Kann ein erheblicher Schimmelpilzbefall, der seine Ursache in dem Nutzerverhalten des Mieters hat, einen Schadensersatzanspruch des Vermieters wegen einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung begründen?Die Antwort des Amtsgerichts Duisburg-Hamborn (AG Duisburg-Hamborn – 7 C 274/13, Urteil vom 15.03.2016) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das AG Duisburg-Hamborn in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. wie folgt aus:  “I. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 5.960,41 EUR aus §§ 280 Abs. 1, 535, 549 Abs. 1 BGB.

1. Zunächst sind der Kläger und der Beklagte als Vermieter und Mieter der Wohnung im Haus ### in ### mietvertraglich verbunden. Zwar ist der Mietvertrag vom Beklagten mit ### der Mutter des Klägers, abgeschlossen worden. Der Kläger ist jedoch als Eigentümer anstelle von ### als Vermieter in den Mietvertrag eingetreten. Die hierfür erforderliche Zustimmung hat der Beklagte als Mieter zumindest konkludent erteilt. Denn der Beklagte hat im Rahmen seiner informatorischen gerichtlichen Anhörung bekundet, die Wohnungsübergabe anlässlich der Beendigung des Mietverhältnisses mit dem Kläger durchgeführt zu haben. Die Frage der Verantwortlichkeit für die Schimmelpilzbildung in der Mietwohnung und mögliche Einigungsversuche sind vom Beklagten allein mit dem Kläger diskutiert worden. Dass der Beklagte hierbei den Kläger als Vertragspartei und Vermieter angesehen und akzeptiert hat, wird insbesondere daraus deutlich, dass der Beklagte nach seinem eigenen Bekunden angesichts der Meinungsverschiedenheiten mit dem Kläger im Hinblick auf die Schimmelpilzbildung einen Mediator bestellt hatte, der nach seinen Angaben ca. ein bis zwei Wochen mit dem Kläger und Beklagten verhandelt habe und man sich dann darauf geeinigt habe, dass die Wohnungsschlüssel per Post übersandt werden.

2. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass der Beklagte erhebliche Schimmelpilzbildungen in dem vom Dipl.-Ing. R### seinem Privatgutachten vom 19.02.2013 fotografisch dokumentierten Ausmaß in der von ihm gemieteten Wohnung verursacht und damit seine Nebenpflicht als Mieter zu einem vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache, die auch die Pflicht umfasst, die Mietsache nicht in ihrer Substanz zu beschädigen, schuldhaft verletzt hat.

Zu dieser Überzeugung ist das Gericht aufgrund der eigenen Angaben des Beklagten im Rahmen seiner informatorischen Anhörung durch das Gericht, den Aussagen der Zeugen ### und ### und dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. ### gelangt.

a) Der Schimmelpilzbefall, wie er vom Sachverständigen Dipl.- Ing R### seinem Gutachten fotografisch dokumentiert worden ist, ist während der Nutzung der Wohnung durch den Beklagten aufgetreten und war in diesem Ausmaß zum Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses und der Übergabe der Wohnung vom Beklagten an den Kläger vorhanden. Der Beklagte selbst hat im Rahmen seiner informatorischen Anhörung durch das Gericht das Vorhandensein von Schimmelpilz in der Wohnung zum Zeitpunkt seines Auszugs bestätigt und angegeben, dass sich in dem Wohn- und Schlafzimmerbereich sowie in der Küche und Bad schwarze Schimmelspuren befunden hätten. Soweit er im weiteren Verlauf des Rechtsstreits diese Bekundungen relativiert und abgeschwächt hat und das Ausmaß des von dem Kläger behaupteten und im Privatgutachten des Dipl.-Ing. R### auch fotografisch dokumentierten Schimmelpilzbefalls für den Zeitpunkt seines Auszugs aus der Wohnung bestritten hat, ist dies wenig überzeugend und konnte der Kläger den Beweis für seine gegenteilige Behauptung erbringen. Denn die Zeugen ### und ### bestätigten im Wesentlichen, dass das auf den Lichtbildern im Gutachten des Dipl.-Ing. R### zu sehende Ausmaß des Schimmelpilzbefalls den Zustand der Wohnung zum Zeitpunkt des Auszugs des Beklagten wiedergibt. Die Aussage beider Zeugen waren glaubhaft, da anschaulich, lebensnah, frei von Widersprüchen und für das Gericht gut nachvollziehbar. Die Zeugen machten insbesondere auch deutlich, zu welchen Punkten sie mangels Erinnerung nichts sagen konnten, so dass auch keine Tendenz in ihren Aussagen erkennbar war, den Beklagten ungerechtfertigt zu belasten. Dafür, dass die Fotos im Gutachten des Dipl.-Ing. R### den Schimmelpilzbefall der Wohnung im Zeitpunkt des Auszugs des Beklagten zutreffend wiedergeben, spricht auch der Umstand, dass die Fotos anlässlich einer Ortsbesichtigung am 22.01.2013 und somit keine zwei Monate nach dem Auszug des Beklagten gefertigt worden sind. Die Fotos zeigen eine offenkundig unbewohnte Wohnung, so dass davon ausgegangen werden kann, dass die Wohnung nach dem Auszug des Beklagten nicht bewohnt worden ist. Der Sachverständige Dipl.-Ing. L### hat in diesem Zusammenhang festgestellt, dass unter den Bedingungen einer unbewohnten Wohnung (fehlende Nutzungsfeuchtigkeit, Raumtemperatur unter 20 Grad) ein Schimmelpilz nicht stark wächst und der fotografisch dokumentierte Schimmelpilz nicht in dem Zeitraum vom Auszug des Beklagten bis zur Fertigung der Fotos entstanden sein kann. Nur unter extremen Bedingungen (beispielsweise der Betrieb einer Heißmangel) wäre nach den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. L### in diesem kurzen Zeitraum die Ausbildung des fotografisch dokumentierten Schimmelbefalls möglich gewesen. Hierfür liegt jedoch keinerlei Anhaltspunkts vor.

