Ist ein Immobilienmakler Adressat gemäß § 16a EnEV und von daher verpflichtet, bei der Werbung in Printmedien die Pflichtangaben zu machen, auch wenn zu diesem Zeitpunkt noch kein Energieausweis für das Objekt vorliegt?
Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 52 O 204/15, Urteil vom 28.01.2016) lautet: Nein!
Zur Begründung führt das LG Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Dem Kläger steht die geltend gemachte negative Feststellung zu, dass er weder verpflichtet war, bei der streitgegenständlichen Immobilienanzeige Angaben zu einem Energiesparausweis zu machen, noch die Kosten der Abmahnung vom 7. Juni 2015 zu zahlen hat.
Die negative Feststellungsklage ist zulässig, insbesondere besteht auch ein Feststellungsinteresse.
Die Beklagte berühmt sich bis heute des geltend gemachten Unterlassungs- und Erstattungsanspruchs.
Es kann dahingestellt belieben, ob die Beklagte hinreichend dargelegt hat, dass sie zum Zeitpunkt der Abmahnung als Maklerin tätig war oder ist. Dies ist im Hinblick auf die vorgelegten Unterlagen und den Beweisantritt zumindest zweifelhaft. Die als Anlage B 1 vorgelegten Immobilienanzeigen stammen aus dem Jahre 2014 und lassen keinen Hinweis darauf erkennen, dass sie von der Beklagten als Maklerin geschaltet worden sind. Dies hat der Kläger auch bestritten.
Der angebotene Beweis durch Zeugnis der Frau K### bezieht sich auf einen behaupteten Maklerauftrag im Jahre 2014. Selbst wenn dies bestätigt würde, wäre damit nicht ersichtlich, dass die Beklagte danach noch irgendwelche Maklertätigkeiten im Jahre 2015 ausgeübt hat.
Es war auch nicht zu entscheiden, ob die Regelung des § 16a EnKV gegenüber einem Makler gilt, denn diese Vorschrift allein gegen den Verkäufer (Vermieter, Verpächter und Leasinggeber nicht aber gegen den Makler (LG Gießen, Urteil vom 11.09.2015 – 8 O 7/15 – in BeckRS 2015, 18743). Für diese Auffassung spricht der Wortlaut der Norm mit der der Gesetzgeber Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2010/31/EU umgesetzt hat. Die Richtlinie trifft keine Bestimmung darüber, wen die Verpflichtung, Angaben zum Energieausweis in Anzeigen zu machen, trifft. Soweit der nationale Gesetzgeber im Rahmen der Umsetzung der europäischen Richtlinie diese Verpflichtung allein dem Verkäufer Vermieter, Verpächter .und Leasinggeber und nicht dem Makler auferlegt hat, kann diese gesetzgeberische Entscheidung nicht durch die Rechtsprechung erweitert werden, auch wenn in der Praxis der Eigentümer überwiegend durch beauftragte Makler Anzeigen zum Verkauf seiner Immobilie schalten lässt. Der Gesetzgeber hat die Verpflichtung zur Angabe der Pflichtangaben bei Vorliegen eines Energieausweises dem Verkäufer auferlegt und zwar unabhängig davon, ob er die Immobilienanzeige selbst aufgibt oder ob er ein Maklerbüro damit beauftragt (Lienhard NZM 2014, 177 mit Verweis auf BT-Drs. 113/13 97). Es ist der Verkäufer, der sicherstellen muss, dass die Immobilienanzeige die Pflichtangaben enthält, andernfalls begeht er eine Ordnungswidrigkeit (anderer Ansicht insoweit LG München, Urteil vom 16.11.2015 – 4 HK O 6347/15 bei BeckRS 2015, 20710; LG München, Urteil vom 16.11.2015 – 4 HK O 6347/15 bei BeckRS 2015, 20710; LG Münster Urteil vom 25.11.2015 – 021 O 87/25 bei BeckRS 2015, 20 957).
