 9. Edition, § 556 BGB Rdnr. 436 zur vergleichbaren Problematik im Mietrecht). Auch diese Methode ist hier aber unstreitig nicht gewählt worden. Da es aber auch bei der verbrauchsabhängigen Wasserkostenabrechnung in erster Linie darum geht, dass jeder Nutzer möglichst nur mit Kosten belastet wird, die nah an seinem Verbrauch sind, schließt sich das Gericht dieser Meinung an. Die Alternative wäre, dass trotz verbrauchsabhängiger Wasserkostenabrechnung die Gesamtkosten nach dem allgemein gültigen Kostenverteilungsschlüssel (Miteigentumsanteile oder Flächen) umgelegt werden müssten, obwohl für die meisten Einheiten abgelesene Verbrauchswerte vorliegen.”

Ist bei der Schätzung des Heizkostenverbrauchs das individuelle Vergleichsverfahren regelmäßig vorrangig vor dem generellen anzuwenden?

Die Antwort des Amtsgerichts Charlottenburg (AG Charlottenburg – 73 C 47/17, Urteil vom 24.11.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Charlottenburg in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Die Parteien sind sich darüber einig, dass hier eine Schätzung des Heizkostenverbrauchs für die Wohnung der Klägerin notwendig ist, da eine Ablesung in ihren Räumen nicht stattgefunden hat. Aus welchen Gründen die Ablesung letzten Endes endgültig gescheitert ist, kann dabei dahingestellt bleiben und es kann als wahr unterstellt werden, dass dies aus Gründen erfolgt ist, die die Klägerin zu vertreten hat. Auch in diesem Fall ist nämlich gemäß § 9a Abs. 1 S. 1 Heizkostenverordnung der Verbrauch auf Grundlage des Durchschnittsverbrauchs der betroffenen Räume in vergleichbaren Zeiträumen oder des Verbrauchs vergleichbarer anderer Räume oder aber des Durchschnittsverbrauchs des Gebäudes schätzen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Eigentümermehrheit gemäß §§ 3, 6 Abs. 4 HeizkostenVO nicht völlig frei in der Wahl ihrer Schätzmethode. Sie muss sich gemäß § 315 BGB im Rahmen billigen Ermessens halten, da es Zweck der HeizkostenVO ist, möglichst individuelle und dem tatsächlichen Verbrauch nahekommende Werte in die Abrechnung einzustellen, ist das individuelle Vergleichsverfahren regelmäßig vorrangig vor dem generellen anzuwenden (Lammel in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Auflage 2017, § 9 a Heizkostenverordnung Rdnr. 7; AG Charlottenburg, ZWE 2014, 226). Die erste Alternative des § 9 a Abs. 1 kann hier angewandt werden, da für die Wohnung der Klägerin unstreitig für die Vorjahre abgelesene Werte vorliegen. Besondere Gründe, die dies unter dem Gesichtspunkt des § 315 BGB als unangemessen erscheinen lassen würden, sind weder vorgebracht noch ersichtlich. Das bloße Bestreiten der Beklagten, dass die Klägerin ihre Wohnung ebenso wie in den Vorjahren nur an wenigen Tagen als Zweitwohnung genutzt habe, genügt dafür jedenfalls nicht.”

Ist bei der Wohnflächenermittlung die Grundfläche eines Balkons entsprechend § 4 Nr. 4 WoFlVO höchstens zu einem Viertel zu berücksichtigen?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 18 S 308/13, Urteil vom 17.01.2018) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 2. a) bb) (1) wie folgt aus: “Zwischen den Parteien streitig ist nur noch, ob die Grundfläche des straßenseitigen Balkons entsprechend § 4 Nr. 4 WoFlVO höchstens zu einem Viertel oder deshalb zur Hälfte zu berücksichtigen ist, weil es bei der Wohnflächenermittlung in Berlin der örtlichen Verkehrsübung entspreche, Flächen von Balkonen und Terrassen zur Hälfte zu berücksichtigen.

Haben die Parteien eines Mietvertrages, wie vorliegend, keine Vereinbarung über die zur Ermittlung der Wohnfläche anzuwendende Methode getroffen, ist der Begriff der “Wohnfläche” auch bei frei finanzierten Wohnraum grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen. Abweichendes gilt dann, wenn die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen haben oder ein anderer Berechnungsmodus ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH – VIII ZR 44/03 -, Urt. v. 24.03.2004, GE 2004, 680 ff., Rn. 14; BGH – VIII ZR 231/06 -, Urt. v. 23.05.2007, GE 2007, 1047 ff., Rn. 13; BGH – VIII ZR 86/08 -, GE 2009, 344 ff.). Die vorliegende Wohnung weist keine eine andere Berechnungsweise nahe legende Besonderheiten auf, sodass die Wohnfläche nach der für preisgebundenen Wohnraum seit dem 1. Januar 2004 anwendbaren Wohnflächenverordnung zu bestimmen ist, sofern sich in Berlin keine abweichende örtliche Übung durchgesetzt hat. Ob eine örtliche Verkehrssitte besteht, der Ermittlung der Wohnfläche ein anderes Regelwerk zu Grunde zu legen, ist im Streitfall erforderlichenfalls unter Hinzuziehung eines/einer Sachverständigen zu klären; dabei kommen als alternative Regelwerke namentlich die II. Berechnungsverordnung, die DIN 283 oder die DIN 277 in Betracht (vgl. BGH – VIII ZR 231/06 -, a. a. O., Rn. 15).

Diesem Ansatz folgend hat die Zivilkammer 65 für ein im Jahre 2006 zu Stande gekommenes Mietverhältnis entschieden, dass es damals in Berlin örtlicher Übung entsprochen habe, die Flächen von Balkonen, Loggien, Dachgärten und Terrassen in Anlehnung an die II. Berechnungsverordnung bei der Wohnflächenermittlung weiterhin zur Hälfte zu berücksichtigen (LG Berlin – 65 S 130/10 -, Urt. v. 19.07.2011, GE 2011, 1086 f.). Die Kammer hat die Verfahrensakten beigezogen, sieht sich jedoch nicht in der Lage, ihrer Entscheidung das damals eingeholte Sachverständigengutachten zu Grunde zu legen. Zum einen ging es in jenem Verfahren nicht um einen Balkon, sondern um die Anrechnung der Flächen einer Terrasse. Zum anderen hatte der damals beauftragte Sachverständige bei der durchgeführten Erhebung nicht danach unterschieden, ob der jeweilige Mietvertrag vor Inkrafttreten der WoFlVO am 1. Januar 2004 oder danach abgeschlossen worden war, sondern schlicht danach gefragt, welche Anteile der Terrassenflächen in den Wohnflächen Berücksichtigung fanden.