b) Diesen Schimmelpilzbefall in der Mietwohnung hat der Beklagte schuldhaft verursacht. Zu dieser Überzeugung ist das Gericht aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. L### seinem Gutachten gelangt. Der Sachverständige hat einen Ortstermin durchgeführt, an den Wänden der Mietwohnung den Feuchtigkeitsgehalt gemessen, eine Langzeitmessung der Raum- und Außenluftkonditionen sowie der Oberflächentemperatur am Sturz des von innen gesehen links liegenden Wohnzimmerfensters vorgenommen und die Messergebnisse ausgewertet und mittels Diagrammen grafisch dargestellt. Der Sachverständige ist so zu der Feststellung gelangt, dass nach den durchgeführten Feuchtigkeits- und Temperaturmessungen eine baulich bedingte Ursache der Schimmelpilzbildung ausgeschlossen werden kann und diese vielmehr nutzungsbedingt sind. Das Gericht folgt den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. L###. Als Diplom-Ingenieur und öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Wärme- und Feuchtigkeitsschutz im Hochbau ist er für die vorliegende Begutachtung ausreichend qualifiziert. Der Sachverständige hat sich intensiv mit der Sache beschäftigt und umfangreiche Messungen vor Ort durchgeführt. Der Sachverständige ist auch von zutreffenden Anknüpfungstatsachen ausgegangen. Die Anknüpfungstatschen werden von dem Sachverständigen in seinem Gutachten wiedergegeben und decken sich mit dem Sachverhalt wie er sich aus der Gerichtsakte ergibt. Die Lichtbilder aus dem Gutachten des Dipl.-Ing. R### durfte der Sachverständige verwenden, da diese Fotos – wie bereits ausgeführt – zur Überzeugung des Gerichts den Zustand der Wohnung zum Zeitpunkt des Auszugs des Beklagten zutreffend abbilden. Das Gutachten ist selbst in sich schlüssig. und nachvollziehbar. Der Sachverständige hat die aus den Anknüpfungstatsachen gezogenen Konsequenzen und Schlüsse logisch und widerspruchsfrei dargestellt. Die vom Sachverständigen angewendete Methodik ist nicht zu beanstanden.

c) Die vom Beklagten gegen das Gutachten geltend gemachten Zweifel und Einwände greifen nicht durch.

