Muss der einer Kostenmieterhöhung beizufügende Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung zeitlich aktuell sein?

Die Antwort des Amtsgerichts Schöneberg (AG Schöneberg – 18 C 108/15, Urteil vom 09.02.2016) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Schöneberg in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. 2. wie folgt aus: “Die Beklagte schuldet auch die weiteren Erhöhungsbeträge von 59,53 Euro ab 01.12.2014 nicht. Durch die weitere Erhöhungserklärung vom 14.10.2014 fand eine Erhöhung der Miete schon deshalb nicht statt, weil dem Schreiben keine aktuelle Wirtschaftlichkeitsberechnung beigefügt war. § 10 Abs. 1 Satz 2 WoBindG verlangt aber eine Berechnung, welche die Höhe der laufenden Aufwendungen erkennen lässt. Eine Berechnung die über drei Jahre alt ist, genügt diesen Anforderungen nicht.”

Muss der einer Kostenmieterhöhung beizufügende Auszug aus der Wirtschaftlichkeitsberechnung auch die fiktiven Mieteinnahmen für leerstehende Wohnungen enthalten?

Die Antwort des Amtsgerichts Schöneberg (AG Schöneberg – 18 C 108/15, Urteil vom 09.02.2016) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Schöneberg in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. 1. wie folgt aus: “Es fehlt an einer ausreichenden Wirtschaftlichkeitsberechnung als Vergleichsgrundlage für die Kostenmiete. Die dem Erhöhungsverlangen beigefügte Berechnung mit Stichtag 01.07.2011 genügt den gesetzlichen Voraussetzungen nicht. Nach § 10 Abs. 1 S. 2 WoBindG ist die auf Mieterhöhung gerichtete Erklärung des Vermieters nur dann wirksam, wenn in ihr die Erhöhung berechnet und erläutert ist. Dies hat in einer Form zu geschehen, die ein wohnungswirtschaftlich nicht gebildeter Mieter verstehen und nachprüfen kann (LG Itzehoe, Beschluss vom 14. Januar 2003 – 1 S 236/02 -, ZMR 2003, 494). Zwar ist der Mieterhöhungserklärung nicht stets eine vollständige Wirtschaftlichkeitsberechnung beizufügen. Schon nach dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 2 WoBindG ist nur die Erhöhung selbst zu erläutern und zu berechnen (BGH, Urteil vom 04. Dezember 2013 – VIII ZR 32/13 -, GE 2014, 185 = NJW 2014, 457). Es genügt ein entsprechender Auszug betreffend die für die Erhöhung maßgeblichen Kosten. Deshalb sind keine Angaben zu fordern, soweit der Mieter diese bereits kennt, diese ihm keinen Erkenntnisvorsprung bieten oder sich eben überhaupt nicht auswirken (LG Berlin, Urteil vom 30. November 2012 – 63 S 144/12 -, GE 2013, 269). Nach §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 Abs. 1 I!. BV sind in einer Wirtschaftlichkeitsberechnung, die nach §§ 8 bis 9 WoBindG in Verbindung mit §§ 3 bis 10 NMV eine Grundlage für die Ermittlung der Kostenmiete bildet, aber die laufenden Aufwendungen für das Gebäude oder die jeweilige Wirtschaftseinheit zu ermitteln und den Erträgen gegenüber zu stellen. Erträge sind gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 II. BV die Einnahmen aus Miet- und Pachtverträgen sowie Vergütungen, die bei ordentlicher Bewirtschaftung des Gebäudes oder der Wirtschaftseinheit nachhaltig erzielt werden können. Diese Bestimmung ist nach ihrem Wortlaut unter Berücksichtigung der Systematik der Vorschriften der Zweiten Berechnungsverordnung und dem Sinn und Zweck der Aufstellung einer Wirtschaftlichkeitsberechnung dahingehend auszulegen, dass alle die Einnahmen zu berücksichtigen sind, die im Rahmen der ordentlichen Bewirtschaftung des Grundstücks oder der Wirtschaftseinheit nachhaltig erzielt werden und denen anrechenbare laufende Aufwendungen (§ 18 Abs. 1 II. BV) gegenüberstehen (BGH, Urteil vom 02. November 2005 – VIII ZR 310/04 -; GE 2006, 111 = NJW-RR 2006, 380). Hierzu gehören nicht außergewöhnliche Einnahmen. Dagegen sind grundsätzlich Mieteinnahmen für die Wohnungen auch bei einem tatsächlichen Leerstand (fiktiv) in die Wirtschaftlichkeitsberechnung einzustellen. Dem auch bei einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung unvermeidbaren Leerstand wird hier mit dem pauschalen Mietausfallwagnis Rechnung getragen (LG Berlin, Urteil vom 17. Juni 2005 – 63 S 68/05). Wird die Wirtschaftlichkeitsberechnung aufgestellt, um für Wohnraum die zur Deckung der laufenden Aufwendungen erforderliche Miete (Kostenmiete) zu ermitteln, so ist der Gesamtbetrag der Erträge in derselben Höhe wie der Gesamtbetrag der laufenden Aufwendungen auszuweisen, § 31 Abs. 3 II. BV. Aus dem nach Abzug der Vergütungen verbleibenden Betrag ist die Miete nach den für ihre Ermittlung maßgebenden Vorschriften zu berechnen.

Die Erhöhungserklärung vom 21./29.07 2011 ist danach unwirksam, weil sie die Höhe der Erträge gar nicht erkennen lässt und die Erläuterung insgesamt unzureichend ist.”

Hat ein Mieter einen Anspruch auf Anbringung von Taubenstachel oder einer gleichwertigen Maßnahme, wenn die den Wohnwert beeinträchtigende Taubenbesiedlung im Verantwortungsbereich des Vermieters liegt, da die Tauben durch die vom Vermieter zu verantwortende Fassadengestaltung angezogen werden?

Die Antwort des Amtsgerichts Augsburg (AG Augsburg – 17 C 4796/15, Urteil vom 16.01.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Augsburg in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: “Der Kläger hat gegen die Beklagten einen Anspruch gemäß § 535Abs. 1 Satz 2 BGB auf Anbringung von Taubenstachel oder einer gleichwertigen Maßnahme zur Beseitigung der Störung.

Zwischen den Parteien besteht ein Mietverhältnis seit 01.06.2012. Aus diesem ergibt sich die Pflicht des Vermieters, hier des Beklagten, die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten.

Der vertragsgemäße Zustand der Mietsache liegt vor, wenn sie zum üblichen oder vertragsgemäßen Gebrauch geeignet ist. Dazu gehört neben der Gebrauchsgewährung auch der Schutz gegen Störung am vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache, jedenfalls soweit dies dem Risikobereich des Vermieters zuzurechnen ist. Räumlich sind alle Bestandteile der Mietsache umfasst. Damit muss grundsätzlich auch der mitvermietete Balkon der klägerischen Wohnung in einem gebrauchsfähigem Zustand erhalten werden.

