Wird der Mietkautionsrückzahlungsanspruch des Mieters fällig, wenn der Vermieter übersehen kann, ob er zur Befriedigung seiner Ansprüche auf die Kaution zurückgreifen muss? Die Antwort des Amtsgerichts Frankenthal (AG Frankenthal – 3a C 270/14, Urteil vom 30.10.2014) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das AG Frankenthal in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Die Klägerin hat als Rechtsnachfolgerin der verstorbenen Mieterin H., § 1922 BGB, einen Kautionsrückzahlungsanspruch bzw. Freigabeanspruch gemäß § 563 b Abs. 2 BGB analog (Streyl Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl. 2013 Rn. 32-34, § 563 b BGB m. w. N.), § 551, §§ 387 ff BGB in Höhe von 489,40 Euro.

Der Kautionsrückzahlungsanspruch der Klägerin ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch fällig.

Weder greift ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten, §§ 320, 556 BGB, noch ist die erklärte Aufrechnung, § 387 ff BGB, mit Ausnahme eines Betrages in Höhe von 201,71 Euro brutto, mit den vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren, §§ 535, 280 Abs. 1 BGB, begründet.

Mit Leistung der Sicherheit erwirbt der Mieter, vorliegend damit auch die Klägerin als Rechtsnachfolgerin, einen aufschiebend bedingten Anspruch auf Rückgewähr. Die Bedingung tritt ein, wenn der Mieter die Mietsache zurückgegeben hat. Der Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters ist ab diesem Zeitpunkt erfüllbar, wenn auch noch nicht fällig. Maßgeblich hierfür ist die Rückgabe der Mietsache am 24.1.2014. Der Rückzahlungsanspruch wird dann fällig, wenn der Vermieter übersehen kann, ob er zur Befriedigung seiner Ansprüche auf die Kaution zurückgreifen muss. Der Vermieter darf deshalb nicht untätig bleiben. Er kann die Kaution auch nicht mit der Begründung zurückhalten, dass er gegen den Mieter einen Anspruch auf Schadensbeseitigung im Wege der Naturalherstellung habe; ein derartiges Zurückbehaltungsrecht steht mit dem Sinn und Zweck einer Kaution nicht im Einklang (LG Mannheim WuM 1988, 162). Auch das Recht zur Herstellung eines vertraglich vereinbarten Zustandes oder die Durchführung von Schönheitsreparaturen kann der Vermieter nicht auf diese Weise durchsetzen. Danach muss der Vermieter eine Abrechnung erteilen und hierin mit seinen Gegenforderungen aufrechnen. Der Inhalt der Abrechnung muss den Anforderungen von § 259 BGB entsprechen, d. h. aus ihr muss sich die Höhe der Kautionssumme einschließlich der Zinsen ergeben, evtl. Gegenforderungen müssen nachvollziehbar nach Grund und Höhe dargelegt werden. Die Kosten für die Auflösung des Kautionskontos sind vom Mieter zu tragen, werden sie vom Vermieter verauslagt, so können sie von der Kautionssumme abgezogen werden. Danach beträgt ausweislich des vorgelegten Auszuges aus dem Sparbuch die Kautionssumme nebst Zinsen insgesamt 1.730,88 Euro nach Abzug dieser Kosten. Zwar besteht eine gesetzlich geregelte oder allgemein gültige Abrechnungsfrist nicht. Dem Vermieter steht eine angemessene Frist zur Abrechnung zu, die von den Umständen des Einzelfalles abhängt. Diese kann so beschaffen sein, dass mehr als sechs Monate für den Vermieter erforderlich und dem Mieter zumutbar ist. Die Abrechnungsfrist kann indes aber auch wesentlich kürzer sein, so z. B. wenn der Vermieter alsbald feststellen kann, welche Ansprüche ihm gegen den Mieter zustehen. Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs (NJW 2006, 1422) kann der Vermieter die Kaution über den regulären Abrechnungszeitraum hinaus zurückbehalten, wenn ein Nachzahlungsanspruch zu seinen Gunsten für noch nicht fällige Betriebskosten zu erwarten ist. Diese Ansicht beruht auf der Erwägung, dass die Mietkaution alle -auch die noch nicht fälligen- Ansprüche des Vermieters sichert, die sich aus dem Mietverhältnis und seiner Abwicklung ergeben. Dazu gehören auch Ansprüche aus einer noch zu erstellenden Betriebskostenabrechnung. Es stehe den Parteien zwar frei, etwas anderes zu vereinbaren. Wird eine solche Vereinbarung aber nicht getroffen, so gelte Kraft Gesetzes ein umfassender Sicherungszweck (BGH a. a. O.). Der BGH hat indes offen gelassen, ob der Vermieter in jedem Fall die gesetzliche Höchstfrist für die Erteilung der Betriebskostenabrechnung von 12 Monaten, §556 Abs. 3 Satz 2 BGB ausschöpfen darf. Ebenso offen gelassen wurde, ob sich der Einbehalt der Höhe nach an der zu erwartenden Nachzahlung orientieren muss und ob der Vermieter auch dann einen Teil der Kaution zurückbehalten darf, wenn voraussichtlich keine Nachzahlung zu erwarten ist. Insoweit wird zutreffend vertreten, dass das Zurückbehaltungsrecht erlischt, wenn nicht in angemessener Zeit über die Betriebskosten abgerechnet wird. Maßgeblich ist danach, wann die Abrechnung möglich ist, die Frist des §556 Abs. 3 Satz 2 BGB darf der Vermieter ebenso wenig in jedem Fall ausschöpfen, wie er auch nicht die gesamte Kaution, sondern nur einen angemessenen Teil, für den er darlegungsbelastet ist, zurückhalten darf. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach Beendigung des Mietverhältnisses, wie vorliegend, der Vermieter auch mit streitigen Ansprüchen aufrechnen kann.

