Kann, um einen Ausgleich zwischen Rauchern und Nichtrauchern zu schaffen, ein Stundenplan aufgestellt werden, der den Tag in Abschnitte zu jeweils 3 Stunden unterteilt, in denen geraucht und in denen dann wieder nicht geraucht werden darf?

Die Antwort des Landgerichts Dortmund (LG Dortmund – 1 S 451/15, Urteil vom 08.06.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Dortmund in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 2. wie folgt aus: “2. Die Klage ist entgegen der Auffassung des Amtsgerichts teilweise begründet, weil die Kläger von den Beklagten nach der gebotenen Abwägung der wechselseitigen Rechtspositionen gemäß §§ 862 Abs. 1, 858 Abs. 1 BGB verlangen können, zu bestimmten Zeiten in ihrem Garten und insbesondere auf ihrer Terrasse nicht zu rauchen.

a) Zu Unrecht wenden die Beklagten zunächst gegen den Grund ihrer Verpflichtung ein, die durch den Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Abwehr von Rauchimmissionen unter Mietern eines Mehrfamilienwohnhauses fänden auf den hiesigen Rechtsstreit keine Anwendung. Dessen ungeachtet, dass den Klägern ein konkurrierender Unterlassungsanspruch gemäß §§ 1004 Abs. 1 S. 2, 906 BGB zusteht, hat der Bundesgerichtshof den einem Mieter gemäß § 862 BGB zugestandenen Rechtsschutz gerade aus der für Eigentümer geltenden Dogmatik entwickelt (vgl. BGH, Urt. v. 16.01.2015 – Az.: V ZR 110/14 Rn. 5).

b) Den Klägern steht gegen die Beklagten ein Anspruch aus §§ 862 Abs. 1, 858 Abs. 1 BGB zu, weil sie durch die von den Beklagten ausgehenden Rauchimmissionen bzgl. ihrer Terrasse über das in § 906 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt werden.

aa) Nach der gemäß § 538 Abs. 1 ZPO durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Kläger durch die von den Beklagten ausgehenden Rauchimmissionen im Hinblick auf ihre Terrassennutzung wesentlich beeinträchtigt werden.

(1) Die Kammer war entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gehalten, zu der Behauptung der Kläger, durch das Rauchverhalten der Beklagten über Gebühr und in einem nicht mehr hinzunehmenden Maße belästigt zu werden, gemäß § 538 Abs. 1 ZPO eigene Feststellungen zu treffen, weil das Amtsgericht die Klage – wie die Kläger zu Recht rügen – unter Verletzung des Beweiserschöpfungsgebotes abgewiesen hat, §§ 513 Abs. 1, 1. Alt., 546 ZPO. Denn indem das Amtsgericht die Beweisaufnahme trotz weiterer Zeugen- und Sachverständigenbeweisantritte der Kläger auf den Ortstermin vom 09.09.2015 beschränkt hat, hat es den verfassungsrechtlich in Art. 103 GG verbürgten Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör verletzt.

(a) Zwar war das Amtsgericht nicht verpflichtet, weiter angebotene Beweise zu erheben, wenn es die der erheblichen Beeinträchtigung der Kläger zugrunde liegenden Tatsachen bereits aufgrund anderer Beweismittel als erbracht angesehen hätte (vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting, 5. Aufl. (2016), § 284 Rn. 99; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl. (2016), Vor § 284 Rn. 12). Hier liegt indes der umgekehrte Fall vor. Denn das Amtsgericht hat ausweislich der Entscheidungsgründe die klägerseits behauptete wesentliche Beeinträchtigung durch vom Grundstück der Beklagten ausgehende Immissionen aufgrund des durchgeführten Ortstermins verneint. Den Klägern hätte insoweit indes der Gegenbeweis offenstehen müssen (vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting, a.a.O.; Zöller/Greger, a.a.O.).

(b) Das Amtsgericht hätte die Beweisaufnahme umso mehr fortsetzen müssen, als zwischen den Parteien jedenfalls erstinstanzlich unstreitig war, dass die am Tag der Ortsbesichtigung vorherrschende Wetterlage unüblich gewesen sei, weil der Wind nach dem unbestrittenen Vortrag der Kläger aus westlicher und nicht aus östlicher Richtung geweht hat.

(c) Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts waren die von den Klägern benannten Zeugen G, D, T und T4 auch nicht lediglich für die – nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in der Tat unerhebliche – Anzahl von durch die Beklagten gerauchten Zigaretten benannt worden, sondern insbesondere auch für die zwischen den Parteien streitige Tatsache, ob Tabakrauch auf das Grundstück der Kläger gelangt und diese in dem Gebrauch ihrer Grundstücke wesentlich beeinträchtigt.

(2) Die in der mündlichen Verhandlung vom 04.05.2017 durchgeführte Vernehmung der Zeugen hat ergeben, dass die Kläger durch das Rauchverhalten der Beklagten in deren Garten wesentlich beeinträchtigt werden, weil die Frequenz und Nachhaltigkeit der von den Beklagten ausgehenden Rauchimmissionen den Klägern auch unter Berücksichtigung des berechtigten Interesses der Beklagten, auf ihrem Grundstück nach Belieben zu rauchen, nach dem Empfinden eines Durchschnittsmenschen nicht schrankenlos zuzumuten ist (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 10). Denn die bei einer zusammenfassenden Würdigung der Zeugenaussagen glaubhaft geschilderte stete Geruchsimmission insbesondere zu den Zeiten, zu denen die Kläger zuhause und gewillt sind, ihre Terrasse zu nutzen, lässt die durch den Zigarettenrauch der Beklagten verursachten Einwirkungen in dem zu entscheidenden Einzelfall nicht mehr unerheblich erscheinen.

