Ist für eine Betriebs- und Heizkostenabrechnung im Allgemeinen der jeweilige Anteil der tatsächlichen Wohnfläche der betroffenen Wohnung an der in der Wirtschaftseinheit tatsächlich vorhandenen Gesamtwohnfläche maßgebend, wenn und soweit Kosten nach gesetzlichen Vorgaben ganz oder teilweise nach Wohnflächenanteilen umgelegt werden?
Die Antwort des Bundesgerichtshofs (BGH – VIII ZR 220/17, Urteil vom 30.05.2018) lautet: Ja!
Zur Begründung führt der Bundesgerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 1. bis 3. b) umter den Randnummern 15 – 23 wie folgt aus: “Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 42,46 Euro nach § 535 Abs. 2 BGB zusteht. Die Mieteinbehalte der Beklagten in Höhe von 26,55 Euro für das Wirtschaftsjahr 2013 und von 15,91 Euro für das Wirtschaftsjahr 2014 erfolgten jeweils zu Unrecht, da den Beklagten für die genannten Zeiträume weitere, über die Abrechnungen der Klägerin hinausgehende Guthaben nicht zustehen. Denn die Klägerin hat die Heizkosten für die genannten Jahre zutreffend auf der Grundlage der tatsächlich beheizten Flächen abgerechnet und der vertraglich vereinbarten Wohnfläche bei der Abrechnung keine Bedeutung zugemessen. Dieser Beurteilung entgegenstehende Ausführungen im Senatsurteil vom 31. Oktober 2006 (VIII ZR 261/06, NJW 2008, 142 Rn. 19) hat das Berufungsgericht im Lichte des Senatsurteils vom 18. November 2015 (VIII ZR 266/14, BGHZ 208,18 Rn. 10 ff.) zu Recht als überholt angesehen.
1. Nach der Rechtsprechung des Senats enthält die in einem Wohnraummietvertrag enthaltene Wohnflächenangabe im Allgemeinen zugleich eine dahin gehende vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung (Senatsurteile vom 18. November 2015 – VIII ZR 266/14, aaO Rn. 9; vom 10. März 2010 – VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 8; vom 24. März 2004 – VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 unter II 2 a; jeweils mwN). Dementsprechend geht der Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ein zur Minderung der Miete berechtigender Mangel der Wohnung im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB infolge der Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle (§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB) gegeben ist, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche liegt (Senatsurteile vom 18. Novem- ber 2015 – VIII ZR 266/14, aaO; vom 10. November 2010 – VIII ZR 306/09, NJW 2011, 220 Rn. 14; vom 24. März 2004 – VIII ZR 295/03, aaO unter II 2 c; jeweils mwN).
2. Dies bedeutet indes nicht, dass in jedem Fall, in dem die Größe der Wohnung ein notwendiger Beurteilungsmaßstab ist, von den etwaig getroffenen vertraglichen Vereinbarungen zur Wohnfläche auszugehen wäre.
So hat der Senat in dem bereits zitierten Urteil vom 18. November 2015 (VIII ZR 266/14, aaO Rn. 10 f.) entschieden, dass eine von den tatsächlichen Größenverhältnissen abweichende Beschaffenheitsvereinbarung zur Wohnungsgröße keinen Einfluss auf die bei einer späteren Mieterhöhung gemäß §558 Abs. 2 BGB in die Bildung der ortsüblichen Vergleichsmiete einzustellende Wohnungsgröße hat. Denn ausgehend von der nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers alleinigen Maßgeblichkeit des objektiven Wohnwerts der zur Mieterhöhung anstehenden Wohnung dürfen bei der Frage der Berechtigung einer Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete subjektive Elemente, zu denen auch Parteivereinbarungen zu bestimmten Wohnwertmerkmalen wie etwa der Wohnungsgröße gehören, keine Rolle spielen (Senatsurteil vom 18. November 2015 – VIII ZR 266/14, aaO). Seine diesbezügliche frühere Rechtsprechung (zuletzt Senatsurteil vom 8. Juli 2009 – VIII ZR 205/08, NJW 2009, 2739 Rn. 10, 13 mwN), nach der auch bei Mieterhöhungen nach § 558 Abs. 2 BGB eine Abweichung der vereinbarten Wohnfläche zu der tatsächlichen Wohnfläche von bis zu 10 % als unbeachtlich angesehen wurde, hat der Senat in dem Urteil vom 18. November 2015 (VIII ZR 266/14, aaO Rn.10) ausdrücklich aufgegeben.