Die Kammer hat ein neues Sachverständigengutachten eingeholt. Sie hat auf Grundlage der durch den Sachverständigen für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken Dr. ••• Z••• durchgeführten Erhebung nicht die Überzeugung gewinnen können, dass in Berlin im Jahre 2007 eine örtliche Übung bestand, wonach der Anrechnung von Terrassen- und Balkonflächen bei der Ermittlung der Wohnfläche ein anderes Regelwerk als die Wohnflächenverordnung zu Grunde zu legen war. Der Sachverständige hat in Berlin tätige Interessenvertretungen der Mieter und der Vermieter sowie den Gutachterausschuss befragt. Er hat in Abstimmung mit den Parteien und dem Gericht einen Fragebogen entworfen, den er an 458 Verwaltungen, Baugenossenschaften, Wohnungsbaugesellschaften und Immobilieninvestoren versandt hat. Etwa 12 % der Fragebögen sind ausgefüllt zurückgesandt worden und haben ausgewertet werden können; davon stammen neun Fragebögen von Großvermietern mit mehr als 5.000 Wohnungen im Bestand und 19 von Vermietern und Verwaltungen, die zwischen 1.000 und 5.000 Wohnungen betreuen. Fast alle befragten Interessenvertretungen sowie rund 80 % der übrigen Umfrageteilnehmer haben angegeben, die Wohnungsmietverträgen zu Grunde gelegte Wohnfläche sei nach Maßgabe der Wohnflächenverordnung zu ermitteln; nur je vier Vermieter sehen die II. Berechnungsverordnung oder die DIN 277 als maßgeblich an. Obwohl § 4 Nr. 4 WoFlVO vorsieht, dass Balkonflächen im Regelfall nur zu einem Viertel in die Wohnfläche einfließen, haben gleichzeitig fast 75 % der Teilnehmer angegeben, dass sie Flächen von Balkonen und Terrassen regelmäßig zur Hälfte berücksichtigten; weniger als 20 % der Teilnehmer berücksichtigten Balkonflächen im Regelfall zu einem Viertel. Allein bei den Großvermietern mit mehr als 5.000 Wohnungen ergibt sich eine deutlich abweichende Quote. Innerhalb dieser Gruppe haben zwar ebenfalls rund 80 % der Teilnehmer (7 von 9 Teilnehmern) mitgeteilt, die Wohnflächenverordnung anzuwenden. Hier gibt aber fast die Hälfte der Teilnehmer (4 von 9 Teilnehmern) an, regelmäßig 25 % der Flächen von Balkonen und Terrassen anzusetzen oder im Einzelfall nach Größe und Lage zu entscheiden, wie es den Vorgaben des § 4 Nr 4 WoFlVO entspricht.

Die Kammer hält die Erhebung zwar nicht für repräsentativ, die gewonnene Stichprobe aber doch für ausreichend umfangreich und belastbar, um die Beweisfrage zu klären. Soweit nach dem Ergebnis der Umfrage im Jahr 2007 tatsächlich eine weit verbreitete Übung bestand, Balkonflächen im Rahmen der Wohnflächenermittlung zur Hälfte zu berücksichtigen, reicht dies allein entgegen der Ansicht der Klägerin aber nicht aus, eine entsprechende örtliche Verkehrssitte festzustellen. Vielmehr ist dieses Ergebnis der Umfrage im Lichte des weiteren Umfrageergebnisses zu würdigen, dass die Marktteilnehmer der Wohnflächenermittlung ganz überwiegend nicht die II. Berechnungsverordnung zu Grunde legten, die als Regelfall eine hälftige Berücksichtigung der Balkonflächen vorsieht, sondern vielmehr die Wohnflächenverordnung für einschlägig halten. Die Kammer folgt dem Sachverständigen darin, dass die Umfrageergebnisse kein klares Bild einer örtlichen Verkehrssitte vermitteln, sondern insofern widersprüchlich wirken, als die Marktteilnehmer sich überwiegend auf die Wohnflächenverordnung berufen, deren Regelungen über die Anrechnung von Balkonflächen jedoch mehrheitlich nicht zu kennen scheinen oder sie jedenfalls nicht anwenden. Ausgehend von der oben bereits zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs, wonach mit dem Begriff des ortsüblichen Berechnungsmodus eine “bestehende örtliche Verkehrssitte [gemeint ist], die Wohnfläche nach einer der für die Wohnflächenberechnung in Betracht kommenden Bestimmungen – also nach der Zweiten Berechnungsverordnung oder der Wohnflächenverordnung, der DIN 283 oder der DIN 277 – zu berechnen” (vgl. BGH – VIII ZR 231/06 -, a. a. O., Rn. 15), kann eine der Vertragsauslegung aus Gründen des Vertrauensschutzes als beachtlich zu Grunde zu legende Verkehrssitte nicht darin bestehen, dass einzelne Bestimmungen eines für die Wohnflächenermittlung geeigneten und ganz überwiegend als anwendbar angesehenen Regelwerks in der Praxis häufig übersehen oder fehlerhaft angewandt werden. Vielmehr geht die Kammer mit dem Sachverständigen davon aus, dass der Wohnflächenermittlung in Berlin im Jahre 2007 mangels anderweitiger Abreden der Mietvertragsparteien die Wohnflächenverordnung zu Grunde zu legen war, weil sich nicht feststellen lässt, dass es ortsüblicher Praxis entsprach, der Wohnflächenermittlung ein anderes Regelwerk als die Wohnflächenverordnung zu Grunde zu legen.

Die offenbar weit verbreitete Praxis, Balkonflächen bei der Wohnflächenberechnung regelmäßig zur Hälfte zu berücksichtigen, stellt sich mithin deshalb nicht als für die Mietvertragsauslegung beachtliche örtliche Verkehrssitte dar, weil sie nicht vom Willen der Marktteilnehmer getragen ist, die Wohnfläche nach einem Regelwerk zu ermitteln, das eine solche Anrechnung vorsieht. Die Umfrageteilnehmer haben nämlich ganz überwiegend angegeben, dass sie die Wohnflächenverordnung als anwendbar ansehen. Die gegenüber den übrigen Gruppen deutlich höhere Quote der Großvermieter, die die Balkonflächen tatsächlich nach Maßgabe von § 4 Nr. 4 WoFlVO behandeln, bestätigt nach Auffassung der Kammer, dass eine abweichende Praxis auf bloßen Rechtsanwendungsfehlern beruht, die mit zunehmender Professionalität der Vermieter seltener werden und jedenfalls nicht von einer Vorstellung der Marktteilnehmer getragen sind, ein von der Wohnflächenverordnung abweichendes System der Wohnflächenermittlung oder die Wohnflächenverordnung in abgewandelter Form anzuwenden. Für diese Würdigung spricht auch, dass kein einziger Umfrageteilnehmer sich auf eine Berliner Verkehrssitte berufen hat, nach der Balkonflächen unabhängig von einem heranzuziehenden Regelwerk regelmäßig oder stets zur Hälfte zu berücksichtigen seien.”

Liegt ein zur Minderung führender Mangel der Wohnung vor, wenn deren Wohnfläche mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 18 S 308/13, Urteil vom 17.01.2018) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 2. a) bb) (1) wie folgt aus: “Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass ein zur Minderung führender Mangel der Wohnung vorliegt, wenn deren Wohnfläche mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, ohne dass gesondert zu prüfen wäre, ob die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch infolge der Flächendifferenz gemindert ist (vgl. BGH – VIII ZR 295/03 -, Urt. v. 24.03.2004, GE 2004, 682 f.; BGH – VIII ZR 44/03, Urt. v. 24.03.2004, NJW 2004, 2230; BGH – VIII ZR 231/06 -, Urt. v. 23.05.2007, GE 2007, 1047 ff., Rn. 12). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Parteien legten dem Mietvertrag eine Wohnfläche von 94,48 m² zu Grunde. Dem steht der Umstand, dass die Wohnflächenangabe im Mietvertrag gestrichen wurde, aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht entgegen. Die Parteien wollten die Wohnflächenangabe weder aus dem Vertrag tilgen noch als unverbindlich deklarieren, sondern lediglich die Zweifel des Beklagten dokumentieren, ob die Wohnfläche im Hinblick auf die Dachschrägen zutreffend ermittelt worden war.”