(a) Dies ergibt sich aus den Aussagen der vernommenen Zeugen, die insoweit übereinstimmend eine hinsichtlich der Terrassennutzung belästigende Situation schildern und die von den Beklagten ausgehenden Einwirkungen gleich bewerten. Vor diesem Hintergrund ist die Kammer der Überzeugung, dass die klägerseits bekämpften Einwirkungen nicht nur aufgrund der subjektiven Befindlichkeit eines Einzelnen als störend empfunden werden. Demgegenüber hat die Kammer hinsichtlich der durch die Räucherstäbchen verursachten Geruchsimmissionen eine nach dem Empfinden eines Durchschnittsmenschen nicht mehr zumutbare Beeinträchtigung (der Kläger) nicht feststellen können.

(aa) Die Zeugin D gibt an, nach dem Einzug der Beklagten zu 1) windabhängig verstärkt Rauchgeruch in ihrer Wohnung bzw. im Haus und auch im Garten wahrgenommen zu haben. Insbesondere stinke es im Schlafzimmer nach Rauch, wenn das Fenster geöffnet sei. Deshalb hielten die Eheleute die Fenster permanent geschlossen. Zudem sei ein gemeinsames Essen auf der Terrasse mit dem Kläger zu 2), wenn sie von der Arbeit komme, nicht möglich, weil es ständig nach Rauch rieche. Auch vor dem Haus rieche die Zeugin Zigarettenrauch, wenn der in die Wand eingelassene Lüfter in Betrieb sei. Dies sei auch Grund dafür, die zur Straße gelegenen Fenster geschlossen zu halten, weil andernfalls der Rauch durch das geöffnete Küchenfenster oder das Fenster im Gäste-WC in die Wohnung der Familie gelange.

Hinsichtlich der Frequenz des Zigarettenkonsums der Beklagten bekundet die Zeugin, bei einer Gelegenheit gezählt zu haben, dass die Beklagten in einem Zeitraum von etwa 43 Minuten ca. 6 Zigaretten geraucht hätten. Ihre Beobachtung schildert die Zeugin auf Nachfrage glaubhaft und überstimmend mit den Bekundungen der Zeugen T und G anhand des Geräusches, welches das Feuerzeug verursacht, wenn eine Zigarette entzündet wird. Die Angaben zum Umfang des Zigarettenkonsums durch die Beklagten plausibilisiert die Zeugin durch die Schilderung, sie habe beim Fensterputzen beobachtet, wie die Beklagte zu 1) Zigaretten gestopft und diese anschließend in eine Tupper-Dose gesteckt habe. Mag die Schätzung der Zeugin, dass es sich dabei um etwa 60 Stück gehandelt habe, während sich der Bestand zum Abend erheblich reduziert habe, auch nicht zwingend sein, lässt die Schilderung aus Sicht des Gerichts gleichwohl einen beachtlichen Zigarettenkonsum erkennen, der zu dem von der Zeugin behaupteten Umfang der Rauchentwicklung passt.

Die Zeugin bekundet ferner in Übereinstimmung mit der Zeugin T und der Zeugin G, dass der Wind regelmäßig aus Richtung des Beklagtengrundstücks wehe und erklärt damit nachvollziehbar, weshalb Rauchgeruch auf ihrem Grundstück wahrnehmbar sei. Zudem plausibilisiert die Zeugin die durch das Amtsgericht getroffenen Feststellungen über die nicht gegebene Rauchbelästigung unter Hinweis auf die am Tage des Ortstermins herrschenden Windverhältnisse. In diesem Zusammenhang gibt sie an, in ihrer Küche bei geöffnetem Fenster keine Geruchswahrnehmung gemacht zu haben, als der Referendar in der Küche der Beklagten bei betriebenem Lüfter geraucht habe. Die Aussage der Zeugin ist glaubhaft. Insbesondere spricht die Einräumung einer den Klägern ungünstigen Wahrnehmung bzw. deren Ausbleiben gegen die beklagtenseits reklamierte unzureichende Wahrheitsliebe der Zeugin.

(bb) Die Zeugin G stützt die Angaben der Zeugin D. Auch sie berichtet von einer nachhaltigen Intensivierung des Rauchverhaltens in den Sommermonaten seit Ende 2013. Insbesondere in den Abendstunden ziehe Rauch auch auf das Grundstück ihres Hauses. Eine Terrassennutzung sei in dem Maße, wie von der Familie beabsichtigt, aufgrund des herüberziehenden Rauches nicht möglich. Auch sei es der Familie aus diesem Grund nicht möglich, die Fenster zu öffnen. In diesem Zusammenhang ziehe zudem Rauch aus der Küche der Beklagten durch das Küchen- und WC-Fenster in ihre Wohnung. Insoweit deckt sich die Aussage vollständig mit den Angaben der Zeugin D.

Glaubhaft werden die Angaben der Zeugin insbesondere aufgrund der in der mündlichen Verhandlung aus Sicht des Gerichts deutlich wahrnehmbaren persönlich empfundenen Belastungssituation, welche die Zeugin im Rahmen ihrer Aussage durch ihr Verhalten preisgab. Diese Belastungssituation äußerte sich inhaltlich zugleich durch den Bericht, die Familie habe angesichts der Rauchbelästigung davon Abstand genommen, Gäste und Kinder einzuladen, um diese nicht dem Rauch auszusetzen. Mag ein derartiges Verhalten für das Gericht auch nicht ohne weiteres nachzuvollziehen sein und eine vom Durchschnittsmaß abweichende besondere Empfindlichkeit nahelegen, verleiht diese Schilderung den Angaben der Zeugin aus Sicht des Gerichts im Rahmen einer zusammenfassenden Würdigung des Aussageverhaltens Gewicht und zwingt dazu, die Aussage nicht schlicht als Übertreibung zu qualifizieren.