Letztlich braucht diese Frage nicht entschieden zu werden, denn der von der Beklagten abgemahnte Unterlassungsanspruch besteht schon deshalb nicht, weil zum Zeitpunkt der Abmahnung betreffend. die Immobilienanzeige im Tagesspiegeln vom 6. Juni 2015 unstreitig kein Energieausweis für das Objekt 500 qm Wohnfläche/3.300.000 Euro +Provision, ###/Nähe ###, Landhausvilla mit 3 WE und separatem Baugrundstück, 500 qm Wohnfläche, 15 Zimmer vorlag. Gemäß § 16a Abes. 1 EnEV sind bei Immobilienanzeigen in kommerziellen Medien, die vor Verkauf aufgegeben werden, die dort aufgeführten Pflichtangaben zum Energieausweis nur dann zu machen, wenn zu diesem Zeitpunkt ein Energieausweis vorliegt Dies war unstreitig nicht der Fäll. Aus dem Verweis auf § 16 Abs. 2 EnEV ergibt sich nichts Entgegenstehendes, insbesondere ergibt Sich daraus nicht, wie die Beklagte meint, dass ein Energieausweis schon vorliegen muss, wenn die Immobilie zum Kauf angeboten wird.
Nach § 16 II EnEV hat der Verkäufer dem potenziellen Käufer den Energieausweis zugänglich zu machen, nach § 16 Abs. 2 Satz 1 EnEV spätestens bei der Besichtigung vorzulegen. Sollte keine Besichtigung stattfinden, so hat er gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 EnEV unverzüglich vorzulegen; der Verkäufer muss den Energieausweis oder eine Kopie hiervon spätestens unverzüglich dann vorlegen, wenn der potenzielle Käufer ihn hierzu auffordert. Damit muss der Energieausweis zum Zeitpunkt des Schaltens einer Immobilienanzeige noch nicht vorliegen, der Verkäufer muss, wenn keine Besichtigung stattfindet nämlich nur ohne schuldhaftes Zögern bzw. spätestens auf Verlangen “Potenzieller” Vertragspartner vorliegen. “Potenzieller” Vertragspartner ist dabei eng auszulegen. Die noch im Verordnungsentwurf enthaltene Formulierung “Kaufinteressent war auf Anregung des Bundesrats durch “potenzieller Käufer” ersetzt worden, um eine uferlose Pflicht und schikanöse Anzeigen angeblicher Interessenten zu vermeiden (Flatow, Vizepräsidentin AG Kiel “Auswirkungen der EnEV 2007/2009 auf Miet-, Kauf- und Werkverträge in NJW 2008, 2886 ff). “Potenzieller Käufer” ist jemand erst, wenn Verkäufer und Käufer einen Vertrag ernsthaft in Betracht ziehen würden (Notar a.D. Christian Hertel “Energieausweis für Bestandsgebäude” DNotZ 2007, 4861″). Es soll derjenige informiert werden, den der Verkäufer schon konkret als Käufer in Betracht zieht. Erst wenn die Vertragspartner bereit sind, mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses zu verhandeln, besteht Anlass, den Verkäufer mit einem Bußgeldverfahren zu bedrohen, wenn er den Energieausweis gleichwohl nicht zugänglich macht – und für diesen Fall sollte er sich den Ausweis rechtzeitig besorgt haben (Flatow a.a.O.), Zum Zeitpunkt der Schaltung einer Immobilienanzeige besteht diese Situation aber gerade noch nicht.
Ein Unterlassungsanspruch gegen den Kläger wegen unterlassenen Pflichtangaben folgt auch nicht aus § 5 a UWG. Es mag sein, dass die Angaben zu einem Energieausweis für den Käufer oder Mieter einer Immobilie wesentlich sind. Daraus folgt aber keine Verpflichtung des Immobilienmaklers, bei einer Immobilienanzeige nähere Angaben zum Inhalt eines Energieausweises zu machen, wenn ein Energieausweis bei der Schaltung der Anzeige noch nicht vorliegt. Sowohl nach dem Text der EG-Richtlinie (Art. 7 Abs. 2 Satz 3 RL 2002/91/EG) als auch nach dem des § 5a Satz 3 EnEG dienen die Energieausweise ausdrücklich nur der Information (Hertel a.a.O.). Die Regelung in § 16a EnEV verlangt dementsprechend auch nur dann vom Verkäufer die Pflichtangaben bei einer Immobilienanzeige, wenn zum Zeitpunkt des Aufgebens der Immobilienanzeige ein Energieausweis vorliegt, denn nur dann kann über dessen Inhalt auch informiert werden.
Soweit die Beklagte meint, es gebe auch eine Verpflichtung, in der Immobilienanzeige anzugeben, dass (noch) kein Energieausweis vorliegt, ist dies nicht abgemahnt worden und daher im Rahmen der hier streitgegenständlichen Feststellungsklage auch nicht zu entscheiden.
Da schon kein Unterlassungsanspruch besteht, besteht auch kein Anspruch auf Ersatz der für die Abmahnung vom 07. Juni 2015 aufgewendeten Kosten.”