Ist die ortsübliche Vergleichsmiete an Hand des Berliner Mietspiegels 2017 unter Vornahme eines Abschlags zu ermitteln, wenn dieser erst im Verlaufe des Rechtsstreits veröffentlicht wurde?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 64 S 74/17, Urteil vom 14.02.2018) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: “Die ortsübliche Vergleichsmiete ist vorliegend nicht an Hand des Berliner Mietspiegels 2015, sondern an Hand des erst im Verlaufe des Rechtsstreits veröffentlichten Mietspiegels 2017 zu ermitteln. Denn dieser liefert bessere Näherungswerte für die ortsübliche Miete im Zeitpunkt der Wirksamkeit des Erhöhungsbegehrens als der Mietspiegel 2015. Erhebungsstichtag für die statistische Ermittlung der Miethöhe ist beim Mietspiegel 2017 der 1. September 2016 und damit genau der Tag, zu dem die Mieterhöhung begehrt wird, während Erhebungsstichtag für den Mietspiegel 2015 der 1. September 2014 war.

Zwar beurteilt sich die materielle Berechtigung eines Mieterhöhungsverlangens nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an Hand der Höhe der ortsüblichen Miete im Zeitpunkt des Zugangs des Mieterhöhungsverlangens (vgl. BGH – VIII ZR 346/10-, Urt. v. 29.02.2012, GE 2012, 281 ff. m. V. a. BayObLGZ 1992, 314 ff.). Dem Mieter sei es nicht zuzumuten, eine Prognose über die Entwicklung des stets fluktuierenden Mietpreises bis zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Mieterhöhung zu treffen, und der Vermieter habe umgekehrt keinen Anspruch auf Berücksichtigung etwaiger Mietsteigerungen im Zeitraum nach Zugang des Erhöhungsverlangens.

Daran ist nach Auffassung der Kammer festzuhalten. Der Umstand, dass der Mietspiegel 2017 für den Zeitpunkt des Zugangs des Mieterhöhungsverlangens wegen des nach diesem Zeitpunkt liegenden Stichtags noch keine Gültigkeit beansprucht, spricht aber nicht grundsätzlich dagegen, der Überzeugungsbildung gemäß § 286 ZPO diesen und dessen Indizwirkung als gegenüber dem Mietspiegel 2015 bessere Erkenntnisquelle zu Grunde zu legen. Der Bundesgerichtshof hat nämlich zwischenzeitlich entschieden, dass die ortsübliche Miete im Zeitpunkt des Zugangs des Mieterhöhungsverlangens gemäß § 286 ZPO an Hand einer Interpolation zwischen den Werten zweier Mietspiegel ermittelt werden kann, deren Stichtage vor und nach dem relevanten Datum liegen. Er hat in dieser Entscheidung gleichzeitig noch einmal ausdrücklich bestätigt, dass die Indizwirkung eines einfachen Mietspiegels eine Heranziehung weiterer Beweismittel überflüssig machen kann (vgl. BGH – VIII ZR 295/15 -, Urt. v. 15.03.2017, GE 2017, 472 ff., Rn. 26) und dass es dem Gericht zur Ermittlung der ortsüblichen Miete erlaubt sein kann, die konkrete Höhe der ortsüblichen Miete gemäß § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, statt das von einer Partei angebotene Sachverständigengutachten einzuholen (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 29). Dabei hat der BGH maßgeblich auf die Höhe des zwischen den Parteien streitigen Anspruchs abgestellt und die Auffassung des Berufungsgerichts bestätigt, dass die Beauftragung eines Sachverständigen unverhältnismäßig erscheine.

Für das Ergebnis einer solchen Interpolation ist es unerheblich, ob das Gericht einen Zuschlag zu den Werten des älteren Mietspiegels ermittelt oder einen Abschlag von den Werten des jüngeren Mietspiegels. Die Kammer hält es für sachgerecht, einen Abschlag von den Werten des jüngeren Mietspiegels anzusetzen, der mit rund 1/12 (~ 2 Monate / 24 Monate) der Differenz zwischen den oberen Spannenwerten der Felder “L 2″ beider Mietspiegel jedenfalls weniger als 1 % (1 /12 x [9,20 Euro/m² ./. 8,10 Euro/m²] / 9,20 Euro/m²) der ortsüblichen Miete ausmacht und im Rahmen der bei der Ermittlung der ortsüblichen Miete hinzunehmenden Fehlertoleranz vernachlässigt werden kann.”

Ist das Gericht befugt, die ortsübliche Miete gemäß §§ 287 ZPO, 558c BGB im Wege der Schätzung anhand des Berliner Mietspiegels 2017 zu ermitteln?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 64 S 74/17, Urteil vom 14.02.2018) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: “Entgegen der Ansicht der Klägerin ist das Gericht befugt, die ortsübliche Miete gemäß §§ 287 ZPO, 558c BGB im Wege der Schätzung anhand des Berliner Mietspiegels 2017 zu ermitteln. Die Kammer hat bereits im Hinblick auf den Berliner Mietspiegel 2015 mit Entscheidung vom 09.08.2016 – 18 S 111/15 – (vgl. Grundeigentum 2016, 1152 f.) im Einzelnen ausführlich und insbesondere auch unter Bezugnahme auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ausgeführt, dass das Gericht befugt ist, die ortsübliche Miete anhand des Mietspiegels durch Schätzung zu ermitteln und nicht gezwungen ist, das von der Klägerin angebotene Sachverständigengutachten einzuholen. In diesem Zusammenhang hat sie insbesondere darauf verwiesen, dass es bei der Entscheidung, ob das angebotene Sachverständigengutachten einzuholen ist, gar nicht um die Vermeidung einer Schätzung geht, sondern um die Frage, auf welcher Grundlage zu schätzen ist. Die Verwendung von Mietspiegeln im gerichtlichen Erkenntnisverfahren widerstreite nicht dem Willen des Gesetzgebers, sondern liege vielmehr in dessen Interesse und zudem auch im Interesse beider Parteien, die Kosten des Rechtsstreits möglichst gering zu halten.

Diese Erwägungen gelten gleichermaßen für den Mietspiegel 2017.

…

Die Bedenken der Klägerin gegen die Eignung des Berliner Mietspiegels 2017 als Beweismittel, namentlich gegen die Methodik der ihm zu Grunde liegenden Datenerhebung, greifen nicht durch. Die Kammer hat mit Entscheidung vom 2. Dezember 2015 (LG Berlin – 18 S 108/15 -, Urt. vom 02.12.2015, n. v.) ausgeführt:

“Ob die Indizwirkung im Einzelfall zum Nachweis der ortsüblichen Vergleichsmiete ausreicht, hängt von der Qualität des Mietspiegels ab. Wendet etwa eine Partei substantiiert ein, den Verfassern habe es an der nötigen Sachkunde gefehlt, sie hätten sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen oder der Mietspiegel beruhe auf unrichtigem oder unzureichendem Datenmaterial, ist dem grundsätzlich nachzugehen (BGH, Urteil vom 16.06.2010 – VIII ZR 99/09, NJW 2010, 2946; LG Berlin, Urteil vom 16.07.2015 – 67 S 120/15, NZM 2015, 626). Verbleiben danach Zweifel an der Verlässlichkeit des Mietspiegels, ist die Indizwirkung erschüttert (BGH, a. a. O.).