Ist die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufgehoben liegt ein Mangel im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB vor. Wird der Wohnwert deshalb beeinträchtigt, weil sich in der Umgebung des Anwesens zahlreiche Tauben aufhalten, so ist dieser Umstand idR als großstadttypisch von den Mietern hinzunehmen. Die Mieter haben gegen den Vermieter grundsätzlich keinen Anspruch auf Abwehrmaßnahmen. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn die Tauben durch eine konkrete Fassadengestaltung angezogen werden, die vom Vermieter zu verantworten ist. In diesem Fall gehört die durch die Tauben bedingte Beeinträchtigung des Wohngebrauchs zum Risikobereich des Vermieters, mit der weiteren Folge, dass er im Rahmen des Zumutbaren für Abhilfe zu sorgen hat (BayObLG NZM 1998, 713, Blank/Börstinghaus Miete BGB § 536 Rn. 116).

1. Aus Sicht des Gerichts ist ein solcher Mangel ist hier in Bezug auf den klägerischen Balkon zu bejahen. Das Gericht stützt seine Überzeugungsfindung insbesondere auf die Ausführungen der Sachverständigen wie der Aussage des Klägers selbst und der Zeugen La R., Y. und Sch. Die Zeugin G. dagegen ist nicht dauerhaft vor Ort und konnte dem Gericht schon aus diesem Grund kein ausreichendes Bild von der Situation vor Ort vermitteln.

Die Zeugen gaben übereinstimmend an, dass nahezu durchgängig Tauben das Dach besiedeln, auch wenn in den jeweiligen Momentwahrnehmungen die Zahlen nachvollziehbar variieren. Die Zeugen La R. und Y. schilderten auch eindrucksvoll, wie sie selbst durch den Taubenkot beeinträchtigt sind, ohne dass das Gericht hier Anhaltspunkte für eine Gefälligkeitsaussage aus Eigeninteresse bestanden hätten.

Diese Aussagen lassen sich auch mit den überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen in Einklang bringen, die bei ihrem Ortstermin selbst zahlreiche Tauben auf dem Dach gezählt hatte. Zwar wurden keine Anzeichen für laufende Bruten gefunden, die vorgefundenen Strukturen, die Kotauflagen und die zahlreichen Federn auf dem Dach, insbesondere zwischen und unter den dort angebrachten Solaranlagen, sprechen aber für viele Brutplätze. Die Tauben werden durch die Solaranlagen besonders angelockt, da sie ihnen optimal für Sitzwarte, Lebensraum und Nistmöglichkeit dienen und Schutz vor Feinden bieten. Die baulichen Eigenschaften sowie die Beschaffenheit des Gebäudes stellen somit einen besonderen Anziehungspunkt für Tauben dar. Somit fällt die Taubenplage vor Ort in diesem Einzelfall auch in den Risikobereich des Vermieters, da er durch die konkrete Ausgestaltung und Nutzung des Hauses Anreize für Stadttauben zur Ansiedelung geschaffen hat.

Weiter ist nach den Ausführungen der Sachverständigen die tatsächliche Benutzung des Balkons dem Kläger größtenteils unmöglich bzw. sollte davon sogar abgesehen werden. Die Tauben halten sich vermehrt auf dem Geländer des Balkons und auf dem Dach auf. Durch die große Menge der dauerhaft anwesenden Tauben kommt es zu einer überdurchschnittlichen Verunreinigung und Kontamination sowohl des klägerischen Balkons als auch des angrenzenden Fensterbereichs. So ist es dem Kläger weder möglich sich auf dem Balkon aufzuhalten, noch Wäsche aufzuhängen. Besonders der Taubenkot enthält krankmachende Mikroorganismen. Krankheitserreger und Parasiten können durch offene Fenster in die Wohnung gelangen, was eine erste Gefahr darstellt.

2. Der Vermieter hat hier auch nicht durch die Anbringung eines Kunstoffrabens auf der Balkonbrüstung noch nicht alles zumutbare und erforderliche getan, um die Störung zu beseitigen. Nach den Ausführungen im Sachverständigengutachten haben Attrappen gerade keinerlei Abschreckungseffekt.

2. Die Beseitigung der Störung ist dem Vermieter auch möglich und zumutbar, § 275BGB. Die Sachverständige führt dazu aus, dass es durchaus erfolgsversprechende Möglichkeiten gibt, die Tauben dauerhaft fern zu halten. Neben dem Anbringen von Taubenstachel sog. Spikes, können auch Netze gespannt oder Vergrämungspaste aufgetragen werden.

Eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit kann das Gericht nicht erkennen. Die Beklagtenpartei hatte in der mündlichen Verhandlung vom 27.06.2016 vorgetragen, dass das Anbringen von Taubenstacheln umlaufend auf dem gesamten Dach etwa 3.358,00 Euro netto kosten würde. Dies ist angesichts des Wertes der sechstöckigen Wohnanlage nicht unverhältnismäßig.”

Erfordert eine umfassende Modernisierung i. S. d. § 556f Satz 2 BGB, dass diese einen solchen Umfang aufweist, dass eine Gleichstellung mit Neubauten gerechtfertigt erscheint?

Die Antwort des Amtsgerichts Schöneberg (AG Schöneberg – 17 C 148/16, Urteil vom 08.09.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Schöneberg in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Die Klage ist unbegründet. Die Kläger haben weder einen Anspruch gegen die Beklagte gem. § 556g Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 812 BGB auf Rückzahlung überzahlter Miete noch können sie die Feststellung begehren, dass die Nettokaltmiete für die von ihnen gemietete Wohnung lediglich 823,44 Euro beträgt. Für beide Klageanträge (sowie den Hilfsantrag) wäre Voraussetzung, dass die Vereinbarung über die geschuldete Nettokaltmiete in Höhe von 1.199,00 Euro teilweise unwirksam wäre, wobei als Unwirksamkeitsgrund allein § 556g Abs. 1 Satz 1 i.V.m. §§ 556d, 556e BGB in Betracht kommt. Die §§ 556d, 556e BGB sind jedoch gem. § 556f Satz 2 BGB nicht anwendbar, da die Vermietung an die Kläger die erste nach einer umfassenden Modernisierung der Wohnung war.

Umfassend i. S. d. § 556f Satz 2 BGB soll eine Modernisierung nach der Gesetzesbegründung dann sein, wenn sie einen solchen Umfang aufweist, dass eine Gleichstellung mit Neubauten gerechtfertigt erscheint. Damit ist bei einer umfassenden Modernisierung zum einen auf den Investitionsaufwand und zum anderen auf das Ergebnis der Maßnahme, also die qualitativen Auswirkungen auf die Gesamtwohnung abzustellen (Schmidt-Futterer/Börstinghaus, MietR, 12. Aufl., § 556f Rn. 18, beck-online).