Das Gericht verkennt dabei nicht, dass sich insbesondere mit Rücksicht auf die Ausführungen der Zeugin zu der Sensibilisierung ihrer Tochter für das Rauchverhalten der Beklagten, während diese Trampolin springe, das familiäre Alltagsgeschehen offenbar auf die Beklagten konzentriert. Denn gewöhnlich sind jüngere Kinder für Rauch nach Auffassung des Gerichts nicht derart sensibilisiert, dass sie sogleich Meldung machen, wenn sie Rauch bemerken. Auch legt die – wenngleich in Anbetracht des schmalen Grundstücks der Eheleute D moderate – Distanz, die zwischen der Terrasse der Beklagten und dem Garten der Eheleute G liegt, nahe, dass sich der Zigarettenrauch weniger intensiv wahrnehmen lässt, als dies auf dem unmittelbar angrenzenden Grundstück der Eheleute D der Fall sein dürfte. Gleichwohl existiert kein von den Beklagten reklamierter Erfahrungssatz, dass ein Zeuge, der mit einer Partei in einer familiären Beziehung lebt oder freundschaftlich verbunden ist, stets die Unwahrheit sagt.

Weiterhin schildert auch diese Zeugin hinsichtlich des Umfangs des Zigarettenkonsums konkret, dass innerhalb etwa einer halben Stunde ca. 7 Zigaretten geraucht worden seien. Auf Nachfrage konnte die Zeugin ihre Beobachtung dadurch plausibilisieren, dass sie hören könne, wenn ein Feuerzeug benutzt werde.

Im Gegensatz zu der Zeugin D berichtet die Zeugin G in der Geschichtserzählung auch von dem gelegentlichen Abbrennen von Räucherstäbchen und bezieht sich dazu auf zwei datumsmäßig erfasste Ereignisse. Auch diese Angaben sind insbesondere mit Rücksicht auf das geschilderte Brennverhalten und die bekundete Umsetzung der Räucherstäbchen von dem Garten der Beklagten in den Blumentopf vor dem Haus glaubhaft.

(cc) Der Zeuge D2 gibt an, insbesondere bei gelegentlichen Arbeiten am Haus und im Garten des Klägers zu 2) sowie bei Besuchen auf der Terrasse Zigarettenrauch wahrgenommen zu haben. Rauch habe er selbst im Wohnzimmer des Klägers zu 2) riechen können, als die Tür zur Terrasse offen gestanden habe. Dies sei etwa der Fall gewesen, wenn er den Kläger zu 2) besucht habe, um mit diesem Fußball zu schauen.

Die Aussage ist glaubhaft. Der Zeuge konnte auch auf Nachfrage verschiedene Gelegenheiten benennen, bei denen er Rauch wahrgenommen haben will. Er hat zudem eingeräumt, die Beklagten selbst nie rauchen gesehen zu haben und nur aufgrund der Schilderungen seines Sohnes zu mutmaßen, dass der wahrgenommene Rauch von den Beklagten herrühre. Dass der Zeuge D zu der Nachfrage des Gerichts, ob er zu irgendeinem Zeitpunkt, als er sich auf der Terrasse seines Sohnes aufgehalten habe, keinen Rauch wahrgenommen habe, keine Angaben machen konnte, lässt die Aussage des Zeugen nicht unglaubhaft erscheinen. Vielmehr hätte es nahe gelegen, die Frage zu verneinen, falls die Aussage des Zeugen von einer Belastungstendenz getragen gewesen wäre.

(dd) Bestätigt wird ein von dem Grundstück der Beklagten häufig ausgehender Zigarettenrauch auch von der Zeugin T. Die Zeugin bekundet, von früh morgens bis abends spät auf ihrer Terrasse Zigarettenrauch zu riechen und Rauch nur dann nicht wahrzunehmen, wenn nach ihrem Empfinden auf der Terrasse der Beklagten nicht geraucht werde. Auch diese Zeugin kann angesichts ihrer Ausführungen zur Nutzung des Feuerzeuges und des Öffnens der Terrassentür nachvollziehbar schildern, weshalb sie Angaben dazu machen konnte, mit welcher Frequenz die Beklagten rauchen. Die Aussage der Zeugin ist glaubhaft. Sie lässt insbesondere keine Belastungstendenz zulasten der Beklagten erkennen. Vielmehr räumt die Zeugin ein, weder vor dem Haus noch in ihrem Schlafzimmer Rauch gerochen zu haben, selbst wenn das Schlafzimmerfenster geöffnet gewesen sei. In diesem Zusammenhang gibt sie widerspruchsfrei an, dass die Windverhältnisse, wie sie von der Zeugin G auf der Anlage 1 zum Protokoll der mündlichen Verhandlung dargestellt worden sind, der Behauptung der Kläger entsprächen. Ferner bekundet sie, keine Rauchbelästigung während ihrer winterlichen Gartenarbeit wahrgenommen zu haben, obwohl sie gehört habe, dass hinter dem die Grundstücke trennenden undurchsichtigen Zaun die Terrassentür geöffnet und ein Feuerzeug benutzt worden sei.

(ee)

Von einer Geruchswahrnehmung vor dem Haus der Beklagten berichtet auch die Zeugin T2, wenngleich die Zeugin lediglich Cannabisgeruch wahrgenommen haben will. Die Zeugin gibt angesichts ihrer Profession als Justizvollzugsbeschäftigte und dem bekundeten Umgang mit Cannabis glaubhaft an, eine entsprechende, indes punktuelle Geruchswahrnehmung gemacht zu haben. Insbesondere ist auch ihre Aussage nicht von einer Belastungstendenz gekennzeichnet. So gibt sie auf Nachfrage an, Rauch zwar schnell zu riechen, weil sie Nichtraucherin sei, sich indes gleichwohl an keinen Rauch erinnern zu können, den sie bei einem Besuch ihres Vaters, des Zeugen T, auf der Terrasse wahrgenommen hätte.