aa) Soweit der Beklagte geltend macht, in dem Wohnhaus seien während seines Mietverhältnisses wiederholt Rohrbrüche und Leitungswasserschäden aufgetreten, die als Ursache für die Feuchtigkeits- und Schimmelschäden in Betracht kämen, hat der Sachverständige Dipl.-Ing. L### ausgeführt, dass ein möglicher Rohrbruch im Wohnhaus die Schimmelpilzbildung zwar theoretisch erklären kann. Allerdings setze dieses voraus, dass durch einen Rohrbruch tatsächlich Feuchtigkeit in die vom Beklagten gemietete Wohnung gelangt sei, es also gerade nicht ausreichend sei, dass irgendwo im Wohnhaus ein Rohrbruch stattgefunden habe. Gerade diese Voraussetzung eines von außen in die Mietwohnung des Beklagten kommenden Feuchtigkeitseintritts kann vorliegend aber nicht festgestellt werden, so dass es keiner weiteren Aufklärung bedarf, ob in dem Objekt in der Vergangenheit ein Rohrbruch oder Leitungswasserschaden aufgetreten ist. Dementsprechend hat auch der Beklagte während des Mietverhältnisses zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem Kläger einen Wasser- oder Feuchtigkeitsschaden im Decken- oder Wandbereich seiner Mietwohnung angezeigt. Aus diesen Gründen ist auch der vom Beklagten gewünschten zusätzlichen Gebäudethermographie zur Ortung etwaiger Rohrbrüche oder einer zusätzlichen TV-Untersuchung der Rohre durch einen Sachverständigen nicht nachzugehen, da nach den Messungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. L### kein Feuchtigkeitseintritt in der ehemals vom Beklagten gemieteten Wohnung vorliegt und die Wände keinen messbaren Feuchtigkeitsgehalt aufweisen (mit Ausnahme einer Restfeuchte in der Trennwand zwischen Wohn-/Schlafzimmer und Badezimmer aufgrund von Renovierungsarbeiten).

bb) Auch eine Undichtigkeit am Abflussrohr der Toilette kann entgegen der Auffassung des Beklagten als Ursache für den erheblichen Schimmelpilzbefall der Wohnung ausgeschlossen werden. Der Sachverständige Dipl.-Ing. L### hat hierzu ausgeführt, dass er die Undichtigkeit am Abflussrohr der Toilette bei seinem ersten Besichtigungstermin festgestellt habe. Zum damaligen Zeitpunkt sei nach dem Auszug des Beklagten bereits ein neuer Toilettenkopf installiert worden. Bei seinem zweiten Ortstermin, den er durchgeführt habe, sei bereits keine Leckage mehr festzustellen gewesen. Er gehe daher davon aus, dass diese Leckage aufgrund der Installierung des neuen Toilettenkopfes nach dem Auszug des Beklagten verursacht worden sei und in dem Zeitraum, in dem der Beklagte in der Wohnung gewohnt habe, noch nicht vorhanden gewesen sei. Dieses auch aufgrund des Umstandes, dass in der Trennwand zur Küche von dem Sachverständigen R### keine Feuchtigkeit habe festgestellt werden können. Bezüglich der Feuchtigkeit in der Trennwand zur Küche befinde sich im Gutachten des Herrn R### kein Befund. Eine Feuchtigkeit wäre aber bei einer länger andauernden Leckage zu erwarten gewesen, da das Fallrohr zwischen der Trennwand des Badezimmers zur Küche verzogen wird. Auch sei es so gewesen, dass in dem unter der Wohnung befindlichen Ladenlokal kein primärer Feuchtigkeits- oder Wasserschaden aufgetreten sei. Auch dieses wäre bei einer andauernden bzw. länger andauernden Leckage zu erwarten gewesen.

Da er den Zustand des alten WCs nie gesehen habe, könne er naturgemäß nichts dazu sagen, ob möglicherweise auch zuvor eine Leckage beim alten Toilettenkopf bestanden habe. Grundsätzlich sei dieses zwar durchaus theoretisch denkbar. Allerdings sei zu beachten, dass die Leckage, die er bei seinem ersten Ortstermin festgestellt habe, so groß gewesen sei, dass sie von dem Beklagten hätte wahrgenommen werden müssen. Sofern die Leckage nur von untergeordnetem Umfang gewesen wäre und insofern nicht unbedingt wahrzunehmen gewesen wäre, könne sie vernachlässigt werden und falle im Hinblick auf die Schimmelbildung nicht ins Gewicht.

Da der Beklagte während des Mietverhältnisses keine größere Leckage am WC bemerkt und gegenüber dem Vermieter angezeigt hat und auch keine Feuchtigkeitseinleitung / kein primärer Feuchtigkeitsschaden an der Trenndecke das unter der Mietwohnung liegenden Ladenlokals festgestellt wurde, kann demnach zur Überzeugung des Gerichts ausgeschlossen werden, dass eine Undichtigkeit am Abflussrohr der Toilette die Ursache für den erheblichen Schimmelpilzbefall in der Mietwohnung gewesen ist.

cc) Soweit der Beklagte das Ergebnis des Sachverständigen Dipl.-Ing. L### zur Ursache der Schimmelpilzbildung mit der Begründung angreift, in den Nachtstunden habe eine angemessene Raumtemperatur in der Mietwohnung aufgrund der Nachtabsenkung der Heizungsanlage nicht erreicht werden können und eine Schimmelpilzbildung sei zudem nur bei einem übermäßigen Beheizen der Wohnung und einer Dauerbelüftung vermeidbar gewesen, greifen auch diese Einwände nicht durch.