Ein wesentlicher Bauaufwand wurde bisher bei ähnlichen Fragestellungen angenommen, wenn dieser ca. 1/3 des für eine Neubauwohnung erforderlichen Aufwandes erreicht (Schmidt-Futterer/Börstinghaus, a.a.O. Rn. 19). Das Statistische Bundesamt weist durchschnittliche Baukosten im Jahr 2016 für Mietwohnungen in den neuen Bundesländern und Berlin von 1.486,00 Euro/m2 aus (Statistisches Bundesamt, Bauen und Wohnen 2016 vom 26.07.2017 -https://www.destatis.de/DE/Publikationen/Thematisch/Bauen/BautaetigkeitWohnungsbau/Baugen ehmigungenBaukostenPDF_5311103.pdf? blob=publicationFile Stand 04.09.2017, Seite 6). Dies bedeutet, dass die Beklagte Modernisierungskosten von ca. 500 Euro/m2 hätte aufwenden müssen, um eine umfassende Modernisierung annehmen zu können.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte in der Wohnung vor der Vermietung an die Kläger u.a. die Elektrik komplett erneuert, die vormals auf Putz verlegten Heizungsrohre unterhalb des Bodenbelags verlegt, Küche und Bad gefliest, die übrigen Räume mit Parkett ausgestattet, das Bad in Gänze erneuert und eine moderne Einbauküche eingebaut hat. Für diese Modernisierungsarbeiten hat die Beklagte nach ihrem Vortrag (ohne Architekten-/Bauleitungskosten) 58.463,58 Euro aufgewandt, was bereits einem Betrag von 682,59 Euro/m2 entspräche. Soweit die Kläger eingewandt haben, dass dieser Betrag zu einem wesentlichen Teil auf Instandsetzungsarbeiten entfallen dürfte, vermag dies den wesentlichen Bauaufwand einer umfassenden Modernisierung nicht entfallen zu lassen. Zwar lassen sich dem von der Beklagten eingereichten Anlagenkonvolut B 1 (Bl. 62) einige Positionen entnehmen, bei denen es sich um Instandsetzungsarbeiten handeln dürfte (die Pos. E.0110, E.0800, E.0900, E.1000, E.1100, E.1200, E.1300, E.1500, E.1700, E.1800, E.1900, G.0100, G.0200, G.0300, G.0710, G0800 und G.2100 aus der Abrechnung der ZPK Nord UG vom 01.10.2015, Bl. 72 ff.), doch summieren sich diese Positionen nur auf rund 14.000,00 Euro brutto, so dass Modernisierungskosten in Höhe von 44.463,58 Euro verblieben, was einem Quadratmeter-Betrag von 519,13 Euro entspräche. Selbst unter Herausrechnung von möglichen Instandsetzungsarbeiten liegt daher der für eine umfassende Modernisierung erforderliche wesentliche Bauaufwand vor, zumal bei einer instandsetzenden Modernisierung die auf die Erhaltungsarbeiten entfallenden Kostenanteile nicht herausgerechnet werden müssen, um die Drittel-Regel zu erfüllen (vgl. Schmidt-Futterer/Börstinghaus, a.a.O. Rn. 19 a.E.)

Auch die qualitativen Auswirkungen auf die Gesamtwohnung, also der durch die Arbeiten geschaffene Zustand entspricht in etwa dem einer Neubauwohnung. Insofern ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Wohnung in mehreren wesentlichen Bereichen im Sinne der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs 18/3121, S. 32) verbessert hat, indem sie von den dort genannten Bereichen Sanitär, Heizung, Fenster, Fußboden, Elektro und energetische Eigenschaften die Hälfte modernisiert hat, und zwar das Bad, den Fußboden und die Elektroinstallation, wobei die neu geschaffene moderne Einbauküche insoweit noch zusätzlich berücksichtigt werden kann. Ergänzend wird auf die von der Beklagten zur Akte gereichten Fotografien verwiesen (Bl. 127 ff.), die durchaus einen der Qualität einer Neubauwohnung vergleichbaren Charakter der Wohnung vermitteln. Soweit sich die Kläger darauf berufen haben, dass das Parkett uneben verlegt worden sei, ist dies für die Frage des Modernisierungscharakters dieser Maßnahme nicht relevant, sondern allenfalls für mögliche Instandsetzungsansprüche.”

Setzt die Mietpreisbremse eine qualifizierte Rüge voraus, in der der Mieter die Zulässigkeit der vereinbarten Miete vor einer Auseinandersetzung mit dem Vermieter tatsächlich geprüft und sich mit den preisbildenden Faktoren in seiner Rüge qualifiziert auseinander gesetzt hat?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 67 S 149/17, Beschluss vom 14.09.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. 1. wie folgt aus: “§ 556g Abs. 2 Satz 1 BGB schließt Ansprüche, die auf einen Verstoß gegen die §§ 556d und 556e BGB gestützt sind, für Zeiträume vor Ausspruch und Zugang einer qualifizierten Rüge des Mieters aus. An einer solchen Rüge fehlte es hier, auch wenn sich die Klägerin mit Schreiben vom 19. Januar 2016 auf einen Verstoß gegen die “gesetzlichen Vorschriften zur Mietpreisbegrenzung” berufen hat.

Die in § 556g Abs. 2 Satz 2 BGB begründete Pflicht zur Darlegung konkreter Umstände verlangt, dass der Mieter die Zulässigkeit der vereinbarten Miete vor einer Auseinandersetzung mit dem Vermieter tatsächlich prüft und sich mit den preisbildenden Faktoren in seiner Rüge qualifiziert auseinander setzt (vgl. BT-Drucks. 18/3121, S. 33). Diesen Anforderungen wird das Schreiben der Klägerin vom 19. Januar 2016 nicht gerecht, da es weder die nach ihrer Auffassung zulässige Miete beziffert noch die dafür preisbildenden Faktoren – des Berliner Mietspiegels 2015 – benennt. Nichts anderes folgt aus § 20 Nr. 1 des Mietvertrages vom 20. August 2015, ausweislich dessen im Falle der vollständigen oder teilweisen Unwirksamkeit des Vertrages “die entsprechenden gesetzlichen Regelungen an deren Stelle treten”. Das sind – wie das Amtsgericht zutreffend erkannt hat – die §§ 556d ff. BGB mit ihrer in § 556g Abs. 2 BGB anspruchsbegründend formulierten Verpflichtung zum vorherigen Zugang einer qualifizierten Rüge. Dieser hat die Klägerin nicht genügt. Keine ihr günstigere Beurteilung folgt aus der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB, die nur anwendbar ist, wenn nach Ausschöpfung aller in Betracht kommender Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Auslegungszweifel verbleibt, da mindestens zwei unterschiedliche Auslegungen vertretbar sind (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urt. v. 14. Juni 2017 – IV ZR 161/16, NJW-RR 2017, 992). Auch daran fehlt es bei der in § 20 Nr. 1 des Mietvertrages getroffenen Regelung.”

