Verstößt § 7 Abs. 1 Satz 3 HeizkostenV, wonach der Wärmeverbrauch der Nutzer in Gebäuden, in denen die freiliegenden Leitungen der Wärmeverteilung überwiegend ungedämmt sind und deswegen ein wesentlicher Anteil des Wärmeverbrauchs nicht erfasst wird, nach anerkannten Regeln der Technik bestimmt werden kann, gegen das verfassungsrechtliche Verbot der dynamischen Verweisung auf Regelwerke nicht demokratisch legitimierter Normgeber?
Die Antwort des Bundesgerichtshofs (BGH – VIII ZR 193/14, Urteil vom 06.05.2015) lautet: Nein!
Zur Begründung führt der BGH in seiner vorgenannten Entscheidung unter den Randnummern 22 bis 26 wie folgt aus: “c) Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass § 7 Abs. 1 Satz 3 HeizkostenV mit dem verfassungsrechtlichen Verbot der dynamischen Verweisung auf Regelwerke nicht demokratisch legitimierter Normgeber nicht vereinbar sei, geht fehl.
aa) Gemäß § 5 Abs. 3 EnEG “kann” wegen technischer Anforderungen auf Bekanntmachungen sachverständiger Stellen unter Angabe der Fundstelle verwiesen werden. Im Gesetzgebungsverfahren der 1980 in das Energieeinsparungsgesetz eingefügten Vorschrift wurde es als notwendig erachtet, auf technische Normen verweisen zu können (Beschlussempfehlung und Ausschussbericht, BT-Drucks. 8/3924, S. 7). Es handelt sich um eine gesetzliche Ermessensvorschrift, die die Möglichkeit des Verordnungsgebers, die Bestimmung des Wärmeverbrauchs – ohne Verweis auf eine bestimmte Fassung eines technischen Regelwerks – an anerkannte Regeln der Technik zu knüpfen, nicht ausschließt.
Der Verweis auf anerkannte Regeln der Technik begegnet unter dem Gesichtspunkt der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit (entgegen Lammel, Heizkostenverordnung, 4. Aufl., § 7 Rn. 47 ff.; siehe auch Schmidt-Futterer/ Lammel, aaO, § 7 HeizkostenV Rn. 13) keinen Bedenken. Das Bundesverfassungsgericht hat eine solche Regelungstechnik gebilligt und auf deren Vorzug hingewiesen, dass Schwierigkeiten der verbindlichen Konkretisierung und der Anpassung an die wissenschaftliche und technische Entwicklung auf die Ebene des Verordnungsadressaten und – soweit es zu Rechtsstreitigkeiten kommt – auf die judikative Ebene verlagert werden (BVerfGE 49, 89, 135 f.). Daraus folgt, dass es unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist, wenn anerkannte Regeln der Technik erst nach Inkrafttreten des § 7 Abs. 1 Satz 3 HeizkostenV entstanden oder veröffentlicht worden sind.
Zwar müssen Verweisungsnormen hinreichend klar erkennen lassen, welche Regelungen im Einzelnen gelten sollen (BVerfGE 47, 285, 311). Ebenso ist eine dynamische Verweisung auf eine Bekanntmachung sachverständiger Stellen verfassungsrechtlich bedenklich, weil Gesetz- und Verordnungsgeber ihre Normsetzungsbefugnis nicht in beliebigem Umfang außerstaatlichen Stellen überlassen dürfen (BVerfGE 64, 208, 214 ff. mwN). Eine solche Fallgestaltung liegt hier ersichtlich nicht vor, denn durch den Maßstab anerkannter Regeln der Technik wird kein bestimmtes Regelwerk für verbindlich erklärt. Vielmehr wird in verfassungskonformer Weise eine Generalklausel verwendet, bei der die Gerichte die herrschende Auffassung unter den technischen Praktikern zu ermitteln haben (vgl. BVerfGE 49, 89, 135 f.).