Der Sachverständige Dipl.-Ing. hat hierzu festgestellt, dass nach seiner Langzeitmessung der Raum- und Außenluftkonditionen sowie der Oberflächentemperatur, der Einfluss der Nachtabsenkung der Heizungsanlage an kalten Außenbauteilen, wie insbesondere Fensterstürzen, bei üblicher Nutzung der Wohnung keine Tendenz für eine Unterschreitung des Taupunktes mit Kondensatausfall als Folge gezeigt habe.

Ferner führte der Sachverständige Dipl.-Ing. L### aus, dass auch der Vorhalt des Beklagten nicht korrekt sei, eine Schimmelpilzbildung sei zudem nur bei einem übermäßigen Beheizen der Wohnung und einer Dauerbelüftung vermeidbar gewesen. Denn wie sich aus dem Diagramm über die Langzeitmessung ersehen lasse, habe die Raumtemperatur im Messzeitraum mit Ausnahme weniger Spitzenwerte durchgängig bei 17 bis 19 Grad gelegen. Im Hinblick auf die Dauerbelüftung sei ebenfalls auf das entsprechende Diagramm zu verweisen. In dem Diagramm seien die Zeitpunkte, in denen eine Lüftung der Wohnung stattgefunden habe, anhand der deutlichen Ausschläge nach unten abzulesen. Die deutlichen Ausschläge nach unten belegten eine Belüftung des Raumes und wie aus dem Diagramm zu ersehen sei, hatte diese nur einmal am Tag stattgefunden. Infolgedessen greifen auch diese Einwände des Beklagten nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen, denen sich das Gericht vollumfänglich anschließt, nicht durch.

3. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Kläger verpflichtet wäre, den Gebäudeversicherer und nicht den Beklagten auf Ausgleich des in der Wohnung aufgetretenen Feuchtigkeitsschadens in Anspruch zu nehmen. Die dahingehende Argumentation des Beklagten, für den Fall, dass er im Hinblick auf einen Wasseraustritt an der Küchenspüle leicht fahrlässig einen Leitungswasserschaden verursacht haben sollte, könne der Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur den Gebäudeversicherer und nicht ihn auf Schadensausgleich in Anspruch nehmen, verfängt nicht. Es kann nämlich bereits nicht festgestellt werden, dass überhaupt ein Leitungswasserschaden in der Küche der Mietwohnung vorliegt. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist es in der Küche der Wohnung im Bereich der Spüle zwar zu einem Feuchtigkeitsaustritt gekommen. Dass dieser Feuchtigkeitsaustritt aus einem Leitungswasserschaden herrührt, ist ungeklärt. Ein Leitungswasserschaden liegt vor, wenn Leitungswasser bestimmungswidrig aus den Zu- oder Ableitungsrohren der Wasserversorgung oder aus mit dem Rohrsystem verbundenen Einrichtungen oder Schläuchen ausgetreten ist. Einrichtungen in diesem Sinne sind z.B. zum Wasserdurchlauf bestimmte Hähne und Ventile. Welche Ursache hier der Feuchtigkeitsaustritt gehabt ist, bleibt offen und wird auch vom Beklagten nicht konkret und substantiiert dargelegt. Auffällig ist, dass auf den gefertigten Lichtbildern des Schadensbereichs in der Küche im Bereich des Abflussrohres kein ausgeprägter Schimmelpilzbefall um das Abflussrohr herum festzustellen ist. Der Schwerpunkt des Schimmelpilzbefalls liegt vielmehr in einer Wand, die von der Wand des Abflussrohres in einem rechten Winkel getrennt ist und zudem in einem Bereich, der zum Teil oberhalb des Abflussrohres bis zum Beginn des Fliesenspiegels liegt. Da zudem der waagerecht verlaufende, bräunliche Ansatz der ehemals dort stehenden Spüle am Fliesenspiegel zu sehen ist, spricht dieses Schadensbild dafür, dass kein Leitungswasserschaden vorliegt und die Durchfeuchtung der Wand eine andere Ursache gehabt hat.

4. Als Schadensersatz gem. § 249 Abs. 2 BGB kann der Kläger zunächst den zur Beseitigung der Schimmelpilzschäden erforderlichen Geldbetrag verlangen. Diesen hat der Sachverständige Dipl.-Ing. L### seinem Gutachten mit 3.610,00 EUR netto zzgl. 685,90 EUR Mehrwertsteuer in Ansatz gebracht. Das Gericht schließt sich dieser überzeugenden Einschätzung des Sachverständigen an.