(ff) Häufigen Rauchgeruch insbesondere vor dem Haus und auch im heutigen Kinderzimmer bei geöffnetem Fenster will weiterhin der Zeuge T4, der Vater der Zeugin G, wahrgenommen haben. Zu einer Rauchwahrnehmung im Garten- und Terrassenbereich konnte der Zeuge indes nur geringfügige Angaben machen, weil er nach eigenem Bekunden selten in den Garten gehe.

Die Ausführungen des Zeugen sind glaubhaft, soweit sie ergiebig waren. Der Zeuge stellt insbesondere nachvollziehbar dar, bei welchen Gelegenheiten er sich in der Nähe des Hauses der Beklagten aufhalte und wann er entsprechende Geruchswahrnehmungen gemacht habe. Er gibt zudem ausdrücklich an, bei verschiedenen Gelegenheiten keinen Rauch zu riechen, wenn er sich dem Haus der Beklagten nähere. Überdies legt er offen, dass er den Rauch im Hause der Eheleute G auf ausdrückliche Aufforderung, eine Geruchsprobe zu nehmen, wahrgenommen habe.

(b) Dem Beweisergebnis stehen die in dem Ortstermin seitens des Amtsgericht gewonnenen Eindrücke bereits deshalb nicht entgegen, weil die Wahrnehmungen des Amtsgerichts – wie die Kläger zu Recht einwenden und nach den insoweit übereinstimmenden Angaben der Zeugen D, G und T zu den Witterungs- und Windverhältnissen zur Überzeugung der Kammer feststeht – an einer Einzelfallbezogenheit leiden. Demgegenüber vermag die Kammer den von den Beklagten identifizierten Widerspruch zwischen den Aussagen der Zeuginnen D und G nicht zu erkennen, wenn Erstere bekundet, am Tage des Ortstermins hätten unterschiedliche Winde geherrscht, und Letztere aussagt, der Wind sei aus allen Richtungen gekommen. Die weiteren Schlussfolgerungen der Beklagten zu den am Tage des Ortstermins herrschenden Windverhältnissen und vermeintlichen Auswirkungen auf die Wahrnehmbarkeit einer Geruchsbelästigung erschöpfen sich demgegenüber aus Sicht der Kammer in reinen Spekulationen.

(c) Aus diesem Grund hat die Kammer auch davon abgesehen, einen erneuten Ortstermin anzuberaumen, um sich einen persönlichen Eindruck von dem Maß der Beeinträchtigungen der Kläger zu verschaffen. Denn auch der Ortstermin der Kammer würde an der Einzelfallbezogenheit leiden, den die Kläger zu Recht monieren.

(d) Die Kammer war darüber hinaus nicht veranlasst, ein Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, ob es sich bei dem Tabak- und insbesondere Räucherstäbchenrauch, der von dem Grundstück der Beklagten auf die Grundstücke der Kläger herüberzieht, um eine wesentliche Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeit der Grundstücke der Kläger i.S.d. § 906 Abs. 1 S. 1 BGB handelt. Denn hängt die Frage nach der Wesentlichkeit einer Beeinträchtigung von dem Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen ab und davon, was diesem unter Würdigung der Gesamtumstände zuzumuten ist (BGH, a.a.O. Rn. 10), hätte ein Sachverständiger diese Frage nicht zu beantworten vermocht. Dieser stellt nämlich im Gegensatz zu Zeugen, die dem Gericht eigene Wahrnehmungen und Empfindungen von Tatsachen und tatsächlichen Vorgängen bekunden, anhand von vorgegebenen Tatsachen mit wissenschaftlichen Methoden Wertungen und Schlussfolgerungen an und bezieht sich gerade nicht auf eigene Empfindungen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl. (2016), § 402 Rn. 1a).

bb) Soweit die Beklagten erstmals im Berufungsrechtszug die zeugenschaftliche Vernehmung der Richterin C sowie weiterer 25 Zeugen für die Behauptung der Tatsache, dass der Zigarettenrauch, der beim Rauchen der Eheleute E auf deren Terrasse und deren Grundstück entstehe, schon in einer Entfernung von 1 m von seinem Entstehungsort unabhängig von der Wetterlage nicht mehr wahrzunehmen sei bzw. erst recht nicht störend wahrzunehmen sei, war den Beweisanträgen nicht nachzugehen. Nichts anderes gilt für die erstmals mit Schriftsatz vom 08.05.2017 beantragte Einholung eines immissionstechnischen Sachverständigengutachtens. Denn es handelt sich bei den Beweisanträgen um neue Verteidigungsmittel (vgl. § 282 Abs. 1 ZPO), die keinen Zulassungsgrund erfüllen, § 531 Abs. 2 ZPO.

(1) Die Kammer hat insoweit bereits in dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 04.05.2017 darauf hingewiesen, dass sich die Beklagten angesichts ihrer allgemeinen Prozessförderungspflicht gemäß § 282Abs. 1 ZPO nicht auf ein schlichtes Bestreiten der unter Beweisantritt erfolgten Behauptungen der Kläger hätten beschränken dürfen, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl. (2016), § 531 Rn. 30). Dem sind die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 08.05.2017 nicht mehr erheblich entgegengetreten.