Ist die Mietpreisbremse auf einen am 20.05.2015 abgeschlossenen Mietvertrag anwendbar?

Die Antwort des Amtsgerichts Charlottenburg (AG Charlottenburg – 203 C 232/17, Urteil vom 31.08.2017) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Charlottenburg in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Der Mietvertrag mit den Vormietern kann auch nach § 556e Abs. 1 BGB berücksichtigt werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin unterfällt der mit den Vormietern vereinbarte Mietvertrag nicht dem Anwendungsbereich des § 556d Abs. 1 BGB, da er bereits am 20. Mai 2015 geschlossen wurde.

Auf einen am 20. Mai 2015 abgeschlossenen Mietvertrag ist die Regelung in § 556dAbs. 1 BGB nicht anwendbar. In § 556d Abs. 1 BGB ist geregelt, dass wenn ein Mietvertrag über Wohnraum abgeschlossen wird, der in einem durch Rechtsverordnung nach Absatz § 556d Abs. 2 BGB bestimmten Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt liegt, die Miete zu Beginn des Mietverhältnisses die ortsübliche Vergleichsmiete höchstens um 10 Prozent übersteigen darf. Die Vorschrift wurde eingeführt durch das Gesetz zur Dämpfung des Mietanstiegs auf angespannten Wohnungsmärkten und zur Stärkung des Bestellerprinzips bei der Wohnungsvermittlung (Mietrechtsnovellierungsgesetz “MietNovG”), vom 21. April 2015, veröffentlicht im Bundesgesetzblatt Jahrgang 2015 Teil I Nr. 14. Artikel 4 des MietNovG bestimmt, dass § 556d Absatz 2 BGB am Tag nach der Verkündung und die übrigen Vorschriften am 01. Juni 2015 in Kraft treten.

Nach dem Wortlaut des § 556d Abs. 1 BGB kommt es dabei eindeutig auf den Tag des Vertragsschlusses und nicht auf den Tag des Mietbeginns an (vgl. hierzu auch Börstinghaus in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl. 2015, § 556d Rn. 7; Emmerich in Staudinger, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2016, Vorbemerkungen zu §§ 556d-556g Rn. 6). Dieser lag hinsichtlich des Vormietvertrages aber vor dem Inkrafttreten der Vorschrift des § 556d Abs. 1 BGB.

Eine rückwirkende Geltung des § 556d Abs. 1 BGB auf Mietverträge, die zwar vor dem 01. Juni 2015, aber nach Erlass der Rechtsverordnung nach § 556d Abs. 2 BGB geschlossen worden sind, lässt sich nicht der Übergangsvorschrift in Artikel 229 § 35 Abs. 1 EGBGB entnehmen. Dort heißt es lediglich, dass die §§ 556d bis 556g, 557aAbsatz 4 und § 557b Absatz 4 des BGB nicht anzuwenden sind auf Mietverträge und Staffelmietvereinbarungen über Wohnraum, die abgeschlossen worden sind, bevor die vertragsgegenständliche Mietwohnung in den Anwendungsbereich einer Rechtsverordnung nach § 556d Absatz 2 des BGB fällt. Gemeint ist damit aber nur, dass auch Mietverträge die nach dem 01. Juni 2015 geschlossen wurden nur dann von der Regelung des § 556d Abs. 1 BGB betroffen sind, wenn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits eine Landesverordnung nach § 556d Abs. 2 BGB in Kraft getreten ist (so auch Emmerich a.a.O.). Dies entspricht auch dem gesetzgeberischen Willen, denn wenn dieser den Wirksamkeitszeitpunkt des § 556d Abs. 1 BGB an die Landesverordnung hätte koppeln wollen, so hätte er dies in Artikel 4 des MietNovG tun können. Stattdessen hat er aber als Wirksamkeitszeitpunkt für den Absatz 1 der Vorschrift den 01. Juni 2015 gewählt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Klägerin vorgelegten Zitat aus der Bundesdrucksache 18/3121 auf Seite 28, denn dies bezieht sich nur auf die Frage, auf welchen Zeitpunkt für die Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete abzustellen ist. Dies ist zweifellos der Mietvertragsbeginn und nicht der Mietvertragsschluss.”

Trägt der Mieter die Darlegungs- und Beweislast für einen von ihm behaupteten Verstoß des Vermieters gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot auch dann, wenn sich einzelne Betriebskostenpositionen im Vergleich zum Vorjahr um mehr als 10% erhöht haben?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 67 S 190/17, Beschluss vom 17.08.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. wie folgt aus: “Das Amtsgericht hat die Klage, soweit noch Gegenstand der Berufung, zutreffend abgewiesen. Die auf Rückforderung geleisteter Betriebskostennachforderungen gerichtete Klage ist unbegründet. Dagegen vermag die Berufung im Ergebnis nichts zu erinnern. Denn die Klägerin kann Zahlung aus den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung von der Beklagten nicht verlangen.

Ansprüche gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB sind nicht begründet, da die Zahlungen mit Rechtsgrund erfolgt sind. Macht der Mieter Kondiktionsansprüche wegen rechtsgrundlos erbrachter Betriebskostennachzahlungen geltend, trägt er für die materielle Unrichtigkeit der Abrechnungen die Darlegungs- und Beweislast, auch wenn er unter Vorbehalt geleistet hat (vgl. Kammer, Beschluss vom 24. Mai 2016 – 67 S 149/16, ZMR 2016, 690); das gilt erst recht für den mieterseits erhobenen und hier allein streitgegenständlichen Einwand eines Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot, für dessen Vorliegen ihn im Bestreitensfalle ebenfalls eine – nochmals gesteigerte – Darlegungslast trifft (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urt.. v. 6. Juli 2011, NJW 2011, 3028 Tz. 18; Urt. v. 17. Dezember 2014 – XII ZR 170/13, NJW 2015, 855 Tz. 16). Diesen Anforderungen ist die Klägerin jeweils nicht gerecht geworden; das hat das Amtsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt. Für die Begründung einer sekundären Darlegungslast des Vermieters bei Steigerungen einzelner Betriebskostenpositionen von mehr als 10% gegenüber dem Vorjahr (so noch KG, Urt. v. 12. Januar 2006 – 12 U 216/04, GE 2006, 382) ist nach Maßgabe der von der Kammer geteilten einschlägigen Rechtsprechung des BGH bereits rechtlich, erst recht aber tatsächlich kein Raum, da der der Entscheidung des Kammergerichts zu Grunde gelegte Erfahrungssatz – insbesondere bei verbrauchsabhängigen Betriebskosten – tatsächlich nicht trägt.”