Daneben kann der Kläger daneben auch die erforderlichen Kosten für die Beauftragung des Sachverständigen Dipl.-Ing. R### von dem Beklagten ersetzt verlangen. Denn es war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig, dass der Kläger zur Feststellung von Art und Ausmaß der Schimmelpilzschäden in der Mietwohnung, der Feststellung ihrer Ursache und der Höhe der Beseitigungskosten einen Sachverständigen beauftragte. Diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Sachverständigenkosten hat der Beklagte als Schadensersatz zu erstatten. Der Sachverständige Dipl.-Ing. L### hat die erforderlichen Sachverständigenkosten für die Erstellung eines solchen Gutachtens überzeugend unter detaillierter Aufschlüsselung der einzelnen Kostenpositionen mit insgesamt 1.664,51 EUR brutto in Ansatz gebracht. Diesen Betrag hat der Beklagte als Schadensersatz zu leisten.

Soweit der Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 29.02.2016 mit einer behaupteten Kautionsrückzahlungsforderung in Höhe von 350,00 EUR hilfsweise die Aufrechnung gegen den Schadensersatzanspruch des Klägers erklärt, ist dieses Vorbringen und die Aufrechnung gem. § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Dieses neue Vorbringen und die erstmals erklärte Aufrechnung erfolgten nach Schluss der mündlichen Verhandlung. Den Parteien war in dem Termin am 02.02.2016 lediglich die Gelegenheit eingeräumt worden, zum Ergebnis der Beweisaufnahme schriftsätzlich Stellung nehmen zu können. Neuer Vortrag in der Sache ist davon nicht umfasst. Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gibt das das Vorbringen des Beklagten nicht.”

Hat ein Vermieter nach Ablauf der Abrechnungsfrist noch einen Anspruch auf nicht geleistete Vorauszahlungen, wenn er in die Betriebskostenabrechnung statt der tatsächlich geleisteten Vorschüsse die Sollvorauszahlungen einstellt, ohne dies deutlich zu machen?

Die Antwort des Landgerichts Aachen (LG Aachen – 2 S 245/15, Urteil vom 10.03.2016) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das LG Aachen in seiner vorgenannten Entscheidung unter 1. wie folgt aus:  “1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf unterzahlte Betriebskostenvorauszahlungen für das Jahr 2011 in Höhe von 484,00 Euro (11 x 44,00 Euro für die Monate Februar bis Dezember 2011) und für das Jahr 2012 in Höhe von 864,00 Euro (12 x 72,00 Euro) zu.

Denn die Klägerin hat bereits über die Betriebskosten für die Jahre 2011 und 2012 abgerechnet. Ferner ist auch die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 S. 2 BGB bereits abgelaufen.

In Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung schließt sich die Kammer – wie auch das Amtsgericht – jedenfalls für den hier vorliegenden Fall der im Vordringen befindlichen Auffassung an, dass der Vermieter nach Ablauf der Abrechnungsfrist keinen Anspruch auf die nicht geleisteten Vorauszahlungen hat, wenn er – wie hier – in die Betriebskostenabrechnung statt der tatsächlich geleisteten Vorschüsse die Sollvorauszahlungen einstellt, ohne dies deutlich zu machen (ebenso KG, Hinweisbeschluss vom 16.06.2014, 8 U 29/14; LG Bonn, Urteil vom 16.01.2014, 6 S 43/13, zit. nach NZM 2014, 387; LG Krefeld, Beschluss vom 10.11.2010, 2 S 34/10; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 12. Auflage 2015, § 556 S2. 473; Langenberg/Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Auflage 2014, J Betriebskostenprozess S2. 47).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann der Vermieter Betriebskostenvorauszahlungen nur so lange geltend machen, als eine Abrechnung noch nicht erteilt und die Abrechnungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Nach dem Eintritt der Abrechnungsreife richtet sich der Anspruch des Vermieters dagegen nur noch auf einen möglicherweise zu seinen Gunsten ergebenden Saldo aus der Betriebskostenabrechnung (BGH, Urteil vom 26.09.2012, XII ZR 112/10, zit. nach NZM 2013, 85, 88; Urteil vom 30.03.2011, VIII ZR 133/10, zit. nach NZM 2011, 478, 479).

Ist dieser Saldo falsch errechnet worden, indem der Vermieter (versehentlich) zu hohe (Soll-)Vorauszahlungen in die Abrechnung eingestellt hat, kann der Vermieter die Betriebskostenabrechnung nach Ablauf der Frist aus § 556 Abs. 3 S. 2 BGB nicht mehr zum Nachteil des Mieters korrigieren (BGH, Urteil vom 30.03.2011, VIII ZR 133/10, zit. nach NZM 2011, 478, 479).