(2) Soweit die Beklagten zwar meinen, der Bedarf, Zeugen für ihre Behauptungen zu benennen, sei erst entstanden, nachdem die Kammer die Rechtslage anders beurteilt habe, als das Amtsgericht, ist diese Auffassung falsch. Denn die Beklagten wären nach der im Rahmen des erstinstanzlichen Ortstermins durchgeführten Beweisaufnahme bei einem für die Kläger positiven Ausgang mit erstmaligen Beweisanträgen gemäß § 296 ZPO ausgeschlossen gewesen. Von einer sachgerechten und der Prozessförderungspflicht genügenden Prozessführung kann deshalb keine Rede sein. Überdies dürften die Zeugen – wie in der mündlichen Verhandlung vom 04.05.2017 ausgeführt – keine Angabe in Bezug auf die Wahrnehmungen auf den Grundstücken der Kläger machen können; Entsprechendes wird von den Beklagten jedenfalls nicht behauptet – auch wenn die beklagtenseits aufgestellte Behauptung gleichwohl Rückschlüsse auf die auf den Grundstücken der Kläger herrschenden Verhältnisse zuließe.

(3) Eine andere Beurteilung der zwischeninstanzlichen Präklusion ergibt sich auch nicht daraus, dass das Gericht erster Instanz die Beweisanträge der Kläger zu Unrecht nicht erschöpft hat. Denn das Amtsgericht hat die Beklagten zu keinem Zeitpunkt durch seine Prozessleitung davon abgehalten, die aus anwaltlicher Vorsicht gebotenen Gegenbeweisanträge zu stellen (vgl. Musielak/Voit/Ball, 14. Aufl. (2017), § 531 Rn. 17).

b) Soweit der Klage stattzugeben war, weil den Klägern ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten zusteht, besteht der Anspruch indes nicht grenzenlos. Denn auch die Kläger müssen das den Beklagten verfassungsrechtlich in Art. 2 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG verbürgte Recht, mit ihrem Grundstück nach Belieben zu verfahren, wozu auch gehört, in ihrem Garten und auf der Terrasse zu rauchen, achten (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 16).

aa) Insoweit tritt die Kammer der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofes bei, wonach ein aufgrund des Gebotes gegenseitiger Rücksichtnahme erforderlicher Interessenausgleich nach Maßgabe einer zeitlichen Gebrauchsregelung zu suchen ist (vgl. BGH, a.a.O. Rn. 18).

bb) Der herzustellende Interessenausgleich ist nach Auffassung der Kammer dergestalt zu verwirklichen, dass unter Einbeziehung der üblichen Nachtruhe zwischen 22:00 und 06:00 Uhr den Klägern über den gesamten Tag Zeiträume freizuhalten sind, in denen sie ihr Grundstück unbeeinträchtigt von Rauchbelästigungen durch die Beklagten nutzen können, während den Beklagten ebenfalls über den gesamten Tag Zeiten einzuräumen sind, in denen sie in ihrem Garten und auf der Terrasse rauchen dürfen.

cc) Bei der konkreten Ausgestaltung hat die Kammer zwar zur Kenntnis genommen, dass sich die von den Klägern beantragten Zeiten, in denen den Beklagten das Rauchen untersagt werden soll, im Wesentlichen auf den Nachmittags- bzw. Abendbereich beziehen, also einem Zeitraum, in dem berufstätige Menschen sich typischerweise zu Hause aufhalten. Gleichwohl vermag die Kammer insoweit kein Übergewicht der Interessen der Kläger zu erkennen. Sie erachtet es deshalb für angemessen, die Zeiträume, in denen den Beklagten das Rauchen untersagt wird, gleichmäßig auf den gesamten Tag zu verteilen.

dd) Um den Parteien die Möglichkeit zu geben, den ihnen jeweils zuerkannten Zeitraum auch auskosten zu können, hat die Kammer ein Zeitintervall von 3 Zeitstunden zugrunde gelegt. Dieses führt indes auch dazu, dass sich die gerichtlich verfügte Regelung teilweise mit der Antragslage der Kläger und naturgemäß auch mit dem Antrag der Beklagten deckt.”

Können einzelne Mieter von ihren Nachbarn, wenn die Hausordnung bzw. Anordnung des Vermieters eine angemessene Regelung zu rauchfreien Zeiten auf Balkonen oder Terrassen eines Mehrfamilienhauses enthält, darüberhinausgehende rauchfreie Zeiten verlangen?

Die Antwort des Amtsgerichts Bad Urach (AG Bad Urach – 1 C 229/16, Urteil vom 05.10.2016) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Bad Urach in seiner vorgenannten Entscheidung unter 1. bis 3. wie folgt aus: “Den Klägern steht kein Unterlassungsanspruch dahingehend zu, dass die Beklagten Ziff. 1 und 2 das Rauchen auf ihrem Balkon zu den von den Klägern verlangten Zeiten unterlassen oder andere Nutzer ihres Balkons während dieser Zeiten dazu anhalten.

1. Ein Anspruch aus §§ 862 Abs. 1, 858 Abs. 1 BGB besteht nicht.

a) Zwar beeinträchtigt das Rauchen im Freien den Besitz der Kläger sowohl auf ihrem Balkon als auch in der Wohnung, soweit Rauch in nicht ganz unerheblichem Maß auf den Balkon oder durch geöffnete Fenster oder die Balkontür in die Wohnung dringt. Zigarettenrauch ist für viele Menschen unangenehm und nicht nur der Gesundheitsgefahren wegen mit gutem Grund inzwischen in öffentlichen Bereichen zunehmend ausgeschlossen oder reglementiert. Die Auffassung, Rauchen im Freien sei sozial üblich und die davon ausgehende Beeinträchtigung stets unerheblich, also von den Nachbarn hinzunehmen, ist überholt (BGH, U. v. 16.01.2015, Az. V ZR 110/14, NJW 2015, 2023, Tz. 13).