Ist ein auf drei Jahre befristeter Formular-Mietvertrag mit Verlängerungsklausel auf unbestimmte Zeit ein Zeitmietvertrag?

Die Antwort des Landgerichts Hildesheim (LG Hildesheim – 7 S 56/16, Urteil vom 02.11.2016) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Hildesheim in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 1. a) bis e) wie folgt aus: ” Der Kläger ist berechtigt, von der Beklagten zu 1 ausstehende Nettomiete für den Zeitraum von anteilig August 2015 bis Dezember 2015 in Höhe von insgesamt 3.410,00 Euro sowie von den Beklagten zu 2 und 3 für den Zeitraum von Oktober bis Dezember 2015 in Höhe von insgesamt 2.430,00 Euro gemäß § 535 Abs. 2 BGB zu beanspruchen.

Zwischen den Parteien ist ein wirksamer, befristeter Mietvertrag über Wohnraum mit einer Verlängerungsklausel unter dem 11. Februar 2015 zustande gekommen. Bei diesem handelt es sich weder um einen Zeitmietvertrag im Sinne des § 575 BGB, noch haben die Beklagten ihre auf Abschluss des Vertrages gerichteten Willenserklärungen wirksam angefochten.

a) Soweit sich die Beklagten in ihrer Berufungsbegründung umfassend mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Wirksamkeit eines wechselseitigen, befristeten Verzichts auf das (ordentliche) gesetzliche Kündigungsrecht (vgl. BGH ZMR 2004, 251; BGH NZM 2004, 734) sowie auch zur ergänzenden Vertragsauslegung bei einer unwirksamen Befristungsvereinbarung (vgl. BGH NJW 2013, 2820; BGH NZM 2014, 235) befassen, kommt es hierauf im vorliegend zu beurteilenden Streitfall nicht entscheidend an. Mit den unter § 2 Ziffer 2 des Mietvertrages sowie in der “Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag über Wohnraum” getroffenen Absprachen haben die Parteien schon dem eindeutigen Wortlaut nach einen zunächst auf die Dauer von drei Jahren befristeten Mietvertrag abgeschlossen, der anschließend – per ausdrücklich bei Vertragsunterzeichnung vereinbarter Verlängerungsklausel – automatisch und ohne weiteres Zutun der Parteien in ein unbefristetes Mietverhältnis übergehen soll. Bei der maßgeblichen Beurteilung auf der Grundlage des objektiven Empfängerhorizonts gemäß §§ 157, 133 BGB können die ausdrücklichen Vertragsregelungen zur Mietzeit (“Die Mietzeit beträgt 3 Jahre, d. h. vom 01.04.2015 bis 31.03.2018. Nach Ablauf der 3 Jahre läuft der Vertrag auf unbestimmte Zeit weiter. Die dann geltenden Kündigungsfristen sind im Mietvertrag unter § 3 festgehalten.”) nicht anders verstanden werden. Diese Regelungen sind eindeutig. Der Wortlaut “… läuft der Vertrag auf unbestimmte Zeit weiter” macht unmissverständlich klar, dass von einem wechselseitigen befristeten Kündigungsverzicht innerhalb eines von Anfang an auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Mietvertrages ebenso wenig ausgegangen werden kann wie von einem befristeten Zeitmietvertrag, der mit Ablauf der Bindungsdauer gleichsam automatisch seine Beendigung finden sollte.

b) Das so mit dem Inhalt eines befristeten Mietvertrages mit einer Verlängerungsklausel zustande gekommene Vertragsverhältnis ist wirksam, auch wenn es sich bei diesen Klauseln um durch den Kläger bei Abschluss des Vertrages gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln sollte (vgl. Schmitt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl. 2015, § 575 Rn. 79 u. 81 unter Hinweis auf LG Halle WuM 2006, 572).

aa) Eine in schriftlicher Form vorgesehene, sowohl für den Mieter als auch den Vermieter gleichermaßen geltende Befristung für drei Jahre – insbesondere mit einer Verlängerungsklausel auf unbestimmte Zeit – stellt keine unangemessene Benachteiligung für den Mieter dar (vgl. Schmitt-Futterer, Mietrecht, 12. Aufl. 2015, § 575 Rn. 84 ff. m. w. N.). Gerade dessen Interesse an einer dauerhaften Innehabung der Wohnung wird geschützt. Angesichts der vergleichsweise kurzen Bindung wird auch die Dispositionsfreiheit beider Mietvertragsparteien nicht unangemessen beschränkt.

bb) Nach dem eindeutigen Wortlaut der Regelungen zur Mietdauer fehlt zudem jeder Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger die Beklagten bei Abschluss des Mietvertrages im Sinne des § 123 BGB arglistig täuschte; ebenfalls ist nichts dafür ersichtlich, dass sich die bei Abschluss des Vertrages volljährigen und geschäftsfähigen Beklagten bei Abgabe ihrer Willenserklärungen in einem Inhalts- oder Erklärungsirrtum im Sinne des § 119 BGB befanden, weshalb sie nicht zu einer Anfechtung berechtigt waren.

c) Die durch die Beklagten zum 30. September 2015 ausgesprochenen (ordentlichen) Kündigungen sind unwirksam, weil die Befristung erst mit Ablauf des 31. März 2018 endet und eine ordentliche Kündigung bis zu diesem Zeitpunkt gerade mit Rücksicht hierauf nach §§ 542 Abs. 1, 573 c Abs. 1 Satz 1 BGB nicht möglich war.