Danach gilt Folgendes:

Ausgehend von dem durchsetzbaren Kautionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 1.730,88 Euro bei dem Ablauf des Mietverhältnisses zum 31.12.2013 und der Rückgabe der Mietsache am 24.1.2014 ist die der Vermieterin obliegende angemessene Frist zur Abrechnung der Nebenkosten im Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung am 25.9.2014 bereits abgelaufen gewesen, denn ausgehend von dem Zeitpunkt der Übergabe der Wohnung am 24.1.2014 hätte die Vermieterin sogleich die Ablesung beauftragen müssen, so dass nach Ablauf weiterer 6 Monate eine Abrechnung hätte erstellt werden können. Gründe, die eine Erstreckung des Abrechnungszeitraumes bis zur Grenze des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB erfordern, hat die insoweit (zumindest sekundär) darlegungsbelastete Beklagte nicht dargetan, so dass sie sich insoweit nicht auf ein ihr zustehendes Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 273, 320 BGB mit Erfolg berufen kann. Selbst wenn ihr ein solches Zurückbehaltungsrecht zuzubilligen wäre, fehlt es an den erforderlichen Darlegungen zur Höhe des Zurückbehaltungsrechts, die die insoweit ebenfalls darlegungsbelastete Beklagte nicht vorgetragen hat.

Soweit die Klägerin meint, dass lediglich die Monatsmieten in Höhe von 495,05 Euro netto von dem Kautionsrückzahlungsanspruch abzuziehen wären, die Beklagte hingegen einen Anspruch auf Zahlung von 586,05 Euro Bruttomietzins für die Monate Dezember und Januar begehrt, so gilt nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 5.10.2005 –VIII ZR 57/05-, dass der insoweit begründete Anspruch auf Nutzungsentschädigung bei Vorenthaltung der Mietsache nach Vertragsbeendigung sich nach § 546 aAbs. 1 BGB lediglich auf den Zeitpunkt bis zum Ende der Vorenthaltung, hier den 24.1.2014, bemisst, einen weiteren Schaden für die Zeit danach, § 546 a Abs. 2 BGB, hat die Beklagte nicht dargelegt.

Danach ist von dem Kautionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 1.730,88 Euro ein Bruttomietzins betreffend den Monat Dezember in Höhe von 586,05 Euro sowie ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung in Höhe von 453,72 Euro, § 287 ZPO, ausgehend von dem monatlich geschuldeten Bruttomietzins im Verhältnis zur Vorenthaltungsdauer in Abzug zu bringen, so dass die Klägerin zunächst die Herauszahlung von 1.039,77 Euro begehren kann. Daneben kann die Beklagte die Aufrechnung in Höhe von 201,71 Euro aufgrund vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren erklären, § 387 BGB, da sich die Klägerin als Rechtsnachfolgerin, §§ 1922, 535, 546 a Abs. 1 BGB mit der Zahlung von insgesamt 1.039,77 Euro für die Monate Dezember 2013 und Januar 2014 in Verzug befand, § 556 b Abs. 1 BGB, so dass die Beklagte die Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes im Zeitpunkt des Anschreibens am 21.3.2014 für erforderlich erachten durfte.