bb) Zu Recht und von der Revision unbeanstandet hat sich das Berufungsgericht nicht der weiteren Auffassung von Lammel (Heizkostenverordnung, aaO, § 7 Rn. 52; siehe auch Schmidt-Futterer/Lammel, aaO, § 7 HeizkostenV Rn. 13) angeschlossen, wonach § 7 Abs. 1 Satz 4 HeizkostenV mit § 3a Satz 1 Nr. 2 EnEG nicht vereinbar sei. Danach wird die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates vorzuschreiben, dass die Betriebskosten so auf die Benutzer von heizungstechnischen gemeinschaftlichen Anlagen zu verteilen sind, dass dem “Energieverbrauch” der Benutzer Rechnung getragen wird. Soweit § 7 Abs. 1 Satz 4 HeizkostenV bestimmt, dass der nach Satz 3 bestimmte Verbrauch als “erfasster Wärmeverbrauch” nach Satz 1 zu berücksichtigen ist, handelt es sich ebenfalls um “Energieverbrauch” im Sinne von § 3a Satz 1 Nr. 2 EnEG. Zwar kann die Rohrwärmeabgabe durch das Verbrauchsverhalten der Nutzer nicht beeinflusst werden (vgl. BR-Drucks. 570/08, S. 14). Dennoch wird auch durch Rohrwärmeabgabe Energie verbraucht. Eine Beschränkung des § 3a Satz 1 Nr. 2 EnEG auf willentlich steuerbaren Verbrauch ist weder dem Wortlaut der Vorschrift noch den Gesetzesmaterialien zu entnehmen (zutreffend: LG Berlin, WuM 2013, 227, 228). Der Gesetzgeber hat im Gegenteil berücksichtigt, dass bei den Gegebenheiten des Heizungsbetriebs ein Teil der anfallenden Kosten unabhängig von der individuellen Nutzung entsteht (so der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Entwurf des Ersten Gesetzes zur Änderung des Energieeinsparungsgesetzes vom 12. November 1979, BT-Drucks. 8/3348, S. 5).”
bb) Zu Recht und von der Revision unbeanstandet hat sich das Berufungsgericht nicht der weiteren Auffassung von Lammel (Heizkostenverordnung, aaO, § 7 Rn. 52; siehe auch Schmidt-Futterer/Lammel, aaO, § 7 HeizkostenV Rn. 13) angeschlossen, wonach § 7 Abs. 1 Satz 4 HeizkostenV mit § 3a Satz 1 Nr. 2 EnEG nicht vereinbar sei. Danach wird die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates vorzuschreiben, dass die Betriebskosten so auf die Benutzer von heizungstechnischen gemeinschaftlichen Anlagen zu verteilen sind, dass dem “Energieverbrauch” der Benutzer Rechnung getragen wird. Soweit § 7 Abs. 1 Satz 4 HeizkostenV bestimmt, dass der nach Satz 3 bestimmte Verbrauch als “erfasster Wärmeverbrauch” nach Satz 1 zu berücksichtigen ist, handelt es sich ebenfalls um “Energieverbrauch” im Sinne von § 3a Satz 1 Nr. 2 EnEG. Zwar kann die Rohrwärmeabgabe durch das Verbrauchsverhalten der Nutzer nicht beeinflusst werden (vgl. BR-Drucks. 570/08, S. 14). Dennoch wird auch durch Rohrwärmeabgabe Energie verbraucht. Eine Beschränkung des § 3a Satz 1 Nr. 2 EnEG auf willentlich steuerbaren Verbrauch ist weder dem Wortlaut der Vorschrift noch den Gesetzesmaterialien zu entnehmen (zutreffend: LG Berlin, WuM 2013, 227, 228). Der Gesetzgeber hat im Gegenteil berücksichtigt, dass bei den Gegebenheiten des Heizungsbetriebs ein Teil der anfallenden Kosten unabhängig von der individuellen Nutzung entsteht (so der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Entwurf des Ersten Gesetzes zur Änderung des Energieeinsparungsgesetzes vom 12. November 1979, BT-Drucks. 8/3348, S. 5).”