Das Mietverhältnis ist nicht etwa deshalb ordentlich kündbar, weil der Mietvertrag mangels schriftlicher Mitteilung eines der qualifizierten Befristungsgründe des § 575Abs. 1 Satz 1 BGB gemäß § 575 Abs. 1 Satz 2 BGB als ein auf unbestimmte Zeit abgeschlossenes Mietverhältnis zu behandeln wäre. Die im vorliegenden Streitfall zu beurteilende Vertragsgestaltung – ein zunächst befristeter Mietvertrag mit Verlängerungsklausel auf unbestimmte Zeit – unterfällt gerade nicht dem Schutzzweck des § 575 Abs. 1 u. 4 BGB. Mit der Neuregelung des Zeitmietvertrages durch das Mietrechtsreformgesetz vom 19.06.2001 (BGBl. I S. 1149) sollte eine Beendigung des Wohnraummietvertrages allein durch Zeitablauf, ohne dass der Mieter Kündigungsschutz genießt, außerhalb der privilegierten Befristungsgründe des § 575 Abs. 1 Satz 1 BGB verhindert werden. Die Regelung soll den Mieter vor dem von ihm nicht mehr zu beeinflussenden Verlust seiner Wohnung schützen, nicht aber vor einer längeren Bindung an den Mietvertrag (vgl. BGH ZMR 2004, 251). Eine solche Vertragsgestaltung, die den Mieter einer für ihn unabwendbaren Gefahr des Verlustes seiner Wohnung mit Ablauf der Befristung aussetzt, liegt hier gerade nicht vor. Nach den zwischen den Parteien zur Mietdauer getroffenen Vereinbarungen wandelt sich das zunächst bis zum 31. März 2018 befristete Mietverhältnis automatisch und auch vom Kläger als Vermieter nicht einseitig zulasten der Beklagten beeinflussbar in ein Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit um, so dass der Mieter ab diesem Zeitpunkt in den Genuss des umfassenden mietrechtlichen Kündigungsschutzes kommt. Zugleich steht es den Beklagten als Mietern frei, das Mietverhältnis sodann ordentlich zu kündigen.

Das vorliegend zu beurteilende Mietverhältnis endet also gerade nicht unabänderlich mit dem Auslaufen der Befristung. Eine solche Vertragsgestaltung ist – auch im Lichte des § 575 Abs. 1 BGB – wirksam, ohne dass dafür die Voraussetzungen des § 575 Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt worden sein müssten.

d) Da das Mietverhältnis allemal bis zum Ende des Jahres 2015 Bestand hatte, schulden die Beklagten die von ihnen bisher nicht an den Kläger entrichteten Mietzahlungen in Höhe von monatlich 810,00 Euro als Gesamtschuldner, §§ 535 Abs. 2, 421 BGB.

e) Selbst für den Fall, dass der Kläger den Beklagten gegenüber – entsprechend deren erstmaligen Sachvorbringen im vorliegenden Berufungsverfahren – geäußert haben sollte, diese sollten schriftlich kündigen, ergibt sich hieraus keine abweichende Beurteilung. Einer Einvernahme des hierzu durch die Beklagten als Zeugen benannten … bedarf es nicht. Denn es ist durch die Beklagten nichts dafür vorgetragen und auch nicht ansonsten ersichtlich, dass der Kläger mit seiner angeblichen Erklärung zum Ausdruck bringen wollte, geschweige denn zum Ausdruck gebracht hätte, entgegen den verbindlichen mietvertraglichen Vereinbarungen der Parteien eine vorzeitige Kündigung der Beklagten als wirksam zu akzeptieren, sofern sie nur in der ohnehin für die Kündigung von Wohnraummietverhältnissen nach § 568 BGB vorgeschriebenen Form erfolgte. Vor diesem Hintergrund ist die erstmals im Berufungsverfahren durch die Beklagten behauptete Erklärung des Klägers als bloßer Hinweis auf die gesetzlichen Formvorschriften einer Kündigung zu werten. Eine von den mietvertraglichen Vereinbarungen der Parteien abweichende Berechtigung der Beklagten, das Mietverhältnis vorzeitig zu beenden, folgt hieraus nicht.”

Besteht ein grundsätzliches Abmahnungserfordernis bei unerlaubter Untervermietung der Mieträume über airbnb.com an Gäste für Urlaubsaufenthalte?

Die Antwort des Landgerichts Amberg (LG Amberg – 24 S 299/17, Urteil vom 09.08.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Amberg in seiner vorgenannten Entscheidung unter A. I. bis V. wie folgt aus: “Die Berufung des Beklagten ist zulässig und vollumfänglich begründet.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Räumung der streitgegenständlichen Wohnung im 1. Obergeschoss rechts des Anwesens in und Herausgabe mit 3 Haustür-, 5 Zimmer- und 2 Briefkastenschlüsseln sowie auf Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen nicht zu.

Vor Ausspruch der Kündigung war eine Abmahnung erforderlich. Diese ist unstreitig nicht erfolgt. Deswegen war die Klägerin weder zur außerordentlichen noch zur ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt.

I.

Es handelt sich um ein Mietverhältnis über Wohnraum, so dass die §§ 549 ff. BGB anwendbar sind. Die außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund ist in § 569 BGB geregelt, welcher auf § 543 BGB Bezug nimmt.

II.

Für die außerordentliche fristlose Kündigung ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes erforderlich. Ein solcher liegt insbesondere gem. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 vor, wenn der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache unbefugt einem Dritten überlässt. Diese Voraussetzung lag hier vor, da der Beklagte die Wohnung zumindest drei Mal über airbnb.com an Gäste für Urlaubsaufenthalte vermietete.

III.

Gem. § 543 Abs. 3 S. 1 ist allerdings dann, wenn der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag besteht, die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig.

Vorliegend haben die Parteien in § 3 Nr. 2 S. 1 des Mietvertrages, Anlage K 1, vereinbart, dass eine Untervermietung oder sonstige Gebrauchsüberlassung der Mieträume oder von Teilen hiervon nur mit Einwilligung des Vermieters erfolgen darf. Eine Einwilligung der Klägerin lag unstreitig nicht vor. Der Beklagte hat durch die unerlaubte Untervermietung also gegen eine mietvertragliche Pflicht verstoßen (Einholung einer Einwilligung vor Untervermietung oder sonstiger Gebrauchsüberlassung). Eine Abmahnung war damit grundsätzlich erforderlich.

IV.

Die Abmahnung war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich. Dies ist nach § 543Abs. 3 S. 2 BGB der Fall, wenn eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht (Nr. 1) bzw. die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist (Nr. 2).

1. Eine Entbehrlichkeit der Abmahnung nach § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BGB ist nicht gegeben. In Bezug auf den vertragswidrigen Gebrauch ist eine Abmahnung entbehrlich, wenn sie ungeeignet ist, eine künftige Pflichtverletzung des Mieters zu unterbinden, wenn sie keine Vertrauensgrundlage herstellen kann oder den Mieter nicht zu einem vertragsgemäßen Verhalten bewegen würde (Palandt/Weidenkaff, 76. Aufl., 2017, § 543 Rn. 48). All dies ist nicht der Fall. Durch den Ausspruch einer Abmahnung kann dem Mieter der entgegenstehende Wille des Vermieters deutlich vor Augen geführt werden, woraufhin dieser von der weiteren Untervermietung Abstand nehmen kann. Durch eine Abstandnahme von einer weiteren Vermietung kann auch wieder eine Vertrauensbasis geschaffen werden.