Einwände gegen die Sachkunde oder die Unvoreingenommenheit der Verfasser des Berliner Mietspiegels 2013 hat die Klägerin nicht erhoben. Ihr Einwand, der Mietspiegel beruhe auf unzureichendem Datenmaterial, erschüttert die Indizwirkung des Mietspiegels nicht. Selbst wenn der Berliner Mietspiegel 2013, wie die Klägerin meint, nicht nach wissenschaftlichen Grundsätzen erstellt sein sollte, entfiele nicht schon deshalb die Möglichkeit, ihn als Grundlage einer Schätzung nach § 287 ZPO heranzuziehen, denn diese Frage ist von der Vermutungswirkung nach § 558d Abs. 3 BGB zu unterscheiden (LG Berlin, a. a. O., m. w. N.). Andernfalls bliebe das Beweismaß des § 287 ZPO unberücksichtigt. Im Rahmen der Schätzung nach § 287 ZPO sind die Anforderungen an die Überzeugungsbildung des Gerichts dahingehend reduziert, dass eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für die richterliche Überzeugungsbildung ausreicht (BeckOK ZPO Vorwerk/Wolf, 18. Edition 2015, § 287 Rn. 17 m. w. N.; LG Berlin, a. a. O. ). Dass das Ergebnis der Schätzung möglicherweise nicht vollständig mit den Tatsachen übereinstimmt, ist der gesetzlichen Möglichkeit der Schätzung immanent und grundsätzlich hinzunehmen (BGH, Urteil vom 06.12.2012 – VII ZR 84/10; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 287 Rn. 2).”

Hieran ist auch in Ansehung des Berliner Mietspiegels 2017 festzuhalten. Die Angriffe der Klägerin gegen die Qualität der dem Mietspiegel zu Grunde liegende Datenerhebung und -auswertung rechtfertigen keine Zweifel an der hinreichenden Verlässlichkeit des Mietspiegels.

Die Klägerin trägt vor (vgl. Bl. 89 f., 29 ff. d. A.), die Primärdatenerhebung sei nicht auf Basis gesicherter statistischer Methoden erfolgt, weil diese nicht auf einer ausreichend großen Datenmenge beruhten und es sich bei dieser nicht um das Ergebnis einer Zufallsstichprobe handele. Letzteres ergäbe sich auch daraus, dass bei deren Erhebung große Vermieter überrepräsentiert seien, bei welchen wiederum unverhältnismäßig viele Mietwerte von den sechs städtischen Wohnungsgesellschaften herrührten und dass bei der Mieterbefragung ebensowenig ein repräsentatives Abbild gewährleistet gewesen sei. Bei der Datenerhebung sei der Begriff der ortsüblichen Vergleichsmiete unter anderem deshalb verkannt worden, weil die im Eigentum von Genossenschaften stehenden Wohnungen, die zu marktfremden Konditionen an ihre Mitglieder überlassen würden, mit in die Auswertung eingeflossen seien und den Zuschlägen für Sondermerkmale entgegen der eigenen Prämisse nur bedingt Einfluss auf deren Ermittlung eingeräumt werde.

Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass einem einfachen Mietspiegel nicht notwendig Primärdaten zu Grunde liegen müssen, sondern vielmehr Daten aus vorhandenen Quellen wie Wohngeldstatistiken, der Gebäude- und Wohnungszählung oder der Sammlung des Gutachterausschusses zu Grunde gelegt werden können (vgl. Börstinghaus/Clar, Mietspiegel, 2. Aufl., 2013, Rn. 352 ff). Der Bundesgerichtshof hat sogar schon einem zwischen Interessenvertretern der Vermieter und der Mieter ausgehandelten Mietspiegel Indizwirkung beigemessen (vgl. Börstinghaus/Clar, a. a. O., Rn. 358 f. m. V. a. BGH WuM 2010, 505). Eine Primärdatenerhebung für einen einfachen Mietspiegel muss deshalb nicht die hohen Anforderungen der Repräsentativität erfüllen, sondern kann etwa auch in der Weise erfolgen, dass die Mitglieder eines oder mehrerer Interessenverbände befragt werden (vgl. Börstinghaus/Clar, a. a. O., Rn. 351).

Die dem Berliner Mietspiegel 2017 zu Grunde liegende Primärdatenerhebung wahrt einen deutlich höheren Qualitätsstandard und genügt den Anforderungen an eine repräsentative Erhebung. Die Grundgesamtheit der im Mietspiegel 2017 betrachteten Wohnungen wurde auf Basis der Gebäude- und Wohnungszählung 2011 ermittelt und mit insgesamt 1.382.600 Wohnungen angesetzt (vgl. F+B, Methodenbericht zum Berliner Mietspiegel 2017, Tabelle 1 Fortschreibung der Grundgesamtheit zum Berliner Mietspiegel 2017, S. 10; im Folgenden nur: “Methodenbericht”). Der Berliner Mietspiegel 2017 stellt im Gegensatz zum Berliner Mietspiegel 2015 keine Fortschreibung einer früheren Stichprobenerhebung dar, sondern eine Neuerhebung auf Basis einer neuen disproportionalen Zufallsstichprobe. Während in den Vorgängermietspiegeln bei der Stichprobenkonstruktion lediglich eine Differenzierung nach der Wohnlage vorgenommen werden konnte, erfolgte für die Stichprobenziehung nunmehr eine Differenzierung nach Wohnlage und Baualtersklasse. Durch dieses Verfahren wird sichergestellt, dass bei der Mietspiegelerhebung auch für gering belegte Mietspiegelfelder eine ausreichende Befragungsmenge zur Verfügung steht und später auch signifikante Aussagen für Randbereiche möglich sind (vgl. Methodenbericht, S. 4 und S. 12-17) und keine signifikanten Verzerrungen in der Vermieterstruktur zwischen Mieter- und Vermieterbefragung entstehen (s. Methodenbericht, Tabelle 4 Vermieterstruktur nach Mieter- und Vermieterstichprobe, S. 17). Auf Basis einer Bruttostichprobe von rund 140.000 Wohnungen konnten für rund 13.190 Wohnungen mietspiegelrelevante Daten gewonnen werden (vgl. Methodenbericht, S. 22, 26, 28). Auf diesem Weg konnten dem vorliegend relevanten Mietspiegelfeld L 2 ein Vielfaches der mindestens zu fordernden 30 Wohnungen (vgl. dazu Börstinghaus/Clar, a. a. O., Rn. 381) zu Grunde gelegt werden (vgl. Methodenbericht, Tabelle 11 Feldbesetzung zum Berliner Mietspiegel 2017, S. 32). Für die Gesamtgröße der für eine Repräsentativität erforderlichen Bruttostichprobe existieren demgegenüber keine verbindlichen Vorgaben, auch wenn Stichprobengrößen von bis zu einem Prozent des relevanten Wohnungsbestandes vorgeschlagen werden (vgl. Börstinghaus/Clar, a. a. O., Rn. 377, S. 172). Entsprechendes gilt für die Quote zwischen Brutto- und Nettostichprobe; die früher geforderten Werte von 60 % bis 70 % sind in der Praxis nicht ansatzweise erreichbar (vgl. Börstinghaus/Clar, a. a. O., Rn. 377, S. 171). Die vermieterseitig erhobenen und in den Mietspiegel eingeflossenen Daten stammen zu rund 60 % von privaten Einzelvermietern oder privatwirtschaftlichen Wohnungsunternehmen sowie zu rund 40 % von seitens der Klägerin als “Teilmarkt” (vgl. Bl. 33 d. A.) klassifizierten städtischen Wohnungsunternehmen und Wohnungsbaugenossenschaften (vgl. Methodenbericht, Tabelle 9 Ergebnissichprobe nach Eigentümertypen, S. 27). Selbst wenn nach dem Vortrag der Klägerin rund 2/3 aller (vermieteten#) Wohnungen in privater Hand liegen sollen und bis etwa 36 % des Wohnungsbestandes durch landeseigene Unternehmen und Genossenschaften gehalten werden (vgl. Bl. 29 d. A.), liegt von diesen Quoten keine so erhebliche Abweichung vor, dass auf Basis des Mietspiegels keine Schätzung der ortsüblichen Miete mehr möglich wäre. Speziell für die vorliegend relevante Vergleichsgruppe aller Wohnungen in “guter Wohnlage” ist ausweislich der bezeichneten Tabelle ohnehin festzustellen, dass lediglich 14,2 % der in die Ergebnisstichprobe eingeflossenen Daten von landeseigenen Unternehmen und Genossenschaften stammen, während private Eigentümer mit 82,5 % der Datensätze sogar überproportionalen Einfluss auf die Ergebnisstichprobe hatten. Es kann ausgehend von der Vorgabe des § 558 Abs. 2 BGB auch kein Zweifel daran bestehen, dass für eine repräsentative Datenerhebung nicht lediglich die Daten privater Vermieter berücksichtigt werden können, sondern auch die Wohnungen städtischer Wohnungsunternehmen und Wohnungsbaugenossenschaften, da es ansonsten an der Repräsentativität der Datenerhebung fehlen würde. Im Übrigen haben die an der Erstellung des Mietspiegels 2017 beteiligten Experten erkannt, dass die Gewichtung verschiedener Eigentümertypen innerhalb der Ergebnisstichprobe nicht den Anteilen der verschiedenen Eigentümergruppen am gesamten Berliner Mietmarkt entspricht; sie sind jedoch zu dem Schluss gelangt, dass dieser Umstand die Repräsentativität der Erhebung nicht in Frage stelle, “da die Verhaltensweisen hinsichtlich der Mietpreisgestaltung auch innerhalb dieser Gruppen sehr unterschiedlich sind” (vgl. Methodenbericht, S. 27, 3. Absatz).

