Muss der Vermieter bei Schäden an der Sachsubstanz der Mietsache, die durch eine Verletzung von Obhutspflichten des Mieters entstanden sind, seinem Mieter eine Frist zur Wiederherstellung setzen?

Die Antwort des Bundesgerichtshofs (BGH – VIII ZR 157/17, Urteil vom 28.02.2018) lautet: Nein!

Zur Begründung führt der Bundesgerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. unter den Randnummern 9 – 30 wie folgt aus: “Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der vom Kläger wegen der im Streit stehenden Schäden begehrte Ersatz als so genannter Schadensersatz neben der Leistung (§§ 535, 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB; vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Februar 2017 – VII ZR 242/13, NJW 2017, 1669Rn. 23 mwN) keine Fristsetzung gegenüber dem Beklagten zur Schadensbeseitigung gemäß § 280 Abs. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB voraussetzt. Darüber hinaus kann der Kläger sich für den begehrten Schadensersatz wegen einer Verletzung seines Eigentums an der vermieteten Wohnung auch auf § 823 Abs. 1 BGB stützen, der ebenfalls keine Fristsetzung vorsieht.

a) Im mietrechtlichen Schrifttum und in der Instanzrechtsprechung ist allerdings umstritten, ob ein – wie im Streitfall – nach Rückgabe der Mietsache geltend gemachter Ersatzanspruch als Schadensersatz neben der Leistung oder als Schadensersatz statt der Leistung anzusehen ist und wie sich im letztgenannten Fall dazu ein konkurrierender deliktischer Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB verhält.

aa) Teilweise wird § 281 BGB für generell anwendbar gehalten. Dies beruht auf der Annahme, dass § 546 Abs. 1 BGB auch eine Leistungspflicht des Mieters zur Rückgabe der Mietsache in einem vertragsgemäßen Zustand, also ohne über eine vertraglich erlaubte Abnutzung hinausgehende Schäden, zum Inhalt habe und dadurch eine auf die Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen Zustandes lautende Beseitigungspflicht begründe. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass andernfalls die Abgrenzung zwischen zu beseitigenden einfachen Gebrauchsspuren und weitergehenden Substanzbeschädigungen schwierig sei oder es sonst sachwidrig zur unterschiedlichen Behandlung einer Schadensbeseitigung und den sich häufig überlappenden Fallgestaltungen einer vertraglich eigens übernommenen (Wieder-)Herstellungspflicht komme (z.B. OLG Köln, Urteil vom 21. Mai 2015 – 18 U 60/14; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 661; Kraemer, Festschrift für Blank, 2006, S. 281, 289; Scheuer/ J. Emmerich in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. V.A Rn. 35; unklar Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 13. Aufl., § 546a BGB Rn. 83 [Anspruchskonkurrenz zu § 280 Abs. 1 BGB]; zum Meinungsstand ferner Fervers, WuM 2017, 429, 430 f.). Vereinzelt wird das sich aus § 281 Abs. 1 BGB ergebende Fristsetzungserfordernis dabei auch auf einen konkurrierenden deliktischen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB übertragen (so etwa Kraemer, aaO; anders wohl Schmidt-Futterer/Streyl, aaO Rn. 82).

bb) Die gegenteilige Auffassung sieht für eine Anwendung des § 281 BGB weder vor noch nach Vertragsende Raum. Der Schadensersatzanspruch aus einer zur Beschädigung der Mietsache führenden Pflichtverletzung (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB) oder aus einer damit konkurrierenden unerlaubten Handlung (§ 823 BGB) falle bereits mit der Schadensentstehung und nicht erst mit der Beendigung des Mietverhältnisses an und werde gemäß § 271 Abs. 1 BGB sofort fällig. Der Vermieter könne hierbei nach seiner Wahl entweder Wiederherstellung (§ 249 Abs. 1 BGB) oder unmittelbar Schadensersatz in Geld (§ 249 Abs. 2 BGB) beanspruchen und büße diesen an kein Fristsetzungserfordernis geknüpften Anspruch auch nicht durch eine zwischenzeitliche Vertragsbeendigung ein (z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. März 2013 – 10 U 72/12; LG Saarbrücken, Urteil vom 21. November 2014 – 10 S 60/14; Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 538 Rn. 6; vgl. zum Meinungsstand ferner Fervers, aaO S. 430). Zudem sei es auch nicht möglich, ein etwaiges Fristsetzungserfordernis auf konkurrierende Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB zu übertragen (Oechsler, NZM 2004, 881, 888; LG Saarbrücken, Urteil vom 21. November 2014 – 10 S 60/14, aaO Rn. 17).

cc) Die aufgeworfene Frage ist jedenfalls für die im Streit stehende Sachverhaltskonstellation höchstrichterlich noch nicht entschieden worden.

(1) Auf der Grundlage des vor der Schuldrechtsreform geltenden Rechts hat sich der Bundesgerichtshof zwar häufiger mit einer Anwendbarkeit des § 326 BGB aF auf mietvertragliche (Wieder-)Herstellungs- oder Beseitigungspflichten und dem dabei bestehenden Erfordernis einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung oder deren ausnahmsweiser Entbehrlichkeit befasst. Bei Anwendung dieser Bestimmung, die im Zuge der Schuldrechtsreform durch § 281 BGB ersetzt worden ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 138), ist es jedoch in allen entschiedenen Fällen um die zur Anwendbarkeit der Norm unerlässliche Verletzung vertraglich übernommener (Haupt-)Leistungspflichten gegangen.

Bei den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen handelt es sich um eine vom Mieter eigens übernommene Verpflichtung zur Vornahme von Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten, namentlich Schönheitsreparaturen (BGH, Urteile vom 20. Oktober 1976 – VIII ZR 51/75, WM 1976, 1277 unter 1 a; vom 19. Oktober 1988 – VIII ZR 22/88, NJW 1989, 451 unter II 2 c; vom 10. Juli 1991 – XII ZR 105/90, WM 1991, 1884 unter II 1 a, 2 a; vom 9. Juli 1992 – XII ZR 268/90, WM 1992, 1853 vor und unter 1; vom 5. Oktober 1994 – XII ZR 15/93, NJW-RR 1995, 123 unter II 2 a, b), zur Wiederherstellung des früheren Zustands der Mietsache, wenn dazu erhebliche Kosten aufgewendet werden mussten (BGH, Urteile vom 20. Oktober 1976 – VIII ZR 51/75, aaO unter 1 a, b; vom 16. März 1988 – VIII ZR 184/87, BGHZ 104, 6, 10 f.; vom 10. Juli 2002 – XII ZR 107/99, WM 2002, 2517 unter 2, 3; vom 22. September 2004 – VIII ZR 360/03, NJW 2004, 3775 unter II 2 b bb, cc), zur Rückgabe der Mietsache bei Vertragsbeendigung in ordnungsgemäßem, auch die Spuren eines vertragsgemäßen Gebrauchs beseitigenden Zustand (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 1996 – XII ZR 65/95, WuM 1997, 217 unter 2) oder zur Beseitigung von Einbauten oder Anlagen (BGH, Urteile vom 2. April 1989 – VIII ZR 52/88, BGHZ 107, 179, 183; vom 19. Oktober 1988 – VIII ZR 22/88, aaO).

Diese für den Fall der unterbliebenen Erfüllung mietvertraglicher Hauptpflichten von § 326 BGB aF erfasste Schadensersatzverpflichtung wird von Schadensersatzansprüchen des Vermieters aus positiver Vertragsverletzung, die nunmehr von § 280 Abs. 1 BGB erfasst werden, abgegrenzt (BT-Drucks. 14/6040, S. 225). Auf letztgenannte Anspruchsgrundlage ist zurückgegriffen worden, wenn der Mieter vertragliche Nebenpflichten verletzt hatte, weil er etwa die Grenzen des ihm zustehenden vertragsgemäßen Gebrauchs überschritten und/oder durch Verletzung seiner Obhutspflichten die Mietsache beschädigt oder verschlechtert hatte (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1994 – XII ZR 15/93, aaO).

(2) Auf dieser Linie liegt auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anwendung des seit der Schuldrechtsreform geltenden Rechts. Danach bestimmen sich etwa Schadensersatzansprüche aus der Nichterfüllung einer vom Mieter wirksam aus dem Pflichtenkreis des Vermieters übernommenen Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen oder von Instandsetzungs- beziehungsweise Instandhaltungsmaßnahmen nach § 280 Abs. 1, 3, § 281Abs. 1 Satz 1 BGB (BGH, Urteile vom 18. März 2015 – VIII ZR 242/13, BGHZ 204, 316 Rn. 15; vom 12. März 2014 – XII ZR 108/13, NJW 2014, 1444 Rn. 17, 30; vom 12. Februar 2014 – XII ZR 76/13, BGHZ 200, 133 Rn. 24 f.; Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2008 – VIII ZR 189/07, WuM 2009, 36 Rn. 2).

Demgegenüber hat der Senat in verschiedenen Fallgestaltungen Schadensersatzansprüche aus einer Verletzung von Obhuts- oder Rücksichtnahmepflichten des Mieters, die zu einer Verschlechterung der Mietsache oder sonst einem Schaden des Vermieters geführt haben, nach §§ 535, 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB beurteilt (Senatsurteile vom 6. November 2013 – VIII ZR 416/12, NJW 2014, 143 Rn. 18 f.; vom 5. März 2014 – VIII ZR 205/13, NJW 2014, 1653 Rn. 10; vom 14. Dezember 2016 – VIII ZR 49/16, NJW-RR 2017, 329 Rn. 14, 16). Entsprechend hat der Senat in derartigen Fällen auch § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB mit der danach unter Fristsetzung auszusprechenden Aufforderung an den Mieter zur Schadensbeseitigung nicht zur Anwendung gebracht, sondern dem Vermieter einen sofort fälligen Anspruch auf Schadensersatz gegen den Mieter zugebilligt, und zwar nach seiner Wahl in Form der Wiederherstellung (§ 249 Abs. 1 BGB) oder des Geldersatzes (§ 249 Abs. 2 BGB; Senatsurteil vom 19. November 2014 – VIII ZR 191/13, BGHZ 203, 256 Rn. 26).

b) Für den ebenfalls durch die Verletzung von Obhutspflichten des Beklagten gekennzeichneten Streitfall und die dadurch eingetretenen Schäden an der Sachsubstanz kann nichts anderes gelten. Es kommt – worauf Fervers (aaO S. 433) mit Recht hinweist – unabhängig von der Frage, ob der Schadensersatz vor oder nach Rückgabe der Mietsache geltend gemacht wird, nur darauf an, ob die Verletzung einer zur Anwendbarkeit des § 280 Abs. 3, § 281 BGB führenden Leistungspflicht oder die Verletzung einer in § 241 Abs. 2 BGB geregelten vertraglichen Nebenpflicht, bei der sich die Anspruchsvoraussetzungen allein nach § 280 Abs. 1 BGB bestimmen, in Rede steht.

aa) Nach der Konzeption des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform zielen die im Bürgerlichen Gesetzbuch jeweils geregelten Leistungspflichten (§ 241 Abs. 1 Satz 1 BGB) zumeist auf eine Veränderung der Güterlage des Gläubigers ab, während die nunmehr in § 241 Abs. 2 BGB angesprochenen Schutzpflichten nur die gegenwärtige Güterlage jedes an dem Schuldverhältnis Beteiligten vor rechtswidrigen Beeinträchtigungen bewahren sollen und wirksame Schuldverträge regelmäßig als Nebenpflichten begleiten, ohne selbst leistungsbezogen zu sein. Bei ihrer Verletzung geht es deshalb um Schäden, die nach dem vor der Schuldrechtsreform geltenden Recht unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung zu ersetzen waren, weil sie außerhalb des eigentlichen Leistungsprogramms (hier § 535 BGB) und dem damit verfolgten Erfüllungsinteresse an anderen, in ihrer Integrität aber nicht zum unmittelbaren Leistungsgegenstand gehörenden Rechtsgütern eintreten. Solche Schäden entstehen im Falle eines Mietverhältnisses zwar an dem Mietgegenstand, sie beruhen aber auf einer Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs und sind damit außerhalb des mietrechtlichen Leistungsprogramms verursacht worden. Der Ersatz dieser Schäden ist deshalb darauf angelegt, etwaige über das Erfüllungsinteresse der Vertragsparteien am Erhalt der jeweils versprochenen Leistung hinausgehend eingetretene Vermögensnachteile auszugleichen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 125, 225; ferner etwa Staudinger/Schwarze, BGB, Neubearb. 2014, § 280 Rn. C 38; Fervers, aaO S. 433 f.; jeweils mwN).

Im Gegensatz zu diesem das Integritätsinteresse betreffenden Schadensersatzanspruch neben der Leistung, durch den gemäß § 280 Abs. 1 BGB unmittelbar Ersatz für Schäden beansprucht werden kann, die an nicht von dem eigentlichen Leistungsprogramm des Mietvertrags erfassten Rechtsgütern des Gläubigers oder an dessen Vermögen eintreten (vgl. BGH, Urteil vom 16. Februar 2017 – VII ZR 242/13, aaO mwN), bildet der bei Nicht- oder Schlechterfüllung einer Leistungspflicht geschuldete Schadensersatz das Surrogat der zur Erfüllung führenden Leistung, wie es in § 281 BGB als auf das Leistungsinteresse (positives Interesse) bezogener Schadensersatz statt der Leistung geregelt ist. Allerdings ist die Ersatzfähigkeit des von ihm so beschriebenen Leistungsinteresses vom Gesetzgeber zusätzlich an die Voraussetzung geknüpft worden, dass der Schuldner vor Geltendmachung eines gegen ihn gerichteten, den Leistungsanspruch ersetzenden Schadensersatzanspruchs grundsätzlich eine weitere Gelegenheit zur Erfüllung erhalten muss (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 134 f., 138, 225).

Für die Verletzung nicht leistungsbezogener Nebenpflichten nach § 241 Abs. 2 BGB hat der Gesetzgeber dem Gläubiger hingegen einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung nur ausnahmsweise unter den in § 282 BGB geregelten besonderen, im Streitfall jedoch nicht einschlägigen Unzumutbarkeitsvoraussetzungen, die dabei dem Anwendungsbereich des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgehen, zubilligen wollen (dazu BT-Drucks. 14/6040, S. 138, 141 f.).

bb) Bei der Verpflichtung des Beklagten, die ihm überlassenen Mieträume in einem dem vertragsgemäßen Gebrauch nach Maßgabe von § 538 BGB entsprechenden Zustand zu halten, insbesondere die Räume aufgrund der aus der Besitzübertragung folgenden Obhutspflicht schonend und pfleglich zu behandeln sowie alles zu unterlassen, was zu einer von § 538 BGB nicht mehr gedeckten Verschlechterung führen kann (Senatsurteil vom 14. Dezember 2016 – VIII ZR 49/16, aaO Rn. 14 mwN), handelt es sich um eine nicht leistungsbezogene Nebenpflicht im genannten Sinne, deren Verletzung allein nach den in § 280 Abs. 1 BGB geregelten Voraussetzungen eine Schadensersatzpflicht begründet.

Das gilt entgegen der Auffassung der Revision, die sich dazu auf die vorstehend unter II 1 a aa wiedergegebene Auffassung in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum stützt, nicht nur für das laufende Mietverhältnis, sondern auch für dessen Beendigung. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der abzugehen kein Anlass besteht, ist der Zustand, in dem sich die Mietsache bei ihrer Rückgabe befindet, für die allein in der Rückgabe selbst bestehende Leistungspflicht ohne Bedeutung. § 546 Abs. 1 BGB enthält keine Regelung darüber, in welchem Zustand die Wohnung zurückzugeben ist. Bei Verschlechterungen oder Veränderungen der Mietsache kann der Vermieter deshalb zwar Schadensersatz verlangen, ist aber – zur Vermeidung eines sonst etwa nach §§ 293 ff. BGB eintretenden Annahmeverzugs oder des Fehlens einer für die Anwendbarkeit von § 546a Abs. 1 BGB erforderlichen Vorenthaltung – nicht zur Ablehnung ihrer Rücknahme berechtigt (Senatsurteile vom 6. November 2013 – VIII ZR 416/12, aaO Rn. 15; vom 10. Januar 1983 – VIII ZR 304/81, BGHZ 86, 204, 209 f.; vom 23. Januar 1974 – VIII ZR 219/72, WM 1974, 260 unter II 3; vgl. ferner Senatsbeschluss vom 13. Juli 2010 – VIII ZR 326/09, NJW-RR 2010, 1521 Rn. 2; ebenso nunmehr BGH, Urteil vom 23. Juni 2010 – XII ZR 52/08, NJW 2010, 2652 Rn. 18).

cc) Soweit die Revision unter Bezugnahme auf Stimmen in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum (OLG Köln, Urteil vom 21. Mai 2015 – 18 U 60/14, aaO Rn. 43; Kraemer, aaO S. 284, 288 f.) geltend macht, dass der Mieter bei Beschädigung der Mietsache durch einen vertragswidrigen Gebrauch nicht nur während eines laufenden Mietverhältnisses, sondern auch nach dessen Beendigung berechtigt sei, den Schaden selbst zu beheben, weil nach dem Ende des Mietverhältnisses die vertragliche Verpflichtung zur Rückgabe der Mietsache ohne vertragswidrige Beschädigungen die vorher entstandenen, aber noch nicht erfüllten Schadensersatzansprüche aufnehme, findet dies im Gesetz keine Stütze. Auch hier wird den grundsätzlichen Unterschieden zwischen einem Schadensersatz statt der Leistung und einem Schadensersatz neben der Leistung sowie den dadurch jeweils geschützten Interessen nicht Rechnung getragen.

(1) Im Gegensatz zu einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung, bei dem eine Naturalrestitution ausscheidet, weil die Erfüllung der vertraglichen Leistung gemäß § 281 Abs. 4 BGB gerade nicht mehr verlangt werden kann und dieser Anspruch deshalb abweichend von § 249 BGB von Anfang an nur auf Geld gerichtet ist (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2015 – V ZR 26/15, WM 2016, 1748 Rn. 21 mwN), räumt die auf den Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB uneingeschränkt anwendbare Bestimmung des § 249 BGB dem Geschädigten die Wahlmöglichkeit ein zwischen der in Absatz 1 vorgesehenen Naturalrestitution und dem in Absatz 2 Satz 1 geregelten Zahlungsanspruch auf den zur (Wieder-)Herstellung der beschädigten Sache erforderlichen Geldbetrag (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2014 – VIII ZR 191/13, aaO). Die in Absatz 2 Satz 1 geregelte Ersetzungsbefugnis (dazu BGH, Urteile vom 17. Oktober 2006 – VI ZR 249/05, BGHZ 169, 263 Rn. 14; vom 8. Februar 1952 – V ZR 122/50, BGHZ 5, 105, 109 f.) soll den Geschädigten gerade davon befreien, die Schadensbeseitigung dem Schädiger anvertrauen zu müssen, und ihm die Möglichkeit zur Durchführung der Beseitigung in eigener Regie eröffnen (BGH, Urteile vom 18. März 2014 – VI ZR 10/13, WM 2014, 1685 Rn. 29; vom 27. September 2016 – VI ZR 673/15, NJW 2017, 953 Rn. 12; jeweils mwN).

Durch diese Ersetzungsbefugnis werden nicht nur Abwicklungsstreitigkeiten darüber vermieden, ob eine Schadensbeseitigung des Schädigers gelungen ist und vom Geschädigten als tauglich akzeptiert werden muss (BGH, Urteil vom 29. Oktober 1974 – VI ZR 42/73, BGHZ 63, 182, 184). Die Ersetzungsbefugnis sichert dem Geschädigten gerade auch das ihm zustehende Recht, sich bei Ausführung der Schadensbeseitigung ausschließlich an seinen eigenen Wiederherstellungsinteressen zu orientieren und sich nicht auf ein gegenläufiges Interesse des Schädigers etwa an einer möglichst kostengünstigen und deshalb in ihrer Tauglichkeit nicht ohne Weiteres zweifelsfreien Wiederherstellung einlassen zu müssen (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2014 – VI ZR 10/13, aaO). Dementsprechend kann der Geschädigte seine Ersetzungsbefugnis grundsätzlich auch ohne Angabe von Gründen ausüben, muss sich für die getroffene Wahl also nicht rechtfertigen (BGH, Urteil vom 18. März 2014 – VI ZR 10/13, aaO Rn. 30) und sich auch sonst zu ihrer Umsetzung nicht mit dem Schädiger ins Benehmen setzen (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2016 – VI ZR 673/15, aaO).

(2) Für Schäden an der Sachsubstanz im Rahmen von Mietverhältnissen gilt nichts Abweichendes. Insbesondere trägt etwa der auch durch die Revision gezogene Schluss von einer – aus einem aktuellen Mietbesitz abgeleiteten – Gestaltungsfreiheit des Mieters (vgl. etwa Senatsurteil vom 6. November 2013 – VIII ZR 416/12, aaO Rn. 17 ff. [zur Dekorationsfreiheit]) auf ein durch vermeintliche Rücksichtnahmepflichten des Vermieters gestütztes Recht des Mieters, auch mit einem Schaden an der Sachsubstanz leben zu dürfen, zumindest aber die Gelegenheit zur Selbstbeseitigung erhalten zu müssen (vgl. etwa OLG Köln, Urteil vom 21. Mai 2015 – 18 U 60/14, aaO Rn. 45; Kraemer, aaO S. 287 f.; Staudinger/V. Emmerich, aaO), allein schon mangels Vergleichbarkeit der Interessenlagen nicht. Denn es liegt – ähnlich wie etwa bei einem Umgang des Vermieters mit baulichen Veränderungen an der Mietwohnung (dazu Senatsurteil vom 14. September 2011 – VIII ZR 10/11, NJW-RR 2012, 262 Rn. 11) – grundsätzlich in dessen alleinigem Ermessen zu entscheiden, ob er selbst bei fehlender Inanspruchnahme durch den Mieter oder sogar gegen dessen Wunsch nach Belassung des vertragswidrigen Zustands Schäden an der Sachsubstanz gleichwohl behebt. Das gilt erst recht für die im Streitfall zu beurteilende Zeit nach Beendigung des Mietverhältnisses.

Dementsprechend hat auch der Senat für eine der vorliegenden Fallgestaltung vergleichbare Konstellation bereits ausgesprochen, dass eine nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB bestehende Pflicht des Vermieters zur Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands durch Schadensbeseitigung entfällt, soweit der Mieter den Schaden und damit den Mangel der Mietsache zu vertreten hat. In diesem Fall steht dem Vermieter vielmehr ein Anspruch auf Schadensersatz gegen den Mieter zu, wobei er nach seiner Wahl die in § 249 Abs. 1 BGB geregelte Wiederherstellung durch den Mieter oder den in § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB geregelten Geldersatz verlangen kann (Senatsurteil vom 19. November 2014 – VIII ZR 191/13, aaO). Allerdings ist er bei Wahl der letztgenannten Alternative jedenfalls im Falle eines fortbestehenden Mietverhältnisses gehalten, den erlangten Geldersatz zur Erfüllung seiner dann erneut auflebenden Wiederherstellungspflicht einzusetzen (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 535 Rn. 93). Eine Verlagerung der genannten Ersetzungsbefugnis auf den Mieter, wie sie der Revision vorschwebt, würde die in § 249 BGB getroffene Regelung ohne zwingenden Grund in ihr genaues Gegenteil verkehren.

c) In gleicher Weise kann der Kläger den geltend gemachten Schadensersatz auch aus § 823 Abs. 1 BGB beanspruchen. Es ist anerkannt, dass bei Beschädigung von Sachen, jedenfalls soweit sie nicht unmittelbarer Leistungsgegenstand sind, vertragliche und deliktische Ersatzansprüche nebeneinander bestehen können. Insoweit gelten für das Mietrecht keine Besonderheiten (vgl. nur BGH, Urteile vom 29. Juni 2011 – VIII ZR 349/10, NJW 2011, 2717 Rn. 7; vom 23. Juni 2010 – XII ZR 52/08, aaO). Diese deliktsrechtliche Haftung, deren Rechtsfolgen sich unter anderem ebenfalls nach § 249 BGB bestimmen, bleibt entgegen der Auffassung der Revision zumindest hinsichtlich ihres Anspruchsinhalts und damit auch hinsichtlich der dem Geschädigten zustehenden Ersetzungsbefugnis von vermeintlichen mietrechtlichen Besonderheiten unberührt (so zutreffend Oechsler, aaO S. 888). Darüber hinaus hätte eine zum Ausschluss der Anwendbarkeit des § 249Abs. 2 Satz 1 BGB führende Anspruchssperre aus den vorstehend unter II 1 b cc (2) dargestellten Erwägungen auch gegenüber einem deliktischen Schadensersatzanspruch auszuscheiden.”

Ist die sog. “Mietpreisbremse” in Hessen wirksam?

Die Antwort des Landgerichts Frankfurt am Main (LG Frankfurt a.M. – 2-11 S 183/17, Urteil vom 27.03.2018) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Frankfurt a.M. in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: “Der Kläger kann seine Klage nicht mit Erfolg auf die Hessische Mietenbegrenzungsverordnung vom 17.11.2015 stützen, die aufgrund der in § 556d BGB den Ländern erteilten Ermächtigung erlassen wurde.

Dabei kann dahinstehen, ob die Ermächtigungsgrundlage in § 556d BGB verfassungswidrig ist. Denn auch wenn man mit dem Amtsgericht von der Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage ausgeht, so ist zumindest die auf ihrer Grundlage erlassene Hessische Mietenbegrenzungsverordnung vom 17.11.2015 unwirksam, da sie nicht formell ordnungsgemäß ist.

Die Verordnung ist zwar von dem zuständigen Organ erlassen worden. Doch wurde sie entgegen dem Wortlaut des § 556d BGB, der eine Begründung als verpflichtend vorschreibt, nicht begründet. So heißt es in § 556d Abs. 2 Satz 4-6 BGB: “Eine Rechtsverordnung nach Satz 1 muss spätestens am 31.12.2020 in Kraft treten. Sie muss begründet werden. Aus der Begründung muss sich ergeben, auf Grund welcher Tatsachen ein Gebiet mit einem angespannten Wohnungsmarkt im Einzelfall vorliegt.” Es ist zwar grundsätzlich zutreffend, dass Rechtsverordnungen nach Art. 80 GG zu ihrer Wirksamkeit keiner Begründung bedürfen. Dies kann aber dann nicht gelten, wenn wie vorliegend, das Begründungserfordernis ausdrücklich in der Ermächtigungsgrundlage geregelt ist. Der Ermächtigungsadressat wird hier ausdrücklich, denn es heißt “muss”, zur Begründung verpflichtet. Der Gesetzgeber hat dieses Erfordernis bewusst in die Ermächtigungsgrundlage aufgenommen. Durch das Begründungserfordernis soll die Entscheidung der Landesregierung nachvollziehbar gemacht werden (BT-Drs.18/3121, S. 29). Die Begründungspflicht des § 556d Abs. 2 BGB dient dem Grundrechtsschutz, insbesondere dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz. Die Bestimmung und Abgrenzung der Gebiete mit angespannten Wohnungsmärkten bedarf einer sorgsamen Prüfung der Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahme, um auf diese Weise den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Eigentumsschutzes Rechnung zu tragen (BT-Drs.18/3121, S. 28). Durch die Aufnahme einer Gemeinde in eine Rechtsverordnung im Sinne des § 556d Abs. 1 BGB wird der Vermieter, der dort eine Wohnung hat, in seinem Eigentumsgrundrecht beschränkt, da er die Neumiete nicht nach Marktverhältnissen festlegen kann. Auch wenn man einen solchen Eingriff als verfassungsrechtlich zulässig erachtet, muss die eigentumsrechtliche Beschränkung besonders gerechtfertigt werden. Die Begründung muss nachprüfbare Tatsachen liefern, warum die jeweilige Gemeinde gerade in die Verordnung aufgenommen wurde. Der Adressat der Verordnung, im vorliegenden Fall der Vermieter, muss nach der Lektüre der Begründung wissen, warum eine bestimmte Gemeinde gerade in die Verordnung aufgenommen wurde (vgl. LG München, Urteil vom 06.12.2017, Az. 14 S 10058/17; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 13. Auflage, § 556d Rn. 39). Nach alledem muss eine Begründung erfolgen.

Zwar schreibt § 556d BGB nicht vor, ob die Begründung in der Verordnung oder an anderer Stelle zu erfolgen hat. Jedoch kann die Begründung in einem Entwurf keinesfalls als ausreichend angesehen werden. Der Verordnungstext der Hessischen Mietenbegrenzungsverordnung ist im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Hessen 2015, Nr. 26, S. 397 veröffentlicht. Mit oder nach Erlass der Verordnung wurde lediglich ein Entwurf der Begründung, von dem sich auch eine Kopie in der Akte befindet (Anlage K 7, Bl. 230ff der Akte), öffentlich zugänglich gemacht. Dass es sich um einen Entwurf handelt, ist dadurch deutlich gemacht, dass jede Seite quer dick mit dem Wort “Entwurf” gekennzeichnet ist. Dies stellt keine ausreichende Begründung im Sinne von § 556d Abs. 2 Satz 5 BGB dar.

Die offizielle Begründung wurde nach Auskunft des zuständigen Ministeriums frühestens 2017 als pfd-Download auf der Homepage des Ministeriums öffentlich zugänglich gemacht. Dabei ist bereits fraglich, ob ein öffentliches Zugänglichmachen ausreicht oder ob nicht eine förmliche Veröffentlichung im Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Hessen erforderlich gewesen wäre. Jedenfalls heilt eine nachträgliche Begründung den Mangel der Verordnung nicht. Ein Mangel im Normsetzungsverfahren kann nicht rückwirkend dadurch geheilt werden, dass fehlende Voraussetzungen für den Erlass einer Verordnung nachträglich geschaffen werden (vgl. AG Hamburg-Altona, Urteil vom 09.10.2017 – 316 C 206/17). Die Begründung ist gemäß § 556d Abs. 2 BGB Wirksamkeitsvoraussetzung der Verordnung und kann daher nicht nachgeschoben werden. Der Adressat der Verordnung muss ihre Wirksamkeit zum Zeitpunkt seines Handelns beurteilen können. Es muss für Vermieter und Mieter bei Abschluss des Mietvertrages überprüfbar sein, ob die Wiedervermietungsmiete begrenzt ist oder nicht. Bei einer nicht veröffentlichten Begründung weiß man nicht, ob es sie überhaupt gibt und ob der Inhalt den gesetzlichen Vorgaben entspricht (vgl. Börstinghaus, jurisPR-MietR 23/2017 Anm. 1 zu AG Frankfurt, Urteil vom 20.09.2017 – 33 C 3490/16(98)).

Die Hessische Mietenbegrenzungsverordnung leidet daher an einem Begründungsmangel, der dazu führt, dass sie von Anfang rechtswidrig und damit unwirksam ist.

Damit war die Beklagte bei der Neufestsetzung der Miete nicht an die Vorgaben der Hessischen Mietenbegrenzungsverordnung gebunden, so dass die zwischen den Parteien im Mietvertrag vereinbarte Miete wirksam und der Feststellungsantrag unbegründet ist.

Daraus folgt auch, dass dem Kläger kein Anspruch auf Rückzahlung zu viel entrichteter Miete für den Monat November 2016 zusteht.”

Fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für eine Zahlungs- und Räumungsklage gegen einen ausgezogenen Mitmieter, wenn dieser den Besitz an der Wohnung endgültig aufgegeben haben sollte?

Die Antwort des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel (AG Brandenburg a.d.H. – 34 C 93/15, Urteil vom 23.03.2018) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Brandenburg an der Havel in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “In der Regel kann aber ein Mitmieter von zwei Mietern selbst dann noch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie Zahlung der Miete durch den (neuen) Vermieter in Anspruch genommen werden, wenn der eine Mitmieter die gemeinsame Wohnung verlassen hat und es ihm nicht gelungen ist, den anderen Mitmieter [hier den ehemaligen Ehemann der Beklagten zu 2.), d.h. den Erstbeklagten] zum Auszug zu bewegen (BGH, Rechtsentscheid in Mietsachen vom 22.11.1995, Az.: VIII ARZ 4/95, u.a. in: NJW 1996, Seiten 515 ff.; OLG Hamburg, Urteil vom 17.12.2008, Az.: 4 U 112/06, u.a. in: ZMR 2009, Seiten 603 ff.; KG Berlin, Beschluss vom 25.07.2006, Az.: 8 W 34/06, u.a. in: WuM 2006, Seite 529; KG Berlin, Urteil vom 09.01.2006, Az.: 8 U 111/05, u.a. in: NJW 2006, Seiten 2561 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.03.1987, Az.: 15 U 183/86, u.a. in:NJW-RR 1987, Seiten 1370 f.; LG Berlin, Beschluss vom 03.08.2016, Az.: 65 S 163/16, u.a. in: Grundeigentum 2017, Seiten 229 f.; LG Berlin, Grundeigentum 2005, Seite 1431; LG Mannheim, DWW 1973, Seite 19; Körner, Grundeigentum 2004, Seite 342; Streyl, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht 13. Auflage 2017, § 546 BGB, Rn. 65 f.; Rolfs, in: Staudinger 2014, § 546 BGB, Rn. 15 f.; Streyl, NZM 2011, Seiten 377 ff.).

Unerheblich ist hierbei, ob diese Mitmieterin (Ehefrau) den unmittelbaren Besitz tatsächlich aufgegeben hat (OLG Celle, NZM 2000, Seite 866; OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.03.1987, Az.: 15 U 183/86, u.a. in: NJW-RR 1987, Seiten 1370 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.01.1987, Az.: 10 U 122/86, u.a. in: NJW-RR 1987, Seite 911) oder ob sie nur erklärte, sie betrachte sich nicht mehr als Mieterin (OLG Düsseldorf, ZMR 1987, Seite 423). Entscheidend ist allein, ob ihr als Gesamtschuldnerin die Rückgabe noch möglich ist, sei es auch durch Einwirkung auf den in der Wohnung zurückgebliebenen anderen Mieter/Gesamtschuldner, gegebenenfalls auch durch gerichtliche Maßnahmen (OLG Hamburg, ZMR 2009, Seite 603; LG Berlin, Grundeigentum 2000, Seite 281; AG Schöneberg,Grundeigentum 2008, Seite 413; Streyl, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht 13. Auflage 2017, § 546 BGB, Rn. 65 f.; Rolfs, in: Staudinger 2014, § 546 BGB, Rn. 15 f.).

Deshalb fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für eine Zahlungs- und Räumungsklage gegen eine ausgezogene Mitmieterin selbst dann noch nicht, wenn die Mitmieterin den Besitz an der Wohnung endgültig aufgegeben haben sollte (BGH, NJW 1996, Seite 515; KG Berlin, WuM 2006, Seite 529; OLG Stuttgart, WuM 1995, Seite 385; LG Berlin, ZMR 2004, Seite 516; LG Hannover, ZMR 1999, Seite 407; LG München II, WuM 1989, Seite 181; Streyl, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht 13. Auflage 2017, §546 BGB, Rn. 65 f.; Rolfs, in: Staudinger 2014, § 546 BGB, Rn. 15 f.).”

Gehört das Fällen von Bäumen zur Gartenpflege, wenn der Abholzung keine Neupflanzung folgt?

Die Antwort des Amtsgerichts Köln (AG Köln – 220 C 332/16, Urteil vom 27.01.2017) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Köln in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Materiell-rechtlich ist die Nebenkostenabrechnung jedoch jedenfalls um die Kosten für die Baumfällarbeiten, also insgesamt EUR 2.261,00, zu kürzen, wodurch sich der auf die Beklagte entfallende Anteil um EUR 279,20 verringert und kein Nachzahlungsbetrag zugunsten des Klägers verbleibt. Bei diesen Kosten handelt es sich nicht um umlagefähigen Betriebskosten.

Betriebskosten sind gemäß § 1 Abs. 1 BetrKV solche Kosten, die dem Eigentümer durch das Eigentum am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Grundstücks laufend entstehen. Abzugrenzen davon sind nach § 1 Abs. 2 BetrKV nicht umlagefähige Verwaltungskosten (Nr. 1) und Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten (Nr. 2). Letztere sind diejenigen Kosten, die während der Nutzungsdauer zur Erhaltung des bestimmungsmäßigen Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehende baulichen oder sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen. Laut § 2 der Betriebskostenverordnung, der eine Konkretisierung der Legaldefinition aus § 1 Abs. 1 BetrKV darstellt, sind Kosten der Gartenpflege umlagefähige Betriebskosten, § 2Nr. 10 BetrKV. Dem Begriff der Gartenpflege sollen unter anderem die Kosten der Pflege gärtnerisch angelegter Flächen einschließlich der Erneuerung von Pflanzen und Gehölzen unterfallen. Mit der Einstufung der Kosten für die Erneuerung von Pflanzen und Gehölzen als umlagefähige Betriebskosten wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass Pflanzen, Sträucher und Bäume durch Alter, Witterungs- oder Umwelteinflüsse abgängig werden und die Erneuerung der Bepflanzung zu den üblichen gärtnerischen Pflegemaßnamen gehört (AG Hamburg-Wandsbek, Urteil vom 04.12.2013 – 715 C 283/13). Dem Wortlaut des § 2 Nr. 10 BetrKV und den genannten Erwägungen lässt sich jedoch nicht entnehmen, ob unter der Vorschrift auch das Fällen von Bäumen, sozusagen als actus contrarius, unterfällt. Gleichzeitig ist eine Erneuerung der Bepflanzung denklogisch mit der Beseitigung der alten Bepflanzung verknüpft. Aufgrund der aufgezeigten Unklarheit ist der Regelungsgehalt der Vorschrift im Wege einer Auslegung der Vorschrift zu ermitteln. Es gilt die Prämisse, dass der Gesetzgeber bzw. Verordnungsgeber eine zweckmäßige, vernünftige und gerechte Regelung treffen wollte (Palandt/Sprau, 75. Aufl. 2016, Einleitung, Rn. 49 ff.).

Vor diesem Hintergrund hat das Gericht schon grundsätzliche Zweifel an der Umlagefähigkeit von Baumfällkosten. Nicht verkannt wird, dass die Umlagefähigkeit von Baumfällkosten im Rahmen der Betriebskosten für die Gartenpflege mangels höchstrichterlicher Rechtsprechung sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur unterschiedlich beurteilt wird. Bewusst offengelassen wurde die Frage vom Bundesgerichtshof (BGH, Beschluss vom 29.09.2008 – VIII ZR 124/08). Gegen die Umlagefähigkeit von Baumfällkosten sprechen folgende Gesichtspunkte: Baumfällkosten sind nicht als laufend entstehende Kosten zu qualifizieren. Da § 2 BetrKV eine Konkretisierung von § 1 Abs. 1 BetrKV darstellt, ist § 2 Nr.10 BetrKV systematisch im Lichte letzterer Vorschrift auszulegen. Dementsprechend müssen die von § 2 Ziffer 10 BetrKV erfassten Kosten gleichfalls laufend, das heißt in einem bestimmten Turnus, anfallen. Daran bestehen angesichts der regelmäßig langen Lebensdauer von Bäumen bei den Fällkosten erhebliche Zweifel (LG München II, Urteil vom 12.02.2008 – 12 S 3615/07). Zwar gehören Maßnahmen, die lediglich periodisch ausgeführt werden, zu einer ordnungsgemäßen, laufend ausgeführten Gartenpflege, wie beispielsweise regelmäßiges Beschneiden und Ausästen von Bäumen und Sträuchern, da es sich insoweit erkennbar um laufend anfallende Pflegemaßnahmen handelt. Dies führte bereits der Bundesrat bei Erlass der neuen Betriebskostenverordnung aus. Die selten anfallenden Fällkosten wurden in diesem Zuge jedoch gerade nicht genannt; eine weitere Klarstellung wurde für nicht erforderlich befunden (Bundesrat, Drucksache 568/03, 15.08.2003, S. 32; LG München II, Urteil vom 12.02.2008 – 12 S 3615/07). Der Verordnungsgeber hat vielmehr bereits durch § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV klargestellt, dass regelmäßig, aber nur in großen zeitlichen Abständen wiederkehrende bauliche oder sonstige Mängel am Gebäude gerade nicht als Betriebskosten, sondern als Instandhaltungskosten zu qualifizieren sind. Für Bäume als wesentliche Grundstücksbestandteile sollte insoweit kein anderer Maßstab gelten (vgl. Bausch, NZM 2006, 367). Ebenfalls sprechen schutzwürdige Interessen des Mieters gegen eine Qualifizierung der Fällkosten als umlagefähige Betriebskosten. Der Gesetzgeber hat Mietverhältnisse über Wohnraum bewusst in Form eines sozialen Mietrechts ausgestaltet. Eine Ausprägung des sozialen Mietrechts ist der sogenannte Preisschutz, mittels dessen der Mieter vor unkalkulierbaren Kostenerhöhungen in Bezug auf das Mietverhältnis geschützt werden soll (Palandt/Weidenkaff, 75. Aufl. 2016, Einf von § 535, Rn. 127 ff.). Mit dieser grundsätzlichen Wertungsentscheidung des Gesetzgebers ist es nicht vereinbar, dass der Mieter plötzlich und unvorhersehbar in einem Jahr mit den Kosten für Baumfällarbeiten belastet wird. Denn das Entstehen solcher Kosten ist für den Mieter regelmäßig überraschend und nicht kalkulierbar (AG Hamburg Blankenese, Urteil vom 14.01.2015 – 531 C 227/13).

Entscheidend im vorliegenden Fall ist jedoch, dass es sich hier erkennbar nicht um Pflegemaßnahme handelte, sondern eine Abholzung des gesamten Baumbestandes auf dem Grundstück des Klägers durchgeführt wurde. Zusammen mit der unstreitigen Tatsache, dass mit einer etwa 18-monatigen Verzögerung lediglich drei von ursprünglich dreizehn Bäumen neugepflanzt wurden, liegt eine Neustrukturierung bzw. wesentliche Umgestaltung der Gartenanlage nahe und damit eine Qualifizierung als Instandhaltungsmaßnahme nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKV (vgl. LG Krefeld, Urteil vom 17.03.2010 – 2 S 56/09; AG Köln, Urteil vom 27.09.2000 – 207 C 213/00). Es ist auch nicht ersichtlich, dass diese Maßnahme für die Beklagte mit Vorteilen hinsichtlich des Wohnwerts verbunden wäre. Vielmehr sind offensichtlich die von Klägerseite vorgetragenen Vorteile des Baumbestands nunmehr nicht mehr in vergleichbarem Maße vorhanden. Der Vortrag des Klägers, die Fällung der Fichten sei notwendig gewesen, da diese krank und morsch waren und dass besonders die Fichten keine ausreichende Standfestigkeit mehr aufwiesen, sodass die Gefahr einer Entwurzelung bei Sturm bestand, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Vielmehr werden gerade Baumfällarbeiten zur Gefahrenabwehr von einigen Gerichten nicht als Teil der regelmäßigen Gartenpflege angesehen und die Umlagefähigkeit aus diesem Grund verneint (vgl. etwa AG Neustadt a.d. Weinstraße, ZMR 2009, 456), was überzeugend ist, da der Vermieter hierdurch der ihm obliegenden Verkehrsicherungspflicht gerecht wird.”