Dies gilt erst recht für den Fall, dass der Vermieter – wie hier – bewusst zu hohe Vorauszahlungen in die Abrechnung eingestellt hat in dem Wissen, dass die tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen des Mieters geringer waren.

Denn nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat der Vermieter in der Betriebskostenabrechnung die Vorauszahlungen anzusetzen, die der Mieter für den Abrechnungszeitraum tatsächlich geleistet hat. Stellt er statt der Ist-Vorauszahlungen die Soll-Vorauszahlungen in die Abrechnung ein, ist die Betriebskostenabrechnung nicht materiell ordnungsgemäß erstellt worden, sondern weist einen inhaltlichen Fehler auf (BGH, Urteil vom 18.05.2011, VIII ZR 240/10, zit. nach NZM 2011, 627, 628; Beschluss vom 23.09.2009, VIII ZA 2/08, zit. nach NZM 2009, 906, 906).

Der Vermieter, der die Betriebskostenabrechnung – wie hier – auf Basis der Soll-Vorauszahlungen erstellt in dem Wissen, dass diese gar nicht (vollständig) geleistet worden sind, erstellt damit bewusst eine inhaltlich falsche Abrechnung. Mangels Schutzwürdigkeit darf er sodann nicht besser behandelt werden, als der Vermieter, der versehentlich – wie in dem Ausgangsfall des Bundesgerichtshofes – zu hohe Vorauszahlungen in die Abrechnung einstellt.

Dies entspricht auch dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck der Regelung des § 556 Abs. 3 S. 2 + 3 BGB. Der Wortlaut des § 556 Abs. 3 S. 3 BGB bezieht sich auf sämtliche Nachforderungen des Vermieters aus der Betriebskostenabrechnung. Es ist dem Wortlaut nicht zu entnehmen, dass die Vorschrift nicht den Fall umfasst, dass zu hohe Betriebskosten in die Abrechnung eingestellt wurden und nunmehr die unterzahlten Betriebskosten geltend gemacht werden.

Die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 S. 2 BGB und der durch § 556 Abs. 3 S. 3 BGB angeordnete Ausschluss von Nachforderungen nach Fristablauf dienen der Abrechnungssicherheit und sollen Streit vermeiden. Sie gewährleisten eine zeitnahe Abrechnung, damit der Mieter in einem überschaubaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abrechnungszeitraum entweder über ein sich bei der Abrechnung zu seinen Gunsten ergebendes Guthaben verfügen kann oder Gewissheit darüber erlangt, ob und in welcher Höhe er mit einer Nachforderung des Vermieters rechnen muss (vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2011, VIII ZR 296/09, zit. nach NZM 2011, 241, 242 f.; Urteil vom 12.12.2007, VIII ZR 190/06, zit. nach NZM 2008, 204, 204, jeweils m.w.N). Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Vermieter entweder die in der Betriebskostenabrechnung fälschlicherweise in Ansatz gebrachten Soll-Vorauszahlungen korrigieren könnte oder die unterzahlten Vorauszahlungen neben dem Saldo der Betriebskostenabrechnung geltend machen könnte.

Dem Beklagten ist es hier auch nicht gemäß § 242 BGB verwehrt, die Klägerin an dem zu Unrecht erfolgten Einstellen der Soll-Vorauszahlungen in die Betriebskostenabrechnungen festzuhalten (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30.03.2011, VIII ZR 133/10, zit. nach NZM 2011, 478, 479). Zum einen hat die Klägerin die eingestellten Vorauszahlungen nicht als Soll-Vorauszahlungen bezeichnet, so dass der unterlaufene Fehler für den Beklagten – anders als bei der zuvor zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes – nicht offensichtlich war. Zum anderen kann die Kenntnis der BGH-Rechtsprechung, dass anstelle der Soll-Vorauszahlungen die tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen in eine Betriebskostenabrechnung einzustellen sind, bei der Klägerin als gewerblicher Großvermieterin vorausgesetzt werden.”