Auch die Rügen der Klägerin gegen die Methoden der Datenbereinigung greifen nicht durch. Die Ausreißerbereinigung über den Interquartilsabstand ist ein in der Statistik anerkanntes Verfahren (vgl. Methodenbericht, S. 29). Da insbesondere bei sehr homogenen Wohnungen (z. B. in Plattenbauten) mit der alleinigen Anwendung diese Methode zu viele Ausreißer ausgeschlossen würden, wurde der sogenannte Interquartilsabstand mit der Abstandsregel von 0,50 Euro/qm kombiniert (vgl. Methodenbericht, S. 29 f.). Die Klägerin bemängelt, dass dieser zusätzliche Abstandswert willkürlich gewählt sei und bei einer Verdoppelung dieses Intervalls eine relevant höhere Anzahl von Daten noch in die Spannenberechnung fallen würde mit der Folge, dass sie auf höher vereinbarte Mieten verweisen könne, als der Mietspiegel mit der Spanne überhaupt abbilde (vgl. Bl. 36 d. A.).

Dem ist entgegenzuhalten, dass dieser Einwand jedenfalls bezogen auf die hier interessierende Wohnung irrelevant ist, da für das Mietspiegelfeld L 2 keine Ausreißer festzustellen sind (vgl. Methodenbericht, Anhang B: Histogramme, S. 103). Eine zum Nachteil der Klägerin willkürliche Wohnlagenzuordnung ist für die vorliegende Wohnung ebenfalls nicht feststellbar, denn sie fällt in das Mietspiegelfeld L 2 “gute Wohnlage”. Schließlich trifft auch der Vorwurf der Klägerin nicht zu, die Wohnlage “gut” sei mangels Differenzierung zwischen Innenstadt- und Außenbezirken so inhomogen, dass keine einheitliche Mietspiegelspanne ausgewiesen werden dürfe. Die Wohnlageeinteilung wurde durch die an der Erstellung des Mietspiegels beteiligten Experten mit Hilfe statistischer Indikatoren überprüft (vgl. Methodenbericht, Punkt 11.2, S. 69), und es erscheint an Hand der zu Grunde gelegten Definitionen (vgl. Methodenbericht, Punkt 11.2.2, S. 71 ff.) auch in tatsächlicher Hinsicht nachvollziehbar, dass für Wohnungen in “guter Wohnlage” in Zentren der Stadt vergleichbare Mieten bezahlt werden wir für solche in “guter Wohnlage” in dezentralen Lagen.

Soweit die Klägerin auf eine Liste mit Berliner Wohnungen verweist, die zu Preisen oberhalb der im Berliner Mietspiegel 2015 ausgewiesenen Mietspiegelspanne vermietet sind, ist dies bereits deshalb überholt, da die ortsübliche Vergleichsmiete an Hand des Berliner Mietspiegels 2017 zu ermitteln ist. Dieser weist eine deutlich höhere obere Spanne für das Feld L 2 von 6,65 Euro/qm bis 9,50 Euro/qm aus. Damit liegen von den mit der eingereichten Liste angeführten Wohnungen nur noch 20 Wohnungen oberhalb des Spannenoberwertes. Darüber hinaus handelt es sich unstreitig um Wohnungen aus dem eigenen Bestand der Klägerin. Dadurch wird das dem Mietspiegel 2017 zugrundeliegende Datenmaterial nicht unrichtig oder unzureichend, da die dem Mietspiegel zugrundeliegenden Daten auf Zufallsstichproben beruhen, um die Mietentwicklung möglichst adäquat wiederzuspiegeln. Würden allein oder zu einem relevanten Teil nur die Wohnungen aus dem Bestand der Klägerin berücksichtigen, wäre die Datenerhebung nicht mehr repräsentativ für den Wohnungsbestand der gesamten Stadt Berlin.

Zur Ermittlung der ortsüblichen Miete für die vorliegende Wohnung im Wege der Schätzung kann das Gericht auf die “Orientierungshilfe” zur Spanneneinordnung zurückgreifen, die ebenfalls von der Expertise der an der Erstellung des Mietspiegels beteiligten Fachleute getragen ist. Die Orientierungshilfe zur Spanneneinordnung beruht bereits nach eigenem Vortrag der Klägerin nicht nur auf einem angewandten Expertenwissen, sondern auch auf der Datenerhebung (vgl. Bl. 37 f. d. A.). Soweit die Klägerin mit den in der Replik angeführten Beispielsfällen (Bl. 39 f. d. A.) die Untauglichkeit der Orientierungshilfe darzustellen sucht, treffen diese auf den Berliner Mietspiegel 2017 teils nicht zu und sind bezogen auf die vorliegende Wohnung sämtlich irrelevant. Die von der Klägerin in der Berufung nochmals hervorgehobenen Beispielsfälle 2 und 4 (vgl. Bl. 92 d. A.) gehen noch von der Existenz von Sondermerkmalen bei Zugrundelegung des Berliner Mietspiegels 2015 aus. Im Berliner Mietspiegel 2017 wurde hierauf verzichtet und die ehemaligen Sondermerkmale in ihren Bestandteilen in die Orientierungshilfe integriert (vgl. Methodenbericht, Punkt 6.10, S. 38). Schließlich steht der Anwendung der Orientierungshilfe auch nicht die Behauptung der Klägerin entgegen, die auf die Energieeffizienz bezogenen Merkmale seien politisch diktiert und fänden sich in den Merkmalen nicht wieder (vgl. Bl. 38 d. A.). Merkmale der Energieeffizienz tragen die Parteien ebensowenig vor wie zusätzliche mietpreisbildende Eigenschaften der Wohnung, die nach der Orientierungshilfe nicht berücksichtigt werden können.