Gegen die geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren brutto ist der Höhe nach von Rechts wegen nichts zu erinnern.

Soweit die Beklagte daneben Aufrechnung mit einem Teilanspruch der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2012 in Höhe von 28,58 Euro erklärt, so bleibt dies ohne Erfolg. Die Abrechnung selbst ist formell und materiell zu beanstanden, denn ausgehend von den Bestimmungen in dem Mietvertrag vom 4.2.1991 und den dort bestimmten Abrechnungsmodalitäten sowie der Aufstellung der abrechnungsfähigen Betriebskosten ist die Abrechnung selbst nicht nachvollziehbar, so dass unter Berücksichtigung der klägerischen Aufforderung zur Erklärung, die unstreitig ist, Zahlungen nicht geschuldet sind, insoweit ist die Beklagte mit Forderungen auch in Ansehung der Abrechnungsfrist, § 556 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.

Soweit die Beklagte weitergehende Mängelbeseitigung verlangt, ist sie für das Vorliegen deren Voraussetzungen beweisfällig geblieben. Sie kann auch nicht mehr mit ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 25.9.2014 gehört werden, § 296 ZPO, da dieses Vorbringen verspätet ist. Die Beklagte wäre gehalten gewesen, ein entsprechendes Fristverlängerungsgesuch vor Ablauf der Frist anzubringen, § 224 Abs. 2 ZPO; dieses ist ohne hinreichende Entschuldigung unterblieben. Auch der durch die Beklagte im Termin sistierte präsente Zeuge war nicht zu hören, da es sich insoweit um einen Ausforschungsbeweis gehandelt hätte, denn der hierzu notwendigen substantiierte Tatsachenvortrag wurde nicht in einer nach §§ 132, 137 ZPO einlassungsfähigen Weise unter entsprechender Schriftsatzfrist vorgetragen worden.

Nach dem Vorgenannten hat die Klägerin daher einen Kautionsherauszahlungsanspruch in Höhe von 489,40 Euro. Die geltend gemachten Zinsen sind seit Zustellung der Klageschrift am 8.8.2014 begründet, §291 BGB, §§ 260, 261 ZPO.”

Ist ein Vermieter berechtigt, im Rahmen von Betriebskostenabrechnungen die Kosten für die Entsorgung des Restmülls anhand der Verursachung einer Mindestmüllmenge im jeweiligen Mieterhaushalt zu berechnen?

Die Antwort des Bundesgerichtshofs (BGH – VIII ZR 78/15, Urteil vom 06.04.2016) lautet: Ja!

Zur Begründung führt der BGH in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. in den Randnummern 13 bis 23 wie folgt aus: “Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gestattet es § 556a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 BGB, bei der Abrechnung der Betriebskosten der Müllbeseitigung eine angemessene Mindestmenge bei der Verursachung von Restmüll zu berücksichtigen. Die vorgenannte Regelung ist, worüber unter den Parteien kein Streit besteht, gemäß Art. 229 § 3, Art. 231 § 2 EGBGB auch auf die vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 bestehenden Mietverhältnisse uneingeschränkt anwendbar (vgl. Senatsurteil vom 21. September 2011 – VIII ZR 97/11, NJW 2012, 226 Rn. 17).

1. Nach § 556a Abs. 1 Satz 2 BGB sind Betriebskosten, die von einem erfassten Verbrauch oder einer erfassten Verursachung abhängen, nach einem Maßstab umzulegen, der dem unterschiedlichen Verbrauch oder der unterschiedlichen Verursachung Rechnung trägt. Mit dieser Formulierung steckt das Gesetz einen Rahmen ab, innerhalb dessen sich die Umlegung verbrauchs- oder verursachungsabhängiger Betriebskosten zu bewegen hat, wenn der Verbrauch oder die Verursachung erfasst werden. Der Abrechnung muss ein Maß- stab zugrunde liegen, der dem unterschiedlichen Verbrauch oder der Verursachung “Rechnung trägt”, das heißt sie angemessen berücksichtigt (Senatsurteil vom 6. Oktober 2010 – VIII ZR 183/09, NJW 2010, 3645 Rn. 15).

