Ist der maßgebliche Zeitpunkt für die Kenntniserlangung vom Besitzerwerb eines Dritten als Voraussetzung für eine einstweilige Verfügung zur Räumung von Wohnraum durch Dritte gemäß § 940a Abs. 2 ZPO der Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz?
Die Antwort des Landgerichts Frankfurt/Oder (LG Frankfurt/Oder – 16 S 151/15, Urteil vom 18.04.2016) lautet: Ja!
Zur Begründung führt das LG Frankfurt/Oder in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 1. bis 2. wie folgt aus: “II. Die Berufung des Verfügungsbeklagten ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht den Verfügungsbeklagten zur Räumung und Herausgabe der auf dem klägerischen Grundstück gelegenen Wohnung verurteilt und ihm das nachfolgende erneute Betreten des Grundstücks untersagt.
1. Der Verfügungskläger kann vom Verfügungsbeklagten die Räumung und Herausgabe der Wohnung auf dem Grundstück im Wege der einstweiligen Verfügung gemäß § 940 a Abs. 2 ZPO verlangen. Das Amtsgericht hat das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Vorschrift zu Recht angenommen.
a) Der Verfügungskläger hat als Eigentümer gemäß § 985 BGB einen (Verfügungs-) Anspruch auf Herausgabe der Wohnung, dem kein Recht des Beklagten zum Besitz gemäß § 986 Abs. 1 BGB entgegensteht. Da auch die Eheleute I. dem Verfügungskläger gegenüber rechtskräftig zur Herausgabe des Grundstücks verpflichtet sind, kann der Verfügungsbeklagte von ihnen kein Recht zum Besitz ableiten. Der Verfügungsanspruch ergibt sich in gleicher Weise aus § 546 Abs. 2 BGB. Die mit einer Räumung für den Verfügungsbeklagten möglicherweise verbundenen gesundheitlichen Gefahren stehen dem Anspruch nicht entgegen. Sie sind allenfalls im Vollstreckungsverfahren zu würdigen.
b) Eines besonderen Verfügungsgrundes im Sinne des § 940 ZPO bedarf es für die nach § 940 a Abs. 2 ZPO zu treffende Regelungsverfügung nicht, wenn die übrigen Voraussetzungen des § 940 a Abs. 2 ZPO vorliegen (vgl. Streyl in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Auflage 2015, § 940 a ZPO Rn. 20). Dies ist der Fall. Gegen die Eheleute I. als Mieter liegt ein vollstreckbarer Räumungstitel vor, der Verfügungsbeklagte ist als “Dritter” im Sinne der Vorschrift ebenfalls im Besitz der Mietsache und der Verfügungskläger hat als Vermieter vom Besitzerwerb des Verfügungsbeklagten erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung Kenntnis erlangt.
Der Verfügungsbeklagte ist entgegen seinen Darlegungen “Dritter” im Sinne der Vorschrift. Dies ist grundsätzlich jede vom Mieter verschiedene Person, die mit Wissen und Wollen des Mieters oder jedenfalls mit dessen Duldung Besitz oder Mitbesitz an der Wohnung erlangt hat. Auch der vom Mieter in die Wohnung aufgenommene Ehe- oder Lebenspartner hat regelmäßig Besitz an der Wohnung, sofern er in der Wohnung wohnt (vgl. Streyl, aaO, Rn. 22). Gleiches gilt für weitere Familienangehörige, die in der Wohnung wohnen, soweit sie – wie etwa minderjährige Kinder – nicht nur Besitzdiener des Mieters sind. Ein Indiz für den Besitz an der Wohnung ist die polizeiliche Anmeldung in der Wohnung (Streyl, aaO).
Nach diesen Grundsätzen ist der Verfügungsbeklagte (Mit-) Besitzer der Wohnräume. Die Eheleute I. haben ihn ohne erkennbare zeitliche Einschränkung bei sich aufgenommen, sodass er dort dauerhaft wohnt, er ist dort auch polizeilich gemeldet. Entgegen der Auffassung des Verfügungsbeklagten stehen weder das Verwandtschaftsverhältnis noch die Pflegebedürftigkeit der Annahme seines (Mit-) Besitzes entgegen. Ist der Verfügungsbeklagte jedoch (Mit-) Besitzer der Wohnräume, benötigt der Verfügungskläger zur Durchsetzung der Räumung der Wohnung ihm gegenüber einen Vollstreckungstitel (vgl. BGH, Beschluss vom 19.03.2008 – I ZB 56/07 – NJW 2008, 1959), dessen Erlangung durch die Schaffung des § 940 a Abs. 2 ZPO erleichtert werden sollte.
Der Verfügungskläger verfügt mit dem Urteil der Kammer vom 19.10.2015 über einen vollstreckbaren Räumungstitel gegen die Mieter. Auf die den Eheleuten I. eingeräumte Räumungsfrist kommt es schon deswegen nicht an, da diese am 31.01.2016 abgelaufen ist.