…

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die von der Klägerin erhobene Kritik an der Datenerhebung und der Datenauswertung des Berliner Mietspiegels 2017 die fachliche Einschätzung der an der Erstellung des Mietspiegels beteiligten Experten und Interessenvertreter, dieser bilde für Berlin die ortsübliche Miete im Sinne des § 558Abs. 2 BGB zutreffend ab, nicht zu widerlegen und die Indizwirkung des Mietspiegels 2017 damit nicht zu erschüttern vermag.”

Ist im Falle der Zahlung laufender Mieten durch das Jobcenter maßgeblich auf das für den Empfänger der Zahlung erkennbare Interesse dieses “Dritten” abzustellen?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 66 S 240/17, Beschluss vom 08.01.2018) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter 2. wie folgt aus: “Das Amtsgericht hat die Klage auf Räumung und Herausgabe abgewiesen, weil es die von der Klägerin als Kündigungsgrund angeführte fortdauernd unpünktliche Mietzahlung nicht feststellen konnte. Zwar habe die Klägerin mit Schreiben vom 04.11.2016 eine Abmahnung ausgesprochen und sich zur Begründung auf die rückständige “Miete November 2016” berufen, sowie auf frühere Mieten, die in der Zeit seit März 2016 fällig geworden und verspätet gezahlt worden seien. Die Klägerin habe aber die ab Oktober 2016 jeweils gegen Ende eines jeden Monats bei ihr eingegangenen Mieten vom Jobcenter wegen einer damit stillschweigend verbundenen Tilgungsbestimmung nicht auf die jeweils älteste Schuld verrechnen dürfen, und also auch nicht die jeweils zu Beginn des Folgemonats fällige werdende Schuld als offen ansehen dürfen. Die am 28.10.2016 eingegangene Zahlung habe nicht die Miete für Oktober 2016 getilgt, sondern für November. Entsprechend hätten Zahlungseingänge am 24.11., am 22.12., am 24.01.(2017), sowie am 21.02. jeweils vorfristig die Mietzinsforderung für den jeweils folgenden Monat getilgt, so dass eine fortgesetzt verspätete Zahlung nicht vorliege.

Die Einschätzung des Amtsgerichts trifft zu. Die Abweisung der Klage ist auch unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Berufungsbegründung nicht zu beanstanden.

a) Die Berufungsbegründung führt aus, entgegen der Einschätzung des Amtsgericht habe die Klägerin auch früher (namentlich im Jahr 2015) keine “Tilgungsbestimmungen des Schuldners akzeptiert”. Richtig sei allein, dass die Zahlungen des Jobcenters auch 2015 bereits ohne Tilgungsbestimmung zum Monatsende eingegangen seien; die Klägerin habe diese Zahlungen auf die Mieten des folgenden Monats allein deshalb verrechnet, weil andere Forderungen jeweils nicht offen gewesen seien.

Unter Anführung der Fundstelle eines Standardkommentars (Palandt; Rz. 7 zu § 366BGB) meint die Klägerin im Übrigen, für den Schuldner laufender Zahlungspflichten (wie zum Beispiel Miete) könne nicht ohne weiteres angenommen werden, dass mit einer Zahlung eine “künftig fällig werdende Miete” bezahlt werden solle. Es gelte stattdessen § 366 BGB; in der Abfolge der Kriterien des Abs. 2 werde die älteste Mietzinsforderung zuerst getilgt, weil diese zuerst verjähre und also dem Gläubiger geringere Sicherheit biete.

b) Diesem Vorbringen ist zunächst in tatsächlicher Hinsicht die unstreitige Verrechnung eingehender Zahlungen im Jahr 2015 entgegen zu halten, wie sie sich aus der von der Klägerin selbst eingereichten und inhaltlich unstreitig gebliebenen Buchungsliste (Anl. K 5) ergibt. Die Liste bildet durchgehend die jeweils vom Jobcenter geleisteten Zahlungseingänge im Zeitraum 01.01.2015 bis 01.02.2017 ab. Sie zeigt, dass zwar (wie von der Klägerin angeführt) zunächst die am Monatsende (nämlich in 2015 etwa am 30.01., 27.02., 31.03. etc.) gutgeschriebenen Beträge als Mietzinszahlung für den jeweiligen Folgemonat aufgefasst worden sind, als tatsächlich keine anderen offenen Positionen vorlagen. Die Klägerin hielt an dieser Handhabung aber auch dann fest, als andere offene Posten gebucht waren. So wurde am 10.07.2015 eine Forderung “HK 2013/2014” in Höhe von 579,14 € ins Soll gestellt, woraus sich zugleich ein negativer Saldo des Mietkontos ergab. Dies änderte aber nichts daran, dass seitens der Klägerin die zuvor am 30.06. eingegangene Zahlung als Miete für Juli 2015 und die danach am 31.07.2015 eingegangene Zahlung als Miete für August 2015 aufgefasst und verbucht wurde.

Bei dieser Handhabung blieb es auch durchgehend in allen Folgemonaten. Bis zur Zahlung der Miete Februar 2016 am 29.01.2016 behandelte die Klägerin jeden Zahlungseingang als Mietzahlung für den Folgemonat. Den negativen Saldo des Mietkontos (der auf die ältere Forderung wegen Heizkosten 2013/2014 zurückging) ließ sie (daneben) bestehen.

Auch das angeführte Zitat aus der Kommentarliteratur rechtfertigt die von der Berufungsklägerin gezogenen Schlüsse nicht. Die fragliche Passage befasst sich überhaupt nicht mit der Frage, ob und unter welchen Umständen es anzunehmen sein kann, dass eine eingehende Zahlung als für eine “künftig fällig werdende Miete” zu behandeln ist. Dort heißt es stattdessen lediglich, es könne bei laufenden Zahlungspflichten (Gehalt, Miete, Unterhalt) nicht ohne weiteres angenommen werden, der Schuldner wolle “die zuletzt fällig gewordene Rate bezahlen…” (Palandt a.a.O. unter Hinweis auf Rspr. des BGH und des OLG Düsseldorf). Um den damit angesprochenen “Tilgungskonflikt” zwischen mehreren in der Vergangenheit fällig gewordenen Forderungen geht es vorliegend aber nicht.

Auch die Einschätzung, dass die “ältere” Miete für Oktober 2016 früher verjähre und also der Klägerin geringere Sicherheit biete als die Miete für November 2016, dürfte bei Geltung der §§ 195, 199 BGB so nicht zutreffen. Käme § 366 Abs. 2 BGB zur Anwendung, könnte die Verrechnung des Zahlungseingangs vom 28.10.2016 auf die Oktobermiete allerdings stattdessen wohl darauf gestützt werden, dass bei Eingang der Zahlung die Oktobermiete “fällig” war (i.S.d. § 366 Abs. 2, 1. Alt. BGB), die Novembermiete dagegen (noch) nicht.

c) Unter dem letztgenannten Gesichtspunkt erweist sich die Ansicht der Klägerin aber ebenfalls nicht als begründet, denn § 366 Abs. 2 BGB kommt nicht zur Anwendung. Es liegt stattdessen eine Tilgungsbestimmung dahingehend vor, dass die am 28.10.2016 eingegangene Zahlung als Miete für den Monat November 2016 geleistet ist. Zu diesem Ergebnis führen die folgenden Erwägungen:

(1) Das Vorliegen einer Tilgungsbestimmung ergibt sich in Ermangelung eindeutig abgefasster ausdrücklicher Erklärungen des Leistenden dann, wenn die Auslegung aller zutage getretenen Umstände auch für den Empfänger der Zahlung den Schluss auf einen entsprechenden Willen des Leistenden rechtfertigen. Dies gilt unabhängig davon, ob man eine Tilgungsbestimmung als einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung auffasst (etwa Palandt/Grüneberg; Rz. 7 zu § 366 BGB), oder sie (lediglich) als rechtsgeschäftsähnliche Handlung einordnet. Auch die Vertreter dieser Ansicht gehen davon aus, dass auf eine solche Handlung jedenfalls die allgemeinen Regeln über Rechtsgeschäfte entsprechend anzuwenden sind (vgl. MünchKomm/Fetzer; Rz. 9 zu § 366 BGB).