Wie das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat, eröffnet § 556a Abs. 1 Satz 2 BGB damit bei erfasster Verursachung oder erfasstem Verbrauch einen gewissen Spielraum für die konkrete Ausgestaltung der Umlage verbrauchs- und verursachungsabhängiger Betriebskosten. Das Gesetz lässt es nicht nur zu, die Umlage solcher Betriebskosten nicht zu 100 % nach erfasstem Verbrauch beziehungsweise erfasster Verursachung vorzunehmen, sondern erlaubt es auch, bei solchen Betriebskosten in gewissem Umfang verbrauchs- oder verursachungsunabhängige Kostenbestandteile in die Umlage einzubeziehen (Senatsurteil vom 6. Oktober 2010 – VIII ZR 183/09, aaO Rn. 16 mwN).

2. Nach diesen Grundsätzen ist der Ansatz einer angemessenen Mindestmenge bei der Umlage der Kosten des verursachten Restmülls nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat den ihr eingeräumten Spielraum dabei nicht überschritten.

a) Die Beklagte hat die Kostenverteilung nicht lediglich nach Wohnfläche vorgenommen, sondern – wie von § 556a Abs. 1 Satz 2 BGB ausdrücklich vorgesehen – einen verursachungsabhängigen Verteilerschlüssel gewählt. § 556a Abs. 2 Satz 1 BGB gestattet es, eine verursachungsgerechte Abrechnung auch unter Berücksichtigung eines Festanteils vorzunehmen, denn diese Bestimmung berechtigt den Vermieter, die Betriebskosten “ganz oder teilweise” nach einem Maßstab umzulegen, der der erfassten unterschiedlichen Verursachung Rechnung trägt. Aus dem Gesetzeswortlaut (“teilweise”) folgt, dass der kombinierte Ansatz einer festen Mindestmüllmenge bei der Kostenumlage zulässig ist (Wall, Betriebs- und Heizkostenkommentar, 4. Aufl., Rn. 3868; siehe auch Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 14. Aufl., Rn. 4101; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 556a Rn. 8; Blank in Blank/Börstinghaus, Miete,4. Aufl., §556a BGB Rn. 44). Die Gegenauffassung, wonach auf diese Weise die Abrechnung nach Verbrauch beziehungsweise Verursachung verlassen werde (Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neubearbeitung 2014, § 556a Rn. 21, unter Hinweis auf AG Schwedt, WuM 2013, 317; AG Remscheid, Urteil vom19. Oktober 2010 –27 C 171/09, juris Rn. 5), rechtfertigt keine andere Beurteilung, weil das Gesetz eine solche Umlage billigt.

aa) Zwar mag es sein, dass sich hierdurch in gewissem Umfang Mieter benachteiligt sehen, die tatsächlich weniger Abfall produzieren. Die Berücksichtigung einer Mindestmüllmenge ist gleichwohl sachlich gerechtfertigt, weil sie dem Anreiz entgegenwirkt, dass sich einzelne Mieter zur Minimierung ihrer Betriebskosten der Erfassung des Restmülls entziehen, indem sie diesen auf den Standplätzen der Hausmüllcontainer abstellen, die Wertstofftonnen fehlerhaft befüllen oder den Restmüll an anderer Stelle entsorgen, sei es in Nachbarobjekten, öffentlichen Abfallbehältern oder auf Wald- und Freiflächen. Ein solches Verhalten beeinträchtigte die Kostengerechtigkeit, denn es ginge zu Lasten vertragstreuer Mieter, die für die kommunalen Abfallgebühren in unverhältnismäßig größerem Umfang aufzukommen hätten, wenn der kommunale Entsorgungsträger seinerseits Festkosten zugrunde legt, im gegebenen Fall ein Mindestvorhaltevolumen für Restmüll aus privaten Haushalten von zehn Litern pro Person und Woche (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 12. Aufl., § 556a BGB Rn. 134).

