Gilt die Einwendungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB auch für die in der Betriebskostenabrechnung eingestellten Vorauszahlungen, und zwar auch dann, wenn hierbei nicht sämtliche Vorauszahlungen mit berücksichtigt worden sind?

Die Antwort des Landgerichts München I (LG München I – 31 S 1387/16, Urteil vom 27.05.2016) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das LG München I in seiner vorgenannten Entscheidung unter B) wie folgt aus:  “Der Einwand des Beklagten gegen die verfahrensgegenständliche Betriebskostenabrechnung vom 27.08.2013 (Anlage K 1) ist wegen Versäumung der Einwendungsfrist ausgeschlossen. Hieraus steht dem Kläger in Verbindung mit dem Mietvertrag gegenüber dem Beklagten ein Nachzahlungsanspruch in Höhe von 871,95 Euro zu.

So hat der Mieter nach § 556 Abs. 3 S. 5 BGB Einwendungen gegen die Abrechnung spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung dem Vermieter mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten (§ 556 Abs. 3 S. 6 BGB). Der Saldo der Abrechnung ist für den Mieter verbindlich (z.B. Prütting / Wegen / Weinreich: BGB Kommentar, 9. Auflage 2014 § 556 Rn. 50).

Dieser sehr weitgehende Einwendungsausschluss umfasst nicht nur die einzelnen Betriebskostenposten, sondern auch die in der Abrechnung eingestellten Vorauszahlungen des Mieters (vgl. LG Krefeld, Beschluss vom 10. November 2010 – 2 S 34/10; Lützenkirchen, NJW 2015, 3078, 3081). So geht es bei § 556 Abs. 3 BGB ja gerade um die Abrechnung der “Vorauszahlungen für Betriebskosten”.

Dabei soll die Abrechnungsfrist und die durch § 556 Abs. 3 BGB angeordneten Ausschlüsse von Nachforderungen nach Fristablauf der Abrechnungssicherheit dienen sowie Streit darüber vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2004 – VIII ZR 115/04).

Die Bestimmung stellt im Interesse der Ausgewogenheit dem Nachforderungsausschluss für den Vermieter (Abs. 3 S. 3) einen Einwendungsausschluss für den Mieter gegenüber. Damit soll erreicht werden, dass in absehbarer Zeit nach einer Betriebskostenabrechnung Klarheit über die wechselseitig geltend gemachten Ansprüche besteht (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007 – VIII ZR 279/06). Es kommt dabei nicht darauf an, worauf der Fehler der Abrechnung beruht (BGH, Urteil vom 30. März 2011 – VIII ZR 133/10), so dass etwa vom Einwendungsausschluss auch die Abrechnung von Betriebskosten, für die es an einer Umlagevereinbarung fehlt oder für die eine Pauschale vereinbart ist mit umfasst sind (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2007 – VIII ZR 279/06; Beschluss vom 31. Januar 2012 – VIII ZR 335/10).

Insbesondere kann der Vermieter, wenn er durch eine Unachtsamkeit in die Abrechnung die Soll-Vorauszahlungen eingestellt hat, obwohl der Mieter diese nicht bzw. nicht in vollem Umfange gezahlt hat und dies zu einem in der Abrechnung ausgewiesenen Guthaben geführt hat, eine Korrektur zum Nachteil des Mieters nach Ablauf der Frist des § 556 Abs. 3 S. 2 BGB grundsätzlich nicht mehr vornehmen (BGH, Urteil vom 30. März 2011 – VIII ZR 133/10; vom 12. Dezember 2007 – VIII ZR 190/06). Letztlich ist es nur folgerichtig und entspricht dem Sinn und Zweck des § 556 Abs. 3 S. 2-6 BGB, eine Korrekturmöglichkeit auch in dem hier vorliegenden umgekehrten Fall zu verneinen, in welchem der Mieter die Frist versäumt hat und der Vermieter die geleisteten Vorauszahlungen nicht oder nicht in vollem Umfange bei der Abrechnung mit berücksichtigt hat. Dies hat nunmehr auch der BGH vor kurzem – soweit ersichtlich erstmals – ausdrücklich festgestellt (BGH, Urteil vom 11. Mai 2016 – VIII ZR 209/15). Zuvor hat er sich lediglich dahingehend geäußert, dass in der Abrechnung zu hoch oder zu niedrig – also auch mit Null – angesetzte Vorauszahlungen lediglich einen inhaltlichen Fehler darstellen, der nicht zur Unwirksamkeit der Abrechnung (aus formellen Gründen) führt (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 – VIII ZR 286/10; Senatsbeschluss vom 23. September 2009 – VIII ZA 2/08; Urteil vom 18. Mai 2011 – VIII ZR 240/10).