2. Auch eine Entbehrlichkeit nach § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BGB liegt nicht vor. Ein besonderer Grund für die sofortige Kündigung erfordert, dass ein Erfolg einer Abmahnung nach Abwägung der beiderseitigen Interessen die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung nicht entfallen lassen würde, z.B. wegen der Schwere der Pflichtverletzung (Palandt/Weidenkaff, 76. Aufl., 2017, § 543 Rn. 49).

a) Dass die Parteien den Fall einer unberechtigten Untervermietung nicht als so schwerwiegend ansehen, dass er zur sofortigen Vertragsbeendigung berechtigen sollte, zeigt bereits die zwischen den Parteien in § 3 Nr. 2 S. 2, S. 3 des Mietvertrages, Anlage K 1, getroffene vertragliche Vereinbarung. Hiernach kann der Vermieter bei unbefugter Untervermietung verlangen, dass der Mieter binnen Monatsfrist das Untermietverhältnis kündigt. Nur falls dies nicht geschieht, kann der Vermieter nach der vertraglichen Vereinbarung das Hauptmietverhältnis fristlos kündigen. Dass diese Voraussetzungen gegeben wären, ist nicht vorgetragen. Die Parteien haben in ihrer vertraglichen Abrede damit geregelt, dass seitens des Vermieters bei unberechtigter Untervermietung des Mieters eine vorherige Aufforderung zur Unterlassung notwendig ist, welche als Abhilfefrist einer Abmahnung gleich kommt.

Bereits hiernach wäre also eine Kündigung ohne vorherige Abhilfefrist/Abmahnung unzulässig.

b) Aber auch im Übrigen sieht die Berufungskammer hier einen solchen besonderen Grund für die sofortige Kündigung nicht. Es liegt keine solche schwere Pflichtverletzung des Beklagten vor, dass der Klägerin trotz erfolgreicher Abmahnung die Fortsetzung des Mietvertragsverhältnisses unzumutbar wäre.

Eine solche Ausnahme ist nur dann anzunehmen, wenn über die unberechtigte Gebrauchsüberlassung hinaus weitere Umstände hinzutreten, die den Vertrags verstoß als besonders schwerwiegend erscheinen lassen. Der ungenehmigten Drittüberlassung des Wohnraumes über airbnb kommt erst durch die Missachtung einer vorherigen Abmahnung das erforderliche Gewicht zu. So kann ein besonderer Umstand die fortgesetzte unberechtigte Untervermietung trotz eines bereits laufenden Räumungsverfahrens sein. Weiter kann besonderer Umstand sein, dass mit der unberechtigten Untervermietung besondere Abnutzungserscheinungen in der streitgegenständlichen Wohnung einhergegangen wären (zum Ganzen, auch zum grundsätzlichen Erfordernis einer Abmahnung vor Kündigung bei einer unbefugten entgeltlichen Gebrauchsüberlassung einer Vermieter über airbnb angebotenen Mietwohnung an Touristen, vgl. LG Berlin, Beschluss vom 27.07.2016, IBRR 2016, 2130).

Derartige besondere Umstände sind vorliegend nicht gegeben. Es handelte sich hier lediglich um drei Gebrauchsüberlassungen, die allesamt vor Erhalt der Kündigung erfolgten. Dass der Zustand der Wohnung hierunter besonders gelitten hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch die Motivation des Beklagten, hierüber einen Teil seiner Mietkosten zu decken, wiegt angesichts der geringen Anzahl an Untervermietungen nicht besonders schwer.

V.

Eine anderweitige Beurteilung des Abmahnungserfordernisses ergibt sich auch nicht aus den vom Klägervertreter im Schriftsatz vom 01.08.2017 genannten Fundstellen.

§ 573 BGB betrifft zunächst die ordentliche, nicht die außerordentliche Kündigung, welche hier vorrangig zu prüfen ist. Für die außerordentliche Kündigung ist in § 543Abs. 3 BGB grundsätzlich eine vorherige Abmahnung erforderlich, wie dies ausdrücklich im Gesetz normiert ist. Damit lassen sich die zitierten Fundstellen schon nicht auf die außerordentliche Kündigung übertragen.

Aber auch im Übrigen würde dies nichts ändern: Nach BGH, Urteil vom 28.11.2007, NJW 2008, 508, ist bei der ordentlichen Kündigung wg. schuldhafter, nicht unerheblicher Vertragsverletzung des Mieters (§ 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB) zwar nicht die Abmahnung vorausgesetzt. Allerdings kann der Abmahnung insofern Bedeutung zukommen, dass erst ihre Missachtung durch den Mieter dessen Vertragsverletzung das für die Kündigung erforderliche Gewicht verleiht.

Wie schon unter IV.2. ausgeführt, war vorliegend gerade auf Grund der vertraglichen Vereinbarung in § 3 Nr. 2 des Mietvertrages klar, dass die Untervermietung nicht ohne Abhilfefrist zur Kündigung berechtigen sollte. Hier wäre der Pflichtverletzung deshalb gerade erst durch die Missachtung einer gesetzten Abhilfefrist das erforderliche Gewicht zugekommen.”

Ist Kinderlärm aus Nachbarwohnungen in jeglicher Form, Dauer und Intensität von Mitmietern hinzunehmen?

Die Antwort des Bundesgerichtshofs (BGH – VIII ZR 226/16, Urteil vom 22.08.2017) lautet: Nein!

Zur Begründung führt der Bundesgerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 2. a) bis b) unter den Randnummern 12. bis 17. wie folgt aus: “Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin führt gemäß § 544Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Dieses Grundrecht gebietet es, dass sich das Gericht mit allen wesentlichen Punkten des Vortrags einer Partei auseinandersetzt. Zwar muss es nicht jede Erwägung in den Urteilsgründen ausdrücklich erörtern. Aus dem Gesamtzusammenhang muss aber hervorgehen, dass es die wesentlichen Punkte berücksichtigt und in seine Überlegungen mit einbezogen hat (Senatsbeschlüsse vom 5. April 2005 – VIII ZR 160/04, NJW 2005, 1950, unter II 2 b; vom 14. Juli 2009 – VIII ZR 295/08, WuM 2009, 539 Rn. 5). Daran mangelt es hier. Denn das Berufungsgericht hat – wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht rügt – den Kern des Vorbringens der Klägerin zu Art, Intensität, Häufigkeit und Dauer der ihrem Klagebegehren zugrunde liegenden Lärmstörungen verkannt und dadurch bereits im Ansatz die entscheidungserhebliche Abwägung der einander gegenüber stehenden Interessen verfehlt. Darüber hinaus hat es einen wesentlichen Teil des Klagevorbringens unter grundlegender Missachtung bestehender Substantiierungsanforderungen übergangen.

a) Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass in einem Mehrfamilienhaus gelegentlich auftretende Lärmbeeinträchtigungen grundsätzlich als sozial adäquat hinzunehmen sind und für die betroffenen Mitmieter deshalb noch nicht ohne Weiteres einen Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 BGB begründen (Senatsurteil vom 29. Februar 2012 – VIII ZR 155/11, NJW 2012, 1647 Rn. 11). Dazu zählt auch üblicher Kinderlärm, den das Immissionsschutzrecht des Bundes und der Länder (z.B. § 22 Abs. 1a BImSchG, § 6 Abs. 1 LImSchG Bln) für seinen Bereich als grundsätzlich sozial adäquat und damit zumutbar behandelt, was – auch wenn diese Maßstäbe für die mietrechtliche Pflichtenlage keine unmittelbare Wirkung entfalten können (Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 535 Rn. 27; Dötsch, ZfIR 2012, 458, 461) – gewisse Ausstrahlungswirkungen auf die ohnehin schon längst in diese Richtung tendierende Verkehrsanschauung zur Toleranz gegenüber solchen Geräuschemissionen und darüber auf die mietrechtlichen Abwägungsprozesse hat, die ihrerseits allerdings zugleich durch das Gebot zumutbarer gegenseitiger Rücksichtnahme geprägt sind (vgl. Senatsurteil vom 29. April 2015 – VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 26 ff. mwN).

Vor diesem Hintergrund geht die ganz überwiegende Instanzrechtsprechung deshalb für Fallgestaltungen, die mit dem Streitfall vergleichbar sind (zu einem Sonderfall etwa LG Münster, NJW 2009, 3730, 3731 [autistisches Kind]), zutreffend davon aus, dass zwar auf der einen Seite Geräuschemissionen, die ihren Ursprung in einem altersgerecht üblichen kindlichen Verhalten haben, gegebenenfalls auch unter Inkaufnahme erhöhter Grenzwerte für Lärm und entsprechender Begleiterscheinungen kindlichen Verhaltens, grundsätzlich hinzunehmen sind, auf der anderen Seite jedoch die insoweit zu fordernde erhöhte Toleranz auch Grenzen hat. Diese sind hierbei jeweils im Einzelfall zu bestimmen unter Berücksichtigung namentlich von Art, Qualität, Dauer und Zeit der verursachten Geräuschemissionen, des Alters und des Gesundheitszustands des Kindes sowie der Vermeidbarkeit der Emissionen etwa durch objektiv gebotene erzieherische Einwirkungen oder durch zumutbare oder sogar gebotene bauliche Maßnahmen (z.B. BayObLG, NJW-RR 1994, 598, 599; OLG Düsseldorf, NJW 2009, 3377 f. [jeweils WEG-Sachen]; OLG Düsseldorf, OLGR 1997, 89, 91; LG Berlin [Zivilkammer 62], WuM 1999, 329; LG München I, NJW-RR 2005, 598; LG Köln, Urteil vom 30. Oktober 2008 – 6 S 403/07).

b) Auch das Berufungsgericht ist von diesem Ansatz ausgegangen und hat ausgeführt, dass Kinderlärm aus Nachbarwohnungen nicht in jeglicher Form, Dauer und Intensität von Mitmietern hinzunehmen ist, nur weil er eben von Kindern stamme, sondern dass grundsätzlich bei jeder Art von Lärm unter Einschluss von Kinderlärm auf die Belange und das Ruhebedürfnis der Nachbarn Rücksicht zu nehmen ist. Das Berufungsgericht hat jedoch bei Anlegung dieses Maßstabs wesentliches Vorbringen der Klägerin zu Art, Intensität, Frequenz und Dauer der auf ihre Wohnung einwirkenden Geräusche und Erschütterungen übergangen. Insbesondere hat es sich durch die lediglich kursorische Auswertung der vorgelegten Lärmprotokolle den Blick für den Kern des in jeder Hinsicht mit Substanz unterlegten Vorbringens der Klägerin verstellt, der darin besteht, dass die von den Kindern der Streithelfer wie auch von den Streithelfern selbst ausgehenden Geräuschemissionen jedes noch irgendwie hinzunehmende Maß überschritten haben.

Insoweit kann, wie die Nichtzulassungsbeschwerde anhand der unter Beweis gestellten Eintragungen in den Lärmprotokollen im Einzelnen erläutert hat und wie sich auch aus den übrigen, für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren als richtig zu unterstellenden Eintragungen in den vorgelegten Lärmprotokollen ohne Weiteres erschließt, schlechthin nicht davon die Rede sein, dass die protokollierten Geräuschemissionen und Erschütterungen in ihrer bemerkenswerten Frequenz und Dauer noch als Ausdruck eines natürlichen Bewegungsdrangs von Kindern darauf abgezielt hätten, durch ihre “natürlich angelegten, ständigen Wiederholungen … die Voraussetzungen zu einer differenzierten Bewegungsfähigkeit” zu schaffen und hierüber “als ein Schritt der natürlichen Entwicklung von Kindern” normaler Wohnnutzung zu entsprechen. Ebenso hat das, was in auffälliger Häufigkeit und Wiederkehr in den Lärmprotokollen etwa als familiäre Auseinandersetzung, “Riesentheater” oder Schreien und Brüllen insbesondere des Streithelfers zu 2 verzeichnet ist, nur wenig mit dem gemein, was als eine noch im üblichen Rahmen liegende erzieherische Einwirkung verstanden werden kann, um “die zuvor wohl als zu laut empfundenen Kinder aufzufordern, ihrerseits Ruhe zu geben und ein Schreien zu unterlassen”.

Dass hinsichtlich der als Mangel der Mietsache gerügten Geräuschemissionen und Erschütterungen ein unauflöslicher Widerspruch zwischen den vorgelegten Lärmprotokollen und dem dazu gehaltenen Klagevortrag bestanden hat, der das Berufungsgericht möglicherweise hätte veranlassen können, nach vorheriger Erörterung etwaiger Widersprüche den unmissverständlich auf einen Mangel hinauslaufenden Klagevortrag bei seiner Würdigung in der geschehenen Weise außer Betracht zu lassen und stattdessen den nach seiner Sicht nicht mangeltauglichen Eintragungen in den Protokollen den Vorzug zu geben, ist nicht erkennbar. Das gilt umso mehr, als es einer Vorlage der Lärmprotokolle noch nicht einmal bedurft hätte, weil die Immissionsbelastung, derer die Klägerin sich in ihrer Wohnung seit Jahren ausgesetzt sieht, in ihrem dargestellten Klagevorbringen nach Art, Intensität, Dauer und Häufigkeit in einer den Kern ihres Angriffs kennzeichnenden Weise mit ausreichender Substanz beschrieben war (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 21. Februar 2017 – VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 11 f., 14 mwN).”