Allerdings reicht das Recht der Kläger, ihre Wohnung und Balkon nach Belieben zu nutzen, nicht weiter als das Recht der Beklagten, dasselbe mit ihrer Wohnung und ihrem Balkon zu tun. Es ist ebenso legitim, Wohnung und Balkon möglichst von Rauchgeruch freizuhalten, wie auf dem Balkon zu rauchen, insbesondere, wenn der Vermieter Rauchen innerhalb der Wohnung untersagt hat. Diese Freiheiten sind insbesondere bei Zusammenleben auf engem Raum nur miteinander in Einklang zu bringen, wenn alle Mieter auf die Bedürfnisse der anderen Rücksicht nehmen. Dieses Gebot der gegenseitige Rücksichtnahme schränkt demnach die Freiheit jedes Mieters so weit ein, als die Freiheit der Nachbarn es erfordert.

Wie weit der Mietgebrauch bzw. die Freiheit des einzelnen Mieters reicht, ergibt sich in erster Linie aus vertraglichen Vereinbarungen mit dem Vermieter, weil solche Vereinbarungen zugleich Duldungspflichten der übrigen Mieter begründen, in zweiter Linie aus der Hausordnung, die die Rücksichtnahmepflichten der Mieter konkretisiert, und, falls eine solche Regelung fehlt, aus einer im Einzelfall durch das Gericht vorzunehmenden Abwägung der beiderseitigen Interessen (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 12. Aufl., § 535 BGB Rn. 375 ff.; BGH a.a.O. Tz. 8 u. 18).

b) Im vorliegenden Fall existiert bereits eine wirksame Regelung über das Rauchen im Freien. Eine darüber hinausgehende Regelung durch das Gericht kann daher nicht verlangt werden.

In den Mietverträgen der Parteien ist das Rauchen im Freien zwar nicht geregelt, auch nicht in dem darin enthaltenen Teil der Hausordnung (§ 22 des Mietvertrages, Anl. K 13, Bl. 57/50 d.A.). Die Frage, inwieweit im Freien auf dem Grundstück geraucht werden darf, ist im Haus K-Straße 5 in R. aber trotzdem bindend geordnet. Denn eine Hausordnung ist nicht statisch und kann bzw. muss bei Bedarf angepasst werden. Dies kann auch nachträglich geschehen, insbesondere dann, wenn die Hausordnung lediglich vertragliche und gesetzliche Pflichten – wie das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme – konkretisiert (Schmidt-Futterer/Eisenschmid a.a.O. Rn. 379). So kann der Vermieter bei Bedarf nicht nur die Kehrwoche im Treppenhaus einseitig regeln oder Regeln über die ordnungsgemäße Verwaltung und Bewirtschaftung aufstellen oder ändern (Schmidt-Futterer/Eisenschmid ebd.), sondern auch Regelungen zum Rauchen im und um das Haus aufstellen.

Von dieser Befugnis haben die Vermieter M. aus gegebenem Anlass, nämlich dem Streit der Parteien um das Rauchen im Freien, durch Schreiben vom 01.06.2015 (Anl. K3, Bl. 11 d.A.) in zulässiger Weise Gebrauch gemacht und rauchfreie Zeiten festgelegt. Folglich ist es nicht mehr nötig, dass das Gericht die Details des Zusammenlebens im Haus in Bezug auf das Rauchen festlegt. Ob die Klägerin zuvor einem Verhandlungsergebnis bei der Versammlung der Hausgemeinschaft zugestimmt hat, spielt keine Rolle mehr, denn diese Einigung ist überholt.

In die Hausordnung und die von Vermieterseite festgelegten rauchfreien Zeiten könnte das Gericht nur eingreifen, wenn die Festlegungen Vermieterseite ermessensfehlerhaft wären (§ 315 BGB; vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, a.a.O.). Das ist hier nicht der Fall. Es ist nicht ersichtlich, dass die im Schreiben vom 01.06.2015 festgelegten rauchfreien Zeiten willkürlich wären oder die Interessen der Kläger überhaupt nicht oder völlig unzureichend berücksichtigten.

Die Regelung des Vermieters aus dem Jahr 2015 ist ersichtlich darum bemüht, vor allem während der Freizeit der erwerbstätigen Bevölkerung jeder Mietpartei “ihren” Zeitraum zu sichern, in denen ungestört geraucht oder vom Rauch ungestört im Freien gesessen werden kann. In die Abwägung ist einbezogen, dass mehr Nichtraucher als Raucher im Haus leben, wie die Begründung zeigt. Eine mathematische Gleichheit der rauchfreien Zeiten kann und muss es daher nicht geben, vor allem, weil die Kläger nicht in jeder Minute der “Raucherzeit” (d.h. der zum Rauchen freigegebenen Zeit) mit erheblichem Rauch auf ihrem Balkon rechnen müssen. Das zeigt sich an der selbst vorgelegten Liste (Anl. K 2), wenn man deren Richtigkeit einmal unterstellt. Denn danach haben es auch alle Beklagten gemeinsam an den Tagen mit dem häufigsten Rauchgeruch (z.B. 06.06. und 07.06.2016) nach Behauptung der Kläger nicht geschafft, mehr als 20 mal am Tag zu rauchen. Bei ca. 5 Minuten je Zigarette wären danach gut 1,5 Stunden von insgesamt 16 wachen Stunden eines Tages “belastet” gewesen, der Rest aber nicht. Insofern genügt es, wenn weniger als die Hälfte der Stunden des Tages von dem Rauchverbot erfasst sind.

Hinzu kommt, dass es von subjektiven Einschätzungen und der jeweiligen Situation im Haus abhängt, wieviel Zeit welcher Interessengruppe zuzugestehen ist. Es gibt kein objektives “richtig” oder “falsch” bzw. “ausreichend” oder “ungenügend”. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob das Gericht dieselben Zeiträume gewählt hätte oder etwas großzügigere rauchfreie Zeiten als angemessen angesehen hätte. Dem Vermieter steht ein nicht zu enger Beurteilungsspielraum zu. Auch wenn die Vermieterregelung so ausgefallen wäre, dass nur an sieben bzw. neun Stunden pro Tag das Rauchen im Freien erlaubt (statt verboten) wäre, so wäre sie nicht zu beanstanden.