Der “durchschnittlich gebildete, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulte Mieter”, auf den abzustellen ist (vgl. BGH Senatsurteil vom 19. November 2008 – VIII ZR 295/07), kann beim Abgleich der in die Abrechnung eingestellten mit den geleisteten Vorauszahlungen – anhand seiner Unterlagen – auch unschwer erkennen, ob die Vorauszahlungen zutreffend berücksichtigt sind (BGH, Beschluss vom 23. September 2009 – VIII ZA 2/08). Die Nachvollziehbarkeit der Abrechnung als Voraussetzung für die formelle Wirksamkeit wird durch solche Fehler somit richtigerweise nicht in Frage gestellt (Ehlert, Beck’scher Online-Kommentar BGB, Bamberger/Roth 38. Edition Stand: 01.05.2014 § 556 Rn. 54g mwN.).

In der Rechtsprechung wurde gleichwohl verschiedentlich entschieden, der Vermieter sei bei der Abrechnung nach Sollvorauszahlungen anstatt der tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen nicht mit der Geltendmachung der Nachforderung nach § 556 Abs. 3 S. 3 BGB ausgeschlossen. Begründet wird dies u.a. damit, dass der Fehler des Vermieters für den nicht schutzwürdigen Mieter jederzeit erkennbar sei. Durch Urteil vom 30. März 2011 (VIII ZR 133/10) hat auch der BGH die Berufung auf die Ausschlusswirkung des §556 Abs. 3 Satz 3 BGB seitens des Mieters u.a. unter dieser Voraussetzung – “auf den ersten Blick erkennbar” – als treuwidrig im Sinne des § 242 BGB angesehen.

Dieses Kriterium der leichten Erkennbarkeit sah der BGH dort als erfüllt an, weil zwischen geschuldeten und geleisteten Zahlungen eine erhebliche Diskrepanz bestand und die Mietvertragsparteien unmittelbar vor der Abrechnung einen Rechtsstreit über die zulässige Höhe der Vorauszahlungen geführt hatten sowie außerdem kurz nach Ablauf der Abrechnungsfrist – innerhalb eines Monats nach Ablauf der Abrechnungsperiode – das Versehen seitens des Vermieters korrigiert wurde. Es stellt sich somit die Frage, ob diese Überlegungen auch auf den hier vorliegenden umgekehrten Fall übertragen werden können.

Der BGH hat jedoch betont, dass es sich hierbei um eine Ausnahme handelt. In der Kommentarliteratur wird angeführt, dass diese auf besondere Einzelfälle beschränkt bleiben muss und es sich um eine Einzelfallentscheidung handeln dürfte (Schneider in: Spielbauer/Schneider, Mietrecht, 1. Aufl. 2013, § 556 Vereinbarungen über Betriebskosten, Rn. 455). In einer Anmerkung zu diesem Urteil hat Dietrich Beyer, Richter am BGH a.D. u.a. ausgeführt: “Die Entscheidung betrifft einen ganz besonders gelagerten Sachverhalt, der ausnahmsweise die Anwendung der juristischen “Notbremse” des § 242 BGB rechtfertigt. Sie darf deshalb nicht verallgemeinert und nicht dahin missverstanden werden, dass es der BGH mit der Ausschussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 BGB jetzt nicht mehr so genau nimmt (…).In aller Regel verbleibt es auch nach diesem Urteil bei dem strikten Ausschluss der Korrektur einer Betriebskostenabrechnung nach Ablauf der Abrechnungsfrist” (vhw.de unter:http://www.vhw.de/fileadmin/user_upload/11_dokumente/kommentierungen/Kommentierungen2009_2012_Beyer/27._Kommentierung_VIII_ZR_133-10.pdf).

Außerdem führe die zusätzliche Heranziehung von “Treu und Glauben” zu unnötiger Rechtsunsicherheit. Es erscheine fragwürdig, den Rückgriff auf Treu und Glauben an der Höhe des versehentlich nicht berechneten Betrags und der Erkennbarkeit festzumachen. Dies würde in einer Vielzahl von Fällen zu einer Aufweichung der Ausschlussfrist führen und dem vom BGH betonten Ausnahmecharakter nicht gerecht werden (Wall, jurisPR-MietR 15/2011 Anm. 2).

Dem ist auch für die vorliegende Fallkonstellation zuzustimmen. Schließlich ist die Einwendungsfrist von 12 Monaten zur Prüfung der Abrechnung ausreichend lang und der Gesetzgeber hat nur eine Ausnahme ausdrücklich zugelassen, nämlich dass der Mieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat (vgl. § 556 Abs. 3 S. 6 BGB).