Entsprechen Wohnungen nur dann dem üblichen Mindeststandard, wenn von dem Mieter während der Heizperiode zumindest in einem der Räume mit zumutbaren Mitteln Innentemperaturen herbeigeführt werden können, die einen angenehmen Schlaf ermöglichen?
Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 67 S 357/15, Urteil vom 03.05.2016) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das LG Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus:  “Die Berufung des Klägers hat in dem aus dem Tenor ersichtlichem Unfang Erfolg. Auszugehen war dabei von den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Klage- und Berufungsanträgen des Klägers, die die Kammer im tenorierten Sinne ausgelegt hat. Zwar waren diese ihrem Wortlaut nach auf eine Mängelbeseitigung der Heizung in unterschiedlichen Räumen der streitgegenständlichen Wohnung dergestalt gerichtet, dass “deren Wärmeabgabe durch Thermostat reguliert werden kann”. Prozesserklärungen und -handlungen sind indes unter Zuhilfenahme ihrer Begründung auslegbar, so dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht (st. Rspr., vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 17. Dezember 2015 – 1 BvR 3164/13, AnwBl. 2016, 362 Tz. 33). Da der Kläger in der Klage- und Berufungsbegründung eine von ihm nicht zu vertretene Überheizung der Wohnung unter Angabe von ihm gemessener – und seiner Auffassung nach unzumutbar hoher – Rauminnentemperaturen dargetan und unter Beweis gestellt hat, lag sein offensichtliches Rechtsschutzziel in der Beseitigung dieser Überheizung und der Wiederherstellung üblichen Mindeststandards entsprechender Temperaturverhältnisse in der Wohnung. Nur ein solcher Klageantrag war nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig, da einem Mieter grundsätzlich nur in den aufgezeigten Grenzen ein Anspruch auf Einhaltung von Höchst- oder Mindesttemperaturen in der von ihm angemieteten Wohnung, nicht hingegen ein solcher auf “Regulierung der Wärmeabgabe durch Thermostat” zusteht.

Gemessen daran ist die Beklagte zur Beseitigung des aus dem Tenor ersichtlichen Mangels in dem von dem Kläger als Schlafraum genutzten “Balkonzimmer” gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet. Danach hat der Vermieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Zumindest ihrem Erhaltungsanspruch genügt die Beklagte nicht, da der im “Balkonzimmer” vorhandene Heizkörper auch bei Nullstellung des Thermostats und in vollständig zugedrehtem Zustand zu einer Erwärmung der Rauminnentemperatur von über 18,0 Grad Celsius führt. Das stellt einen Mangel der Mietsache dar, auch wenn die Parteien insoweit keine ausdrückliche vertragliche Abrede getroffen haben.

Soweit wie hier Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand durch den vereinbarten Nutzungszweck – hier die Nutzung als Wohnung – bestimmt. Der Mieter einer Wohnung kann nach der allgemeinen Verkehrsanschauung erwarten, dass die von ihm angemieteten Räume einen Standard aufweisen, der bei vergleichbaren Wohnungen üblich ist. Dabei sind insbesondere das Alter, die Ausstattung und die Art des Gebäudes, aber auch die Höhe der Miete und eine eventuelle Ortssitte zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. 23. März 2009 – VIII ZR 300/08, NJW 2010, 1133 Tz. 11; Kammer, Beschl. v. 27. Februar 2014 – 67 S 476/13, ZMR 2014, 731 Tz. 10).

Davon ausgehend entsprechen Wohnungen – auch in Berlin – nur dann dem üblichen Mindeststandard, wenn von dem Mieter während der Heizperiode zumindest in einem der Räume mit zumutbaren Mitteln Innentemperaturen herbeigeführt werden können, die einen angenehmen Schlaf ermöglichen. Als angenehm wird es vorbehaltlich abweichender persönlicher Vorlieben während der Heizperiode im Allgemeinen empfunden, wenn die Innentemperatur in einem – beheizten – Schlafraum die der sonstigen (Wohn-)Räume unterschreitet und 18 Grad Celsius nicht übersteigt (vgl. Verbraucherzentrale Bundesverband e.V., gefördert durch: Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Gesundes Raumklima, Stand: Mai 2015, S. 3). Diesem Mindeststandard wird die streitgegenständliche Wohnung nicht gerecht: In dem als Schlafraum genutzten “Balkonzimmer” herrschen auch bei erheblich darunter liegenden Außentemperaturen selbst nach den mehrtägigen Messungen der Beklagten schon am Morgen konstant Innentemperaturen von mehr als 22 Grad Celsius, da der dortige Heizkörper nebst seiner Zu- und Ableitungen bei Nullstellung des Thermostats in vollständig zugedrehtem Zustand zu einer Aufheizung des Raumes führt, die die als angenehm empfundenen Schlaftemperaturen bei Weitem überschreitet. Das stellt einen Mangel der Mietsache dar (vgl. LG Berlin, Urt. v. 20. November 1980 – 61 S 200/80, GE 1981, 673), jedenfalls dann, wenn der Mieter der von ihm nicht zu vertretenen – zwangsweisen – Aufheizung nicht mit zumutbaren Mitteln begegnen kann. So liegt der Fall hier, in dem es dem Kläger während der Heizperiode und vor allem im Winter nicht zuzumuten ist, den Schlafraum durch überobligatorisches Öffnen der Fenster abzukühlen (vgl. LG Wuppertal, Urt. v. 11. Oktober 2002 – 10 S 22/02, NZM 2002, 987Tz. 5 (keine Verpflichtung zu überobligatorischem Lüften bei Neubaufeuchte)).