Dass es zunächst dem Vermieter vorbehalten bleiben muss, das Zusammenleben im Haus zu regeln, ehe die Gerichte bemüht werden, ergibt sich auch daraus, dass die Hausordnung flexibel bleiben und auf geänderte Zusammensetzungen und Bedürfnisse der Hausgemeinschaft reagieren können muss. Das zeigt der vorliegende Sachverhalt. Der Vermieter muss prüfen und abwägen können, ob neue Regelungen nötig sind, ob sich einmal getroffene Regelungen bewähren oder ob sie angepasst werden müssen, um den Hausfrieden zu wahren. So wäre es keineswegs ausgeschlossen, dass die Vermieter M. den vorliegenden Streit zum Anlass nehmen, ihre Regelung aus dem Jahr 2015 noch einmal zu ändern und z.B. die Vergleichsregelung zwischen den Klägern und den Beklagten Ziff. 3 und 4 für alle Mieter zu übernehmen, weil diese – wie sich gezeigt hat – unter mehreren Beteiligten einigungsfähig ist und daher möglicherweise besser für Ruhe im Haus sorgt als die bisherige. Dies einzuschätzen ist aber – wie bereits ausgeführt – nicht Sache des Gerichts, sondern der Vermieter innerhalb von deren pflichtgemäßem Ermessen.

c) Ein Unterlassungsanspruch gegenüber den Beklagten Ziff. 1 und 2 ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagten sich nicht an die Vermieterregelung von 2015 gehalten haben. Die Kläger behaupten Verstöße und listen das in Anl. K 2 auch teilweise auf. Die Beklagten bestreiten es aber. Den nötigen sog. Vollbeweis konnten die Kläger nicht führen. Denn die Angaben der Klägerin im Rahmen der persönlichen Anhörung im Ortstermin dazu, wie die Liste zustande gekommen ist, und die Liste selbst reichen nicht aus, um das Gericht vollständig davon zu überzeugen, dass nur die klägerische Darstellung richtig ist. Das Gericht ist nicht überzeugt, dass zu jedem der aufgelisteten Zeitpunkte in nennenswertem Umfang wahrnehmbarer Rauchgeruch auf den Balkon oder in die Wohnung der Klägerin gelangt ist, der für einen Unterlassungsanspruch ausreichen würde. Unerhebliche Mengen an Rauch bleiben dabei nämlich außer Betracht, denn die Rauchzeiten-Regelung dient keinem Selbstzweck. Eine Auflistung, wann jemand geraucht hat, ist daher nur von eingeschränkter Aussagekraft. Nur wenn die Kläger innerhalb der von Vermieterseite festgelegten rauchfreien Zeiten konkret beeinträchtigt und von Rauch belästigt worden wären, wäre die Hausordnung verletzt und Anlass, die Beklagten gerichtlich zur Unterlassung anzuhalten.

2. Ein Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus §§ 1004 analog, 823 Abs. 1 BGB wegen drohender gesundheitlicher Beeinträchtigungen der Kläger. Dass Passivrauchen potentiell gesundheitsschädlich ist, reicht nicht aus. Der Bundesgerichtshof stützt auf die Nichtrauchergesetze des Bundes und der Länder, die das Rauchen in Gebäuden und umschlossenen Räumen regeln, den Erfahrungssatz, dass Rauchen im Freien im Grundsatz zunächst einmal andere Personen nicht schädigt. Ein Unterlassungsanspruch kommt nur in Frage, wenn der Betroffene dieses Indiz durch nachgewiesene Umstände erschüttern kann (BGH a.a.O., Tz. 25 ff.). Dazu muss aufgrund der besonderen Verhältnisse vor Ort im konkreten Fall der fundierte Verdacht bestehen, dass Feinstaubpartikel die Gesundheit der Nachbarn gefährden. Dazu sind in der Regel Feinstaubmessungen notwendig, mit denen festgestellt worden ist, welche Mengen an toxischen Partikel auf den Balkon bzw. in die Wohnung gelangen. Solche Messergebnisse können die Kläger nicht vorlegen. Sie beschränken sich darauf, auf allgemeine Untersuchungen zum Passivrauchen hinzuweisen. Ein solcher allgemeiner Verdacht reicht aber nicht aus, um das genannte Indiz zu erschüttern. Bei dieser Sachlage ein Sachverständigengutachten einzuholen hieße, von Amts wegen nach einer Gesundheitsgefahr zu forschen. Das verbietet sich im Zivilprozess von selbst.

3. Fehlt es bereits aus vorgenannten Gründen an Unterlassungsansprüchen, braucht nicht aufgeklärt zu werden, inwieweit der Kläger Ziff. 2 vom Rauch der Beklagten überhaupt selbst betroffen ist. Ebenso kann offen bleiben, wie viele Zigaretten die Beklagten Ziff. 1 und 2 täglich auf dem Grundstück rauchen und wie viel Rauch konkret auf den Balkon und in die Wohnung der Kläger gelangt.”

Ist der vertragliche Herausgabe- und Räumungsanspruch nach Beendigung des mit mehreren Mietern begründeten Mietverhältnisses auch gegen denjenigen begründet, der im Gegensatz zu den anderen den Besitz an der Mietsache durch seinen Auszug bereits endgültig aufgegeben hat?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 65 S 163/16, Beschluss vom 03.08.2016) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. wie folgt aus: “Das angefochtene Urteil des Amtsgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung gemäß § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513ZPO. Frei von Rechtsfehlern hat das Amtsgericht die Beklagten zu 1) und zu 2) als Gesamtschuldner verurteilt, die Wohnung Nr. 15 in der …….. , in … Berlin sowie den links gelegenen Raum Nr. 16 zu räumen und an den Kläger herauszugeben.

