Kann ein Anspruch auf Betriebskostennachzahlung verwirkt sein?
Die Antwort des Amtsgerichts Köln (AG Köln – 226 C 49/12, Urteil vom 16.07.2015) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das AG Köln in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Der Klägerin steht gegenüber den Beklagten kein Anspruch auf Nachzahlung von Betriebs- und Heizkosten für das Kalenderjahr 2008 i.H.v. 1002,89 EUR gemäß §§ 535 Abs. 2, 556 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, Abs. 3 BGB i.V.m. dem Mietvertrag zu.

Es kann offen bleiben, ob die Einwände der Beklagten gegen die formelle Wirksamkeit der Betriebskostenabrechnung 2008 durchgreifen, da ein etwaiger Nachzahlungsanspruch der Klägerin verwirkt ist.

Zwar ist die Verjährung durch die Einleitung des Mahnverfahrens am 05.12.2012 wirksam gehemmt worden, denn die Bezeichnung der Forderung im Mahnbescheid war – entgegen der Auffassung der Beklagten – hinreichend individualisiert. Den Beklagten lag die Nebenkostenabrechnung 2008 vor und es war ein Betrag von 200,00 EUR unter Vorbehalt seitens der Beklagten darauf gezahlt worden, so dass die Restsumme der Nachzahlung von 1.002,89 EUR, wie sie im Mahnbescheid geltend gemacht ist, für sie durchaus plausibel und nachvollziehbar für war. Das im Mahnbescheid genannte Datum (18.12.2009) war identisch mit dem Verzugsbeginn, der von den Beklagten ebenfalls aufgrund der ihnen vorliegenden Betriebskostenabrechnung 2008 nachvollzogen werden konnte.

Das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment ist jedoch gegeben, denn seit der Abrechnung der Betriebskosten für das Jahr 2008 am 15.11.2009 sind bis zur Beantragung des Mahnbescheids am 5.12.2012 mehr als drei Jahre vergangen. Ein Zeitraum von über drei Jahren reicht für die Annahme des erforderlichen Zeitmoments aus (vgl. auch OLG Düsseldorf NZM 2005,379). Für den Bezugspunkt des Zeitmoments kann dabei dahinstehen, ob bzw. wann die Forderung wegen formeller Mängel der Betriebskostenabrechnung überhaupt wirksam entstanden und fällig geworden ist. Es kommt allein auf den Zeitpunkt an, ab dem der Vermieter über die Betriebskosten hätte abrechnen können, denn jedenfalls ab diesem Zeitpunkt hatte er die Möglichkeit sein Recht geltend zu machen (vgl. LG BerlinNZM 2002,286).

Auch das erforderliche Umstandsmoment ist erfüllt, denn die Beklagten durften aufgrund des Verhaltens der Klägerin darauf vertrauen, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.

So hat die Klägerin auf die Schreiben des Mietervereins vom 13.1.2010 sowie vom 10.2.2010, in denen um Klärung bezüglich einzelner Positionen der Betriebskostenabrechnung gebeten wurde, in der Folgezeit nicht mehr reagiert. Durch die Schreiben des Mietervereins musste der Klägerin klar sein, dass die Beklagten den Ausgleich der Abrechnung von weiteren Ausführungen ihrerseits abhängig machen wollten. Durch ein solches Verhalten eines Vermieters darf bei dem Mieter der Eindruck entstehen, dass der Vermieter die Forderung aus der monierten Abrechnung nicht weiterverfolgen wird (LG Köln Beck RS 2012,09576; AG Plön WuM 1988, 132; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 11. Auflage 2013, § 556, Rn. 524 m.w.N.).”