(2) Im Rahmen der damit ggf. gebotenen Auslegung müssen zwar unerkennbare “innere Wünsche” des Zahlenden außer Betracht bleiben, da gemäß den allgemeinen Regeln über Rechtsgeschäfte (nur) die für den objektiven Empfänger erkennbare Sicht Berücksichtigung verlangt. Innerhalb der für den Empfänger erkennbaren Umstände kommt dann aber dem Interesse des Leistenden die entscheidende Bedeutung zu.

Die Befugnis zur Tilgungsbestimmung stellt anerkanntermaßen eine Vergünstigung für den Schuldner dar, der sich freiwillig zur Leistung entschließt (auf Einschränkungen, die berechtigt sein können, wenn Zahlungen im Rahmen der Zwangsvollstreckung oder der Verwertung von Sicherheiten beim Gläubiger eingehen, kommt es vorliegend nicht an). Die dem Schuldner gesetzlich zugestandene Vergünstigung zieht nach Maßgabe des § 366 Abs. 1 BGB die praktische Konsequenz daraus, dass die Zahlung (freiwillig) vom Schuldner ausgeht, weshalb das Recht zur Bestimmung der Tilgungswirkung auch unter Gerechtigkeitsgesichtspunkten angemessen erscheint (vgl. BGH NJW 2015, 162 ff). Gerade auch bei der Ermittlung einer (nur) konkludent vorliegenden Tilgungsbestimmung soll sich diese im Rahmen der “…Umstände des Einzelfalles insbesondere aus der Interessenlage…” ergeben (BGH NJW-RR 1995, 1257 unter weiterem Hinweis auf BGH, NJW-RR 1991, 562 (565); NJW-RR 1991, 169 = WM 1991, 195 (196)).

War der Wille des Leistenden von Irrtum oder Unkenntnis beeinflusst, so kann dem § 366 Abs. 1 BGB vor dessen Abs. 2 auch im Wege ergänzender Auslegung Vorrang zukommen, wenn der mutmaßliche Parteiwille (§§ 133, 157 BGB) im Zeitpunkt der Leistung ermittelbar ist. Hat der Schuldner also z.B. irrtümlich angenommen, seine Leistung reiche zu einer vollständigen Tilgung aller Verbindlichkeiten aus, so sind diejenigen Forderungen als getilgt anzusehen, die der Leistende ohne den Irrtum bzw. die Unkenntnis nach seinem erkennbaren vernünftigen Willen bestimmt hätte (vgl. MünchKomm/Fetzer Rz. 12 zu § 366 BGB m.w.N.).

(3) Sind Dritte (§ 267 BGB) an dem Vorgang der Zahlung und der Schuldtilgung beteiligt, so kommt dem Dritten auch das Bestimmungsrecht zu (MünchKomm/Fetzer; Rz. 5, 8 zu § 366 BGB). Im Falle der Zahlung laufender Mieten durch Sozialbehörden, vorliegend durch das für die Beklagte tätig werdende Jobcenter, ist maßgeblich auf das für den Empfänger der Zahlung erkennbare Interesse dieses “Dritten” abzustellen. Dieses Interesse kann von Fall zu Fall anders gelagert sein.

Im Wohnraummietrecht ergeben sich die maßgeblichen Umstände erkennbar aus den gesetzlichen Regelungen, die sich mit den Auswirkungen von Zahlungsrückständen. Das Entstehen von Unregelmäßigkeiten bei der Zahlung kann allerdings sehr unterschiedliche Risiken begründen, indem der Vermieter verschiedene aus einem konkreten Zahlungsverhalten ableitbare Pflichtverstöße und entsprechende Kündigungsgründe anführen kann.

Der für den Mieter drohende Verlust der Wohnung kann sich z.B. daraus ergeben, dass in der kurzen Abfolge zweier aufeinander folgender Monate ein erheblicher Rückstand entstanden ist (§ 543 Abs. 2 Ziff. 3 a BGB). Ein Zahlungseingang am Ende des zweiten Monats mag dann von dem vordringlichen Interesse des Leistenden getragen sein, die zu Beginn eben dieses Monats fällig gewordene “zweite” Miete zu tilgen, um so zunächst den Kündigungsgrund des Verzugs mit “zwei aufeinander folgenden Mieten” schnellstmöglich zu beenden. Wenn dabei die kurz darauf fällig werdende Miete für den Folgemonat offen bleibt, mag diese Konsequenz für den Bestand des Vertragsverhältnisses gerade weniger bedrohlich sein.

Ein ganz anderes Interesse des Leistenden kann sich ergeben, wenn im Saldo insgesamt eine Monatsmiete unbezahlt geblieben ist, nach diesem Rückstand aber dieselbe vorfristige Zahlung für alle kommenden Mieten wieder aufgenommen wird, wie sie auch bis zum Ausbleiben der einen Monatsmiete vorgelegen hatte. Beginnt in dieser Konstellation der Vermieter damit, die Zahlungen am Monatsende als (jeweils mehrere Wochen verspätete) Zahlung auf den noch laufenden Monat zu verrechnen, so ist der Mieter dadurch dem Vorwurf ausgesetzt, nunmehr “alle Mieten” nur noch “fortgesetzt” mit mehrwöchiger Verspätung gezahlt zu haben. Dies kann nach Maßgabe des § 573Abs. 2 Nr. 1 BGB dazu führen, dass der Fortbestand des Mietverhältnisses durch eine Kündigung unmittelbar bedroht ist.

Ein vergleichbares Risiko ergäbe sich demgegenüber (und zwar bei völlig identischem Zahlungsverhalten) nicht, wenn die “eine” unbezahlt gebliebene Miete dauerhaft als offene Forderung behandelt (und ggf. beigetrieben) würde, während alle späteren an den Monatsenden eingehenden Zahlungen wieder als rechtzeitige und beanstandungsfreie (vorfristige) Zahlungen auf die weiter fällig werdenden Mieten aufgefasst werden. Aus dieser Sicht (und Verbuchung) der insgesamt geleisteten Zahlungen ergäbe sich zunächst kein Kündigungsgrund im laufenden Mietverhältnis.

(4) So liegt es auch in dem hier zu beurteilenden Fall.

Zu einem Rückstand im Ausgleich laufender Mieten kam es erstmals, als eine Änderung der Höhe der monatlichen Zahlung durch das Jobcenter eintrat. Nachdem am 29.01.2016 (wie durch das gesamte Kalenderjahr 2015 hindurch) 444,00 € vom Jobcenter gezahlt und von der Klägerin als Miete Februar 2016 verbucht waren, blieben Folgezahlungen zunächst aus. Erst am 06.05.2016 ging vom Jobcenter die Gutschrift von weiteren 1.498,80 € bei der Klägerin ein. Dieser Betrag entsprach genau dem (mit Blick auf geänderte Vorauszahlungen auf Nebenkosten) erhöhten Monatsbetrag von 499,60 €. Die Klägerin erkannte dies unproblematisch und buchte die Zahlung als (vollständigen) Ausgleich der Mieten für März bis Mai 2016. Der nächste Zahlungseingang am 31.05.2016 wurde ebenso unproblematisch als Miete Juni 2016 behandelt, wie der weitere Eingang vom 30.06.2016 als Miete Juli 2016.