Der Verfügungskläger hat von der Besitzbegründung auch erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Räumungsprozess erfahren. Maßgeblich ist nach Auffassung der Kammer insoweit der Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz in dem Verfahren gegen die Eheleute I. vor dem Amtsgericht Bad Freienwalde (Oder) zum Az. 20 C 26/15 am 30.04.2015. Unerheblich ist insoweit der Umstand, dass der Verfügungskläger von der Besitzbegründung noch vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung im anschließenden Berufungsverfahren vor der Kammer erfahren hat. Auf welche Instanz im Rahmen des § 940 a Abs. 2 ZPO abzustellen ist, ist in Rechtsprechung und juristischem Schrifttum noch nicht abschließend geklärt. Die Kommentarliteratur verweist zur Erläuterung des Begriffs “Schluss der mündlichen Verhandlung” ganz überwiegend auf die Vorschriften in §§ 136 Abs. 4, 296 a Satz 1 oder § 767Abs. 2 ZPO, ohne auf die Frage des maßgeblichen Instanz einzugehen (vgl. Huber in: Musielak/Voit, ZPO, 13. Auflage 2016, § 940 a Rn. 6; Thomas/Putzo, ZPO, 35. Auflage 2015, § 940 a Rn. 3; Hartmann in: Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, 74. Auflage 2016, § 940 a Rn. 10; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 31. Auflage 2016, § 940 a ZPO Rn. 5). Das LG Berlin hat in der – soweit ersichtlich – einzigen hierzu veröffentlichten rechtskräftigen Entscheidung angenommen, dass sich ein Abstellen auf die letzte mündliche Verhandlung erster Instanz und die dann gebotene Abweichung von § 767 Abs. 2 ZPO dem Gesetz nicht entnehmen lassen (Beschluss vom 28.05.2015 – 63 T 22/15 – ibr-online). Im juristischen Schrifttum wird, soweit es zu dieser Frage überhaupt Stellung nimmt, demgegenüber die Auffassung vertreten, dass es auf die letzte mündliche Verhandlung in der ersten Instanz ankommen müsse (Streyl, aaO, Rn. 27; ebenso Fleindl, ZMR 2013, 677, 682, Schach in: jurisPR-MietR 20/2015 Anm. 4 ablehnend zur Entscheidung des LG Berlin). Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift sei auf die erste Instanz des Räumungsprozesses abzustellen, da eine Parteierweiterung in der Berufungsinstanz, durch die das Räumungsbegehren auf den Dritten erstreckt werden solle, nur unter den sehr eingeschränkten Voraussetzungen des § 533 ZPO möglich sei. Grund für die zeitliche Grenze im Gesetz sei die Möglichkeit gewesen, den besitzenden Dritten noch in den Räumungsprozess einzubeziehen und hier einen Titel gegen ihn zu erwirken. Dies sei im Berufungsverfahren aufgrund der dortigen Beschränkungen im Regelfall nicht mehr möglich.
Der zuletzt genannten Auffassung schließt sich die Kammer an. Nach den Erwägungen des Gesetzgebers soll dem Vermieter das Instrument des § 940 a Abs. 2 ZPO nur an die Hand gegeben werden, wenn er mangels Kenntnis nicht schon das Hauptsacheverfahren auf den Mitbesitzer erstrecken konnte (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/11894, S. 25, rechte Spalte oben). Eine solche Erstreckung des Räumungsbegehrens auf den mitbesitzenden Dritten ist im Berufungsverfahren aber nur im Wege der Parteierweiterung auf Beklagtenseite möglich, die dort nach §§533, 263 ZPO weitgehenden Beschränkungen unterliegt. Die Parteierweiterung bedarf in der Berufungsinstanz nach der Rechtsprechung des BGH regelmäßig der Zustimmung des neuen Beklagten (vgl. BGH, Urteil vom 26.07.2007 – VII ZR 5/06 – ibr-online), deren Verweigerung nur dann unbeachtlich ist, wenn diese rechtsmissbräuchlich ist. Insoweit liegt eine von § 767 Abs. 2 ZPO abweichende Konstellation vor. Die dort angeordnete Präklusion einer Vollstreckungsabwehrklage stellt auf die Möglichkeit der Geltendmachung sachlicher Einwendungen in einem Ausgangsprozess ab. Diese bedarf auch in einem Berufungsverfahren einer Zustimmung des Gegners nicht, sodass im Rahmen des § 767 Abs. 2 ZPO auf den Schluss der mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz abgestellt werden kann. Anders liegt die Sachlage jedoch bei § 940 a Abs. 2 ZPO, bei dem es aus Sicht der Kammer unangemessen wäre, den Vermieter auf die höchst ungewisse Möglichkeit der Parteierweiterung in der Berufungsinstanz zu verweisen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Kenntniserlangung des Vermieters vom Besitzerwerb des Dritten kann daher nur der Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz sein.
2. Zu Recht hat es das Amtsgericht dem Verfügungsbeklagten auch untersagt, das Grundstück des Verfügungsklägers nach erfolgter Räumung erneut zu betreten. Auf die zutreffende Begründung im angefochtenen Urteil wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Soweit der Verfügungsbeklagte in der Berufungsbegründung auf die zu diesem Zeitpunkt noch laufende Räumungsfrist verwiesen hat, ist dies schon deswegen unerheblich, da sich die Untersagungsverfügung erst auf den Zeitraum nach erfolgter Räumung durch den Verfügungsbeklagten bezieht.”