Insbesondere konnte der Räumungsanspruch auch gegen die Beklagte zu 1) geltend gemacht werden. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung, die Beklagte zu 1) habe schon im Verfahren vor dem Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg – 13 C 470/11 eine vertragliche Beziehung gegenüber dem Rechtsvorgänger der Kläger abgelehnt, treffen nicht zu. Das Amtsgericht hat in diesem Verfahren festgestellt, dass seit Februar 2008 ein mündlicher Mietvertrag “zwischen den Parteien” also auch mit der Beklagten zu 1) bestand und auf dieser Grundlage die Räumungsklage abgewiesen. Auch wenn die Beklagte zu 1) nunmehr aus der Wohnung ausgezogen sein sollte und diese nicht mehr nutzen sollte, bleibt sie aufgrund des mündlichen Mietvertrages Partei des Mietverhältnisses. Die Aufgabe des Besitzes führt nicht zur Beendigung des Vertragsverhältnisses und einem Wegfall der sich daran ergebenden Pflichten.

Einer entsprechenden Räumungsklage gegen die Beklagte zu 1) fehlt es auch nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Der vertragliche Herausgabe- und Räumungsanspruch nach Beendigung des mit mehreren Mietern begründeten Mietverhältnisses ist auch gegen denjenigen begründet, der im Gegensatz zu den anderen den Besitz an der Mietsache durch seinen Auszug endgültig aufgegeben hat, da der Räumungstitel dem Vermieter Schutz dafür bietet, dass der ausgezogene Mieter micht seinen Entschluss revidiert und in die Räume zurück (KG Beschluss vom 25.07.2006 – 8 W 34/06; Streyl in Schmidt/Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 12. Auflage, § 546 BGB Rn. 128).

Soweit die Beklagte zu 1) sich darauf beruft, dass ihr die Besitzverschaffung der streitgegenständlichen Wohnung unmöglich sei, weil nur noch die Beklagten zu 2), 3) und 4) im Besitz der Mietsache seien, ist dem nicht zu folgen. Dem ausgezogenen Mieter ist die Erfüllung seiner Rückgabepflicht nicht unmöglich, da diese objektiv – wenn auch nur von dem zurückgebliebenen Mitmieter – erbracht werden kann (KG Beschluss vom 25.07.2006 – 8 W 34/06).

Zu Recht hat das Amtsgericht angenommen, dass ein Räumungsanspruch gegen die Beklagten zu 1) und 2) gem. § 546 Abs. 1 BGB besteht, weil das Mietverhältnis infolge der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 18.05.2015 gem. § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB wirksam beendet worden ist. Die Beklagten waren für zwei aufeinander folgende Termine mit einem nicht unerheblichen Teil der Mietzahlung in Verzug. Die Beklagten schuldeten einen monatlichen Mietzins i.H.v. 1.350,- Euro. Für die Monate März und April 2015 zahlten die Beklagten jedoch nur je 600,- Euro Miete, also je 750,- Euro zu wenig und für den Monat Mai 2015 zahlten die Beklagten zunächst gar keine Miete. Zum Kündigungszeitpunkt bestand mithin ein Mietrückstand in Höhe von insgesamt 2.850,- Euro.

Die Kündigung ist auch nicht durch eine Heilung gem. § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB unwirksam geworden. Voraussetzung dafür wäre, dass der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB befriedigt wird. Der Anspruch wurde hier mit Zustellung der Klage am 23.07.2015 rechtshängig. Ein vollständiger Ausgleich des Mietrückstands bis zum 23.09.2016 durch die Beklagten ist jedoch unterblieben. Für die Monate März bis September 2015 wurde insgesamt ein Mietzins in Höhe von 9.450,- Euro geschuldet. Mit weiteren Zahlungen vom 29.05.2015 i.H.v. 600,- Euro, vom 12.08.2015 i.H.v. 200,- Euro und vom 03.09.2015 i.H.v. 5.850,- Euro haben die Beklagten insgesamt 7.850,- Euro an die Kläger geleistet. Zuzüglich der Zahlungen vom März und April 2015 bestand Ende September folglich weiterhin ein Mietrückstand i.H.v. 1000,- Euro.

Zu Recht geht das Amtsgericht insofern davon aus, dass eine Überweisung durch die Beklagte zu 3) i.H.v. 1.083,75 Euro im August 2015 nicht zum Erlöschen der Mietforderung geführt hat. Zwar kann die geschuldete Leistung gem. § 267 Abs. 1 BGB grundsätzlich auch durch einen Dritten bewirkt werden. Allerdings ist hier durch die vorgenommene Überweisung keine Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB eingetreten. Voraussetzung für den Eintritt der Erfüllungswirkung ist auch die objektive Zuordnungsmöglichkeit der Leistung (Nomos Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2014, § 362 Rn. 8). Eine solche war hier nicht gegeben. Die Überweisung erfolgte hier durch die Beklagte zu 3), die den Klägern zu diesem Zeitpunkt gänzlich unbekannt war. Auch der Betreff der Überweisung “Juni/Juli 2015” war nicht geeignet, eine Zuordnung zu ermöglichen. So schuldeten die Beklagten auch in den Monaten Juni und Juli 2015 eine Miete in Höhe von je 1.350,- Euro. Die Summe der Überweisung i.H.v. 1.083,75 Euro weicht von dem geschuldeten Betrag derart ab, dass sich diese Zahlung für die Kläger in keiner Weise als Zahlung auf die Mietforderung darstellen musste. Berechtigterweise haben die Kläger daher im Folgenden die Überweisung zurückgewiesen. Ein vollständiger Ausgleich des Mietrückstandes unterblieb somit.

Den Klägern steht demnach auch der geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsentschädigung gem. § 546aBGB gegen die Beklagten zu 1) und 2) als Parteien des Mietvertrages zu.”