3. Entgegen der Auffassung der Revision sind indes auch Betriebskosten, sofern und soweit sie nach Wohnfläche abzurechnen sind, und zu denen bei eröffnetem Anwendungsbereich (§ 1 HeizkostenV) – jedenfalls zu einem bestimmten Prozentsatz (§ 6 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 HeizkostenV) – auch Heizkosten zählen, nach den tatsächlichen Gegebenheiten und nicht nach den von subjektiven Vorstellungen geprägten Parteivereinbarungen zur Wohnfläche abzurechnen. Soweit der Senat früher Abweichungen bis zu 10 % von der vereinbarten zu der tatsächlichen Wohnfläche auch im Rahmen einer Betriebskostenabrechnung als unbeachtlich angesehen hat (Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 – VIII ZR 261/06, aaO), hält er daran nicht mehr fest.
a) Die Revision meint, die Heizkostenverordnung erkenne mit der Regelung in § 7Abs. 1 Satz 5 HeizkostenV an, dass die Einbeziehung nicht beheizter Teilflächen in die der Umlegung zugrunde zu legende Wohnfläche keinen Verstoß gegen die Vorschriften der Verordnung darstelle. Damit dürften aber auch Wertungsspielräume der Parteien, mit denen diese in gewissem Umfang subjektive Vorstellungen verwirklichten, in die Abrechnung einfließen. Gewisse Unschärfen bei der Abrechnung seien hinzunehmen. Entsprechend dürfe es dem Vermieter nicht verwehrt sein, bei seinen Mietern unterschiedliche Umlagemaßstäbe anzuwenden, solange lediglich die tatsächlich angefallenen Kosten umgelegt würden und der Vermieter nicht mehr als die ihm entstandenen Kosten erhalte.
b) Dies trifft nicht zu.
Auch wenn bei der Umlage von Betriebskosten absolute Verteilungsgerechtigkeit nicht zu erreichen sein mag und eine solche auch vom Gesetz nicht verlangt wird (vgl. hierzu Senatsurteile vom 10. Dezember 2014 – VIII ZR 9/14, NJW-RR 2015, 437 Rn. 29; vom 6. Oktober 2010 – VIII ZR 183/09, NJW 2010, 3645 Rn. 17), erfordert eine in der gebotenen Gesamtschau angemessene und nach allen Seiten hin interessengerechte Verteilung von Betriebskosten doch jedenfalls grundsätzlich, dass objektiv entstandene und für eine geschlossene Wirtschaftseinheit (im Streitfall: für mehrere Wohnungen in einem Mehrfamilienhaus) einheitlich erfasste Betriebskosten (hier: Heizkosten) nach einem objektiven Abrechnungsmaßstab umgelegt werden, der gleichermaßen für alle zur Wirtschaftseinheit zählenden Nutzer gilt. Damit scheiden im Allgemeinen subjektive Vorstellungen einzelner Mietvertragsparteien zur Wohnungsgröße, die ihren Ausdruck in einer Beschaffenheitsvereinbarung zur Wohnfläche gefunden haben, schon von vornherein als tauglicher Abrechnungsmaßstab aus.
Sofern und soweit Betriebskosten nach gesetzlichen Vorgaben (vgl. etwa § 566aAbs. 1 BGB, § 7 Abs. 1 HeizkostenV) daher ganz oder teilweise nach Wohnflächenanteilen umgelegt werden, geht es mithin im Allgemeinen um den Anteil der tatsächlichen Wohnfläche der jeweils betroffenen Wohnung an der in der Wirtschaftseinheit tatsächlich vorhandenen Gesamtwohnfläche (so jedenfalls im Ergebnis auch: Staudinger/Artz, BGB, Neubearb. 2018, § 556a Rn. 23; Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 5. Aufl., § 556a Rn. 36; Wall, Betriebskostenkommentar, 4. Aufl., Rn. 2338; Langenberg/Zehelein, Betriebs- und Heizkostenrecht, 8. Aufl., F Rn. 83; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 13. Aufl., § 556a BGB Rn. 28; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 11. Aufl., § 556a Rn. 19; Schmid/Harsch in Schmid/Harz, Mietrecht Kommentar, 5. Aufl., 2017, § 556a Rn. 166c; Heix, WuM 2016, 263, 265; Hinz, JR 2017, 284, 286; unklar: MünchKommBGB/Schmid-Zehelein, 7. Aufl., § 556a Rn. 31). Auch erwähnt die Heizkostenverordnung mehrfach den Begriff der “anerkannten Regeln der Technik” (so in § 5 Abs. 2 Satz 2, § 7 Abs. 1 Satz 3