Kann der Vermieter vom Untermieter gemäß § 940a Abs. 2 ZPO im einstweiligen Verfügungsverfahren nur die Räumung und Herausgabe derjenigen Räume und Flächen verlangen, die dem Untermieter tatsächlich zum Gebrauch überlassen worden sind?
Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 67 T 149/15, Beschluss vom 21.07.2015) lautet: Ja!
Zur Begründung führt das LG Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: “Gemäß § 940a Abs. 2 ZPO darf die Räumung von Wohnraum durch einstweilige Verfügung gegen einen Dritten, der in Besitz der Mietsache ist, über den hier nicht eröffneten Anwendungsbereich des § 940a Abs. 1 ZPO hinaus nur angeordnet werden, wenn gegen den Mieter ein vollstreckbarer Räumungstitel vorliegt und der Vermieter vom Besitzerwerb des Dritten erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung Kenntnis erlangt hat. Diese Voraussetzungen sind – wie das Amtsgericht zutreffend erkannt hat – nur hinsichtlich der an den Antragsgegner überlassenen Wohn- und Gemeinschaftsräume, nicht jedoch hinsichtlich sämtlicher Räume der Mietsache erfüllt. Denn der Mieter der streitgegenständlichen Wohnung, dessen erstinstanzliche Räumungsverurteilung mittlerweile durch Zurückweisungsbeschluss der Kammer gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO bestätigt worden ist (vgl. Kammer, Beschl. v. 18. Juni 2015 – 67 S 63/15, n.v.), hat dem Antragsgegner nicht die gesamte Mietsache überlassen, sondern lediglich das ihm ausweislich des eingereichten Untermietvertrages zu einem monatlichen Mietzins von 360,00 EUR vermietete “Zimmer 2” sowie die im Vertrag und im erstinstanzlichen Tenor näher bezeichneten “Gemeinräume”. Die übrigen (Wohn-)Räume sind ebenfalls vertragswidrig, jedoch aufgrund eigenständiger Untermietverträge an – auch im einstweiligen Verfügungsverfahren gesondert in Anspruch genommene – Dritte überlassen und vermietet. Insoweit ist der Antragsgegner bereits deshalb nicht passivlegitimiert, weil er diese Räume nicht gemäß § 940a Abs. 2 ZPO “im Besitz” hat.
Keine der Antragstellerin günstigere Beurteilung rechtfertigt § 546 Abs. 2 BGB. Danach kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von einem Dritten zurückverlangen, sofern der Mieter diesem den Gebrauch der Mietsache überlassen hat. Die den übrigen Untermietern zur alleinigen Nutzung überlassenen Räumen sind nur diesen, nicht aber dem Antragsgegner zum Gebrauch überlassen worden. Gebrauch erfordert Besitz, allerdings nicht zwingend Allein- oder Eigenbesitz; ausreichend ist auch Mitbesitz oder mittelbarer Besitz (Streyl, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl. 2013, § 546 Rz. 98 m.w.N.). Keine dieser Besitzformen ist in der Person des Antragsgegners hinsichtlich der zum Gegenstand des Beschwerdeverfahrens erhobenen Räume erfüllt. Davon ausgehend besteht ihm gegenüber insoweit auch kein Anspruch aus § 546 Abs. 2 BGB, da nur der Besitzer in der Lage ist, den Rückforderungsanspruch des Vermieters gemäß § 546 Abs. 2 BGB zu erfüllen und dem Vermieter die Mietsache zurückzugeben (vgl. Streyl, a.a.O., m.w.N.). Etwas anderes würde nur gelten, wenn die Rückgabepflichten des Dritten gemäß § 546 Abs. 2 BGB grundsätzlich identisch mit der des Mieters wären. Ein zwingender Gleichklang der Rückgabepflichten nach § 546 Abs. 1 und 2 BGB besteht aber nicht (vgl. Streyl, a.a.O., Rz. 104; unklar ders., a.a.O. Rz. 100). Die von der Beschwerde angezogenen Entscheidungen des BGH vom 19. Oktober 1995 (IX ZR 82/94, NJW 1996, 321) und 22. Oktober 1995 (VIII ARZ 4/95, NJW 1996, 515) besagen nichts anderes, da sie nicht Fälle einer nur unvollständigen Gebrauchsüberlassung oder Vermietung betreffen. Das hat das Amtsgericht ebenfalls zutreffend erkannt.”