Alter, Ausstattung und die Art des Gebäudes sowie die Höhe des geschuldeten Mietzinses rechtfertigen keine andere Beurteilung. Auch bei einem “Plattenbau” kann ein Mieter ohne gesonderte vertragliche oder sonstige tatsächliche Anhaltspunkte davon ausgehen, dass die Beheizung und das Raumklima der Wohnung zumindest in einem der Räume einem neuzeitlichen Mindeststandard entsprechen und ihm während der Heizperiode Schlaf und Erholung bei allgemein als angenehm empfundenen Innentemperaturen ermöglichen. Ob diese Wertung unabhängig vom Zeitpunkt der Anmietung gilt, kann dahinstehen, da der Kläger die Wohnung erst im Jahre 2009 angemietet hat und für ihn – auch aufgrund der kammerbekannt zu diesem Zeitpunkt bereits weit fortgeschrittenen Modernisierung der vorhandenen “Plattenbau”-Substanz in Berlin – jedenfalls keine Veranlassung mehr bestand, von einer von dem allgemeinen Mindeststandard abweichenden Überheizung des Schlafraums während der Heizperiode auszugehen.

Nichts anderes folgt daraus, dass die Wohnung mit einer sog. “Einrohrheizung” ausgestattet ist. Zwar mag es nahe liegen, dass diese aufgrund ihrer technischen Beschaffenheit unvermeidlich zur Wärmeabgabe selbst dann führt, wenn das Thermostat eines Heizkörpers auf “null” gestellt ist. Es liegt aber fern – und ist weder dargetan noch sonstwie ersichtlich -, dass nach allgemeiner Erkenntnis allein diese unvermeidbare Wärmeabgabe zu einer Aufheizung des Raumes auf über 18 Grad Celsius führt. Nur dann aber wäre ohne ausdrücklichen Hinweis der Beklagten oder entsprechende vertragliche Abrede der Parteien eine der Beklagten günstigere Auslegung des Vertrages oder ein Ausschluss der Gewährleistungsrechte des Klägers gemäß § 536b Satz 1 und 2 BGB wegen positiver Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Mangels in Betracht gekommen (vgl. zu letzterem Kammer, a. a. O. Tz. 14 f.).

Der Beseitigungsanspruch des Klägers ist auch nicht gemäß § 275 Abs. 2 BGB wegen Überschreitens der sog. “Opfergrenze” ausgeschlossen. Diese Grenze ist nur überschritten, wenn ein krasses Missverhältnis zwischen dem Mangelbeseitigungsaufwand des Vermieters und dem Nutzen der Mangelbeseitigung für den Mieter besteht (vgl. BGH, Beschl. v. 22. Januar 2014 – VIII ZR 135/13, NJW 2014, 1881 Tz. 2). An diesen Ausnahmevoraussetzungen indes fehlt es.

Soweit der Kläger die Beseitigung behaupteter Beheizungsmängel auch im “Wohnzimmer” verlangt, ist die Berufung unbegründet. Insoweit hat das Amtsgericht einen Mangelbeseitigungsanspruch zu Recht verneint. Die von den Beklagten im Wohnbereich gemessenen Innentemperaturen von nicht mehr als 23,5 Grad Celsius werden – anders als in Schlafräumen – während der Heizperiode allgemein noch als behaglich empfunden, so dass sie unter Zugrundelegung der Auslegungsparameter der §§ 133, 157 BGB auch bei fehlender Regulierungsmöglichkeit über das Heizkörperthermostat einen Mangel der Mietsache noch nicht begründen. Ob dem Kläger bei Innentemperaturen, die über die von der Beklagten gemessenen hinausgehen, ein Anspruch auf Mängelbeseitigung auch im Wohnbereich zugestanden hätte, konnte dahinstehen. Zwar hat der Kläger entsprechende Temperaturen behauptet, doch ist er den aktuellen Messungen der Beklagten aus dem März 2016 auch nach dem Hinweis der Kammer vom 12. April 2016 nicht mehr näher entgegen getreten. Sie waren deshalb gemäß §§ 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO als unstreitig zu behandeln.”