Die letztlich sich bis zur streitgegenständlichen Kündigung auswachsende “Lücke” in den Mietzahlungen entstand, nachdem durch einen Zahlungseingang in Höhe zweier Mieten (999,20 €) die Forderungen der Klägerin für August und September 2016 ausgeglichen waren. Diesem Geldeingang folgte dann die hier entscheidungserhebliche Zahlung weiterer 499,60 € am 28.10.2016. Die Klägerin möchte diese Zahlung auf ihre “älteste Forderung” (nämlich Oktober 2016) verrechnen, womit sie genau den soeben beschriebenen Effekt herbeiführen würde, auf den sie auch ihr Kündigungsbegehren stützt: Alle ab Oktober 2016 vom Jobcenter gezahlten Mieten hätten (nach jeweils mehrwöchigem Verzug) verspätet die Miete für den soeben ablaufenden jeweiligen Monat ausgeglichen.

Die so konstruierte “fortgesetzt verspätete Zahlung” würde schon das für alle Beteiligten erkennbare Interesse auf Seiten des Mieters missachten. Erst recht gilt dies für das Interesse des Jobcenters bei dessen Zahlungen.

Schon in Fällen, in denen der Mieter selbst interpretationsbedürftige Zahlungen leistet, ist es mit Recht als erkennbares und maßgebliches Interesse angesehen worden, dass der Mieter es vor allen Dingen vermeiden möchte, sich wegen Nichtzahlung laufender Mieten der Gefahr einer Kündigung auszusetzen (LG Berlin vom 25.05.2000 (67 S 515/99), GE 2000, 1256). Dieser Entscheidung ist darin zu folgen, dass im Falle solcher Zahlungen davon ausgegangen werden muss, der Leistende bestimme – sei es auch stillschweigend -, dass er zuerst den laufenden Mietzins zahlen und nur etwaige überschießende Beträge auf “älteste Rückstände” verrechnet wissen will. Das Interesse des Mieters, mit seinen Zahlungen in weitmöglichstem Maße den Erhalt der eigenen Wohnung zu sichern, bzw. diesbezügliche Risiken einer Eskalation im Vertragsverhältnis möglichst gering zu halten, liegt für beide Seiten auf der Hand. Auf die Frage, ob die Vermieterseite dieses Interesse teilt oder ihm gar “freiwillig” entsprechen möchte, kommt es für die gesetzliche Vergünstigung einer Tilgungsbestimmung von Seiten des Leistenden nicht an.

Dies gilt sogar in gesteigertem Maße dann, wenn die Mieten auf der Grundlage eines sozialrechtlichen Leistungsanspruchs des Mieters von einer zuständigen und leistungsverpflichteten Behörde – hier dem Jobcenter – getragen werden. In dieser Konstellation steht das Interesse am Erhalt der Wohnung als Ziel der Mietzahlungen besonders deutlich im Vordergrund. Die Leistungen der Ämter sollen bekanntermaßen nicht “allgemein geordnete” rechtliche Verhältnisse auch für bereits vergangene Zeiträume herbeiführen. Die Sozialbehörden wollen stattdessen strukturell die Deckung des aktuellen laufenden Bedarfs des Berechtigten sichern. Mit den an ihn fließenden Barzahlungen sollen seine allgemeinen Lebenshaltungskosten der Gegenwart bestritten werden; die Leistungen zur Finanzierung der Unterkunft dienen daneben zweckgebunden der entsprechenden Deckung des gegenwärtigen Wohnbedarfs. Was den Wohnraum des Bezugsberechtigten sichert, entspricht dem dringendsten Anliegen der behördlichen Zahlungen und spiegelt damit deren wichtigstes Interesse.

Besonders deutlich wird diese Interessenlage, wo das Gesetz es der Sozialbehörde ausnahmsweise gestattet, sich auch bei den wirtschaftlichen Folgen bereits vergangener Zeiträume zu engagieren. Im Bereich der Leistungen für Unterkunft ist in § 22 Abs. 8 Satz 1 SGB II geregelt, dass “…auch Schulden übernommen werden, soweit dies zur Sicherung der Unterkunft…” gerechtfertigt ist. Die dazu ergangene Rechtsprechung hat formuliert, dass “die Übernahme von Mietschulden zur Abwendung einer drohenden Wohnungslosigkeit nicht gerechtfertigt (ist), wenn dadurch der Erhalt der Mietwohnung nicht langfristig gesichert werden kann…” (so LSG Sachsen-Anhalt vom 16.09.2010 (AZ.: L 5 AS 288/10 B ER).

Ein Vermieter, der in diesem Versorgungsbereich seine privatrechtlichen Forderungen aus einem laufenden Mietverhältnis regelmäßig durch den Eingang staatlicher Leistungen bezahlt erhält, die für den Mieter als berechtigten Leistungsbezieher erbracht werden, muss den klar im Gesetz geregelten Auftrag der Sozialbehörden für derartige Leistungen kennen und gegen sich gelten lassen. Er hat deshalb auch das in der behördlichen Leistung zutage tretende Interesse bei der Behandlung solcher Geldeingänge zu berücksichtigen.

Lassen sich also mehrere Interpretation für einen Eingang öffentlicher Geldmittel auf einem Mieterkonto annehmen (nämlich eine mit “eskalierender” und eine andere mit “schonender” Wirkung im Mietverhältnis), so entspricht es dem offenkundigen Interesse und dem gesetzlichen Auftrag der leistenden Behörde, die Tilgungswirkung mit den für den Mieter schonenden Folgen auszulösen. Dies hat die Vermieterseite als maßgebliche Tilgungsbestimmung i.S.d. § 366 Abs. 1 BGB zu beachten, und zwar auch dann, wenn nach dem gesamten Zahlungsverhalten der Behörde die Annahme eine Versehens oder Irrtums nahe liegt. Selbst wenn also der Zahlung die (sachlich unzutreffende) Annahme zugrunde läge, der gezahlte Betrag genüge zur Tilgung aller auszugleichenden Mietzinsansprüche des Vermieters, würde der dann maßgebliche mutmaßliche Wille der Behörde, den sie bei fehlerfreier Reaktion auf die tatsächlich vorliegenden Umstände gebildet hätte, auf dasselbe Ergebnis gerichtet sein. Die Sozialbehörden begleichen Außenstände der Leistungsbezieher aus laufenden Mietverhältnissen stets mit dem Interesse, den gegenwärtigen und künftigen Wohnbedarf zu decken und zu sichern. Kann diesem Interesse im Rahmen der Verbuchung der Beträge entsprochen werden, so muss dies in Beachtung einer entsprechenden stillschweigenden Tilgungsbestimmung auch geschehen.

Das Amtsgericht hat deshalb zutreffend angenommen, dass die Zahlung vom 28.10.2016 die Miete November 2016 getilgt hat. Die Miete für Oktober 2016 blieb demgegenüber zunächst offen. Daran änderte sich auch durch die an allen folgenden Monatsenden eingehenden Mietzahlungen nichts, die sämtlich – jeweils rechtzeitig – die neu im Folgemonat fällig werdende Mietzinsforderung tilgten.”