So hat auch der BGH bei versehentlich zu hoch angesetzten Vorauszahlungen einen Verstoß gegen § 242BGB wiederum ausdrücklich ausgeschlossen, mangels “Anhaltspunkte dafür, dass es dem Kläger hier nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sein könnte, die Beklagte an ihrer Nebenkostenabrechnung festzuhalten” (BGH, Beschluss vom 03. Mai 2011 – VIII ZR 139/10). In seiner aktuellen Entscheidung vom 11. Mai 2016 (aaO.) hat der BGH ebenfalls das Berufen des Vermieters auf den Ablauf der Einwendungsfrist nicht als treuwidrig angesehen, nachdem der Mieter erstmals rund 22 Monate nach Erhalt der Abrechnung Einwendungen u.a. auch wegen nicht berücksichtigter Vorauszahlungen erhoben hat.

Im vorliegenden Fall erfolgte der Einwand des Beklagten erstmals im Termin zur mündlichen Verhandlung am 13.05.2015 vor dem Amtsgericht, also fast 21 Monate nach Erhalt der Abrechnung, obgleich gerade dieser Fehler in der übersichtlichen Abrechnung für ihn leicht erkennbar war; im Gegensatz etwa wenn es um die Beurteilung der Berechtigung einzelner Kostenpositionen geht. Das Schreiben des Mietervereins vom 17.12.2014 (Anlage B 3), was im Übrigen auch nach Ablauf der Einwendungsfrist erfolgt ist, stellt keine ausreichende Einwendung dar. Hieraus wird nicht deutlich, dass Einwendungen gerade gegen den Ansatz der Vorauszahlungen erhoben werden. Vielmehr müssen die Einwendungen hinreichend konkret sein (vgl. Ehlert, Beck’scher Online-Kommentar BGB aaO. § 556 Rn. 71d). Zudem ist die Berechnung in diesem Schreiben auch offensichtlich fehlerhaft. So hat die Beklagtenvertreterin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.05.2015 erklärt, dass sich bei korrekter Berechnung ein Guthaben zu Gunsten des Beklagten in Höhe von 68,85 Euro ergeben müsse.

Unter diesen Umständen kann sich der Beklagte nicht auf den außerordentlichen Schutz von Treu und Glauben berufen. Die Klägerin konnte auch davon ausgehen, dass die Beklagte die Abrechnung insgesamt und endgültig akzeptiert (vgl. auch LG Berlin, Urteil vom 15. Februar 2013 – Aktenzeichen 65 S 318/12,BeckRS 2013, 05587). Die Berufung der Klägerin auf die erworbene Rechtsposition kann nicht als rechtsmißbräuchlich angesehen werden. Dafür, dass die Abrechnung etwa bewusst fehlerhaft erstellt wurde, sind keinerlei Anhaltspunkte vorhanden. Auch hat die Klägerin nicht durch ihr Verhalten “den Eindruck erweckt, sie (er) werde sich auf den Ablauf der Frist nicht berufen” oder dass sie den Beklagten in anderer Weise davon abhalten, seine Ansprüche fristgerecht geltend zu machen oder ihn hinsichtlich des Laufs der Frist verwirrt hätte (vgl. BGH Urteil vom 08. Juni 2005 – IV ZR 225/04 hins. Versäumung der Frist des § 12 Abs. 3 VVG).

Das Ergebnis, dass der Mieter, hier der Beklagte doppelt zahlen muss und dies der materiellen Gerechtigkeit widerspricht, ist letztlich die Konsequenz einer jeden Ausschlussfrist und entspricht auch dem Befriedungszweck dieser Fristenregelung.

Diese gesetzgeberische Entscheidung ist seitens der Gerichte grundsätzlich auch zu respektieren. Von daher kommt es auch auf die Frage einer etwaigen mangelnden Schutzwürdigkeit des Vermieters, welcher die fehlerhafte Nebenkostenabrechnung erstellt hat, nicht an. Der Gesetzgeber hat die Obliegenheit dafür, eine fehlerhafte Abrechnung rechtzeitig zu rügen, allein dem Mieter auferlegt, deren Verletzung der Beklagte vorliegend auch selbst verschuldet hat.

Zwar ist der Mieter nicht gehindert, nach Ablauf der Einwendungsfrist Erfüllung einzuwenden, dies jedoch nur gegen den Nachzahlungsanspruch aus der Abrechnung selbst (vgl. Staudinger/Birgit Weitemeyer, 2014 BGB § 556, Rn. 129). Dies gilt also nur für solche Zahlungen, welche zusätzlich zu den erbrachten Vorauszahlungen geleistet wurden. Denn die Vorauszahlungen sind bereits bei der Betriebskostenabrechnung berücksichtigt und insoweit praktisch verbraucht. Durch die Abrechnung wird ja auch gerade festgestellt, ob noch eine offene Forderung seitens des Vermieters besteht oder nicht. Denn sonst würde die Ausschlussfrist diesbezüglich auch wirkungslos sein. Eine solche Einschränkung enthält §556 Abs. 3 BGB jedoch nicht. Von daher kann auch kein etwaiger Schadensersatzanspruch des Mieters gegenüber dem Vermieter wegen der Verletzung der Abrechnungspflicht angenommen werden.”

Ist ein Mieterhöhungsverlangen durch Einlegen in den Hausbriefkasten wirksam zugestellt, wenn zwar der Briefkasten aufgrund einer fehlenden Klappe defekt ist, der Mieter den Mangel aber über ein Jahr lang hingenommen hatte?

Die Antwort des Amtsgerichts Wedding (AG Wedding – 18 C 380/15, Urteil vom 17.02.2016) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das AG Wedding in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Die Klage ist zulässig, weil ihr im Mai 2015 ein wirksames Verlangen der Klägerin zu einer Zustimmung der Beklagten zu einer Anhebung des Mietzinses vorausgegangen ist, §§ 558, 558b Abs. 2 BGB.

Es ist davon auszugehen, dass das Mieterhöhungsverlangen vom 29.05.2015 der Beklagten zugegangen ist.

Zugegangen ist eine Willenserklärung, wenn sie so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehören auch die von ihm zur Entgegennahme von Erklärungen bereitgehaltenen Einrichtungen wie ein Briefkasten (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Auflage, § 130, Rn 5).

Unstreitig hat die Klägerin das mit Erhöhungsschreiben durch den bei ihr beschäftigten Hauswart ###### in den Briefkasten der Beklagten eingelegt. Darauf, dass dieser Briefkasten über keine intakte Tür verfügte, kann sich die Beklagte nicht berufen, weil sie der Gefahr, dass eingelegte Briefe entwendet wurden, nicht durch geeignete Vorkehrungen begegnet ist. Denn auf Hindernisse aus seinem Bereich kann sich ein Empfänger er nicht berufen, wenn er diesen durch geeignete Vorkehrungen begegnen kann und muss (vgl. Palandt, a.a.O., § 130, Rn 5).

Wie das Schreiben ihres damaligen anwaltlichen Vertreters vom 03.04.2014 ersichtlich macht, fehlte die Klappe zum Briefkasten der Beklagten bereits April 2014. Dass die Beklagte sich über ein Jahr lang bis in den Mai 2015 nicht darum kümmerte, dass der Briefkasten ordnungsgemäß verschlossen werden konnte, geht zu ihren Lasten. Dabei kann dahinstehen, ob es letztlich Aufgabe des Vermieters war, im Rahmen der Gewährung eines ordnungsgemäßen Mietgebrauchs für das Vorhandensein eines ordnungsgemäßen Briefkastens zu sorgen. Denn wenn er dieser Pflicht nicht in angemessener Zeit nachkam, war es Aufgabe der Beklagten, sicherzustellen, dass sie Sendungen zuverlässig erreichten. Dies hätte sie jedenfalls im Wege der Ersatzvornahme gemäß § 535 Abs. 1, 536, 536a Abs. 2 BGB vornehmen können. Keinesfalls konnte die Beklagte sich über Monate damit zufrieden geben, dass bei sämtlichen für sie bestimmten Sendungen die Gefahr bestand, dass diese sie nicht zuverlässig erreichten. Selbst noch im vorliegenden Verfahren hat der Postzusteller noch am 06.02.2016 eine gerichtliche Sendung nicht zugestellt, weil für ihn eine geeignete Vorrichtung fehlte (Vermerk: “Briefkasten unbeschriftet/defekt/überfüllt”).

Dass es unter den gegebenen Umständen ausreichte, den Brief in den offenen Briefkasten einzulegen, folgt auch daraus, dass dann; wenn ein Briefkasten fehlt, unter Umständen selbst eine Platzierung des Briefes im Hauseingangsbereich ausreichend sein kann (vgl. Palandt, a.a.O., § 130, Rn 6).”

Stellt eine Stuckdecke, die ein Mieter erst von diversen Farb- und Lackschichten befreien und so reinigen und wiederherstellen muss, im Rahmen des Berliner Mietspiegels 2013 ein wohnwerterhöhendes Merkmal dar?

Die Antwort des Amtsgerichts Mitte (AG Mitte – 15 C 45/15, Urteil vom 18.11.2015) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das AG Mitte in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus:  “Ebenso ist die Merkmalgruppe 3 (Wohnung) nicht besser als neutral zu bewerten. Jedenfalls steht nach der durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass die aufwendige Deckenverkleidung in Form von Stuck bei Übergabe der Wohnung an die Beklagten als solche nicht angesehen werden konnte sondern mit diversen Farb- und Lackschichten überzogen waren und erst die Beklagten den jetzigen Zustand hergestellt haben. Auch insoweit hat die Zeugin B## bestätigt, dass die zur Akte gereichten Fotos (Anlage B4 Bl. 47 + 48 d.A.) den ursprünglichen Zustand wiedergeben.”