bb) Die von der Beklagten konkret angesetzte Mindestmenge einer Verursachung von zehn Litern Restmüll pro Woche bei einem Zweipersonenhaushalt ist aus Billigkeitsgründen (§ 315 BGB) schon deshalb nicht zu beanstanden, weil sie sich an dem vorgenannten, in der Abfallwirtschaftssatzung der Stadt E. bestimmten Mindestvorhaltevolumen orientiert. Diese Regelung verfolgt den berechtigten Zweck, eine illegale Abfallentsorgung als wirtschaftlich sinnlos erscheinen zu lassen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2007 – 7 BN 6/07, juris Rn. 8; Thüringer OVG, Urteile vom 11. Juni 2001 – 4 N 47/96, juris Rn. 54; vom 16. Februar 2011 – 1 KO 1367/04, juris Rn. 104; Niedersächsisches OVG, Urteile vom 10. November 2014 – 9 KN 33/14, juris Rn. 32, und 9 KN 316/13, juris Rn. 42). Die Wahl eines solchen Maßstabes durch den Vermieter ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Dies gilt im gegebenen Fall umso mehr, weil die von der Beklagten vorgesehene Mindestmenge beträchtlich unter dem vom Entsorgungsträger festgelegten Mindestvorhaltevolumen von 10 Litern pro Woche und Person liegt. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Revisionserwiderung auch nicht geltend gemacht, dass diese Menge einem durchschnittlichen Mieter keinen Anreiz mehr bietet, Restmüll zu vermeiden beziehungsweise diesen von den Wertstoffen zu trennen.

cc) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung bedarf es keiner Feststellungen, ob es in dem Mehrfamilienhaus der Beklagten zu einer Restmüllbeseitigung unter Umgehung der Erfassung gekommen ist. Darauf könnte zwar möglicherweise hindeuten, dass im Haushalt des Klägers und seiner Ehefrau in den Jahren 2010 und 2011 nach eigenen Angaben weniger als ein Liter Restmüll pro Person und Woche verursacht worden sein soll. Dies kann jedoch dahinstehen. Dahingehender Feststellungen bedurfte es nicht, weil eine Abrechnung allein nach erfasster Müllmenge bereits die Gefahr anderweitiger Entsorgung birgt (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, § 556 BGB Rn. 148; Wall, aaO Rn. 3866). Der Vermieter ist deshalb nicht gehalten, mit der Bestimmung einer Mindestmenge von Restmüll zunächst zuzuwarten, bis sich die Gefahr verwirklicht und den Ansatz einer Mindestmenge vom vorherigen konkreten Nachweis einer Zweckentfremdung der Restmüllbeseitigung abhängig zu machen.

c) Einer Umlage der Kosten der Müllbeseitigung unter Berücksichtigung einer Mindestmüllmenge gemäß dem Schreiben der Beklagten vom16. Dezember 2009 steht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung schließlich nicht entgegen, dass die Beklagte mit Schreiben vom 12. November 2007 zunächst eine verursachungsabhängige Umlage ohne Ansatz einer Mindestmüllmenge bestimmt hat. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Schmid, aaO Rn. 4098c, 4104c) ist die Ausübung des Bestimmungsrechts nicht nur einmal möglich, sofern der Mieter sich nicht mit einer weiteren Änderung einverstanden erklärt. Diese Ansicht findet im Gesetzeswortlaut keinen Anhalt. Die Änderung des Abrechnungsmaßstabes wirkt zwar nur für die Zukunft (§ 556a Abs. 2 Satz 1 BGB) und ist nur vor Beginn des Abrechnungszeitraums zulässig (§ 556a Abs. 2 Satz 2 BGB). Dies schließt jedoch nicht aus, dass das Änderungsrecht für einen künftigen Abrechnungszeitraum erneut ausgeübt wird. Dies ist auch sachgerecht, denn die Überprüfung, ob der gewählte Maßstab noch dem Gerechtigkeitsgebot entspricht, ist von den tatsächlichen Gegebenheiten abhängig und kann nach Ablauf des Abrechnungszeitraums unter Umständen korrekturbedürftig sein (Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO,§ 556a BGB Rn. 17).

3. Nach dieser Maßgabe bedarf es keiner Ausführungen, ob unter den gegebenen Umständen der Kläger berechtigt ist, bei einer – wie hier – formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung eine Neuberechnung zu fordern oder ob der geltend gemachte Anspruch auf Neuerteilung der Abrechnung schon deshalb nicht besteht, weil der Kläger – wie das von ihm im Rahmen des Hilfsantrags ermittelte Zahlenwerk deutlich macht – die Betriebskostenabrechnungen für die Abrechnungszeiträume 2010 und 2011 durch eine eigene Berechnung der Müllbeseitigungskosten korrigieren kann (vgl. Senatsurteile vom20. Oktober 2010 – VIII ZR 73/10, NJW 2011, 368 Rn. 16; vom 17. November 2004 – VIII ZR 115/04,NJW 2005, 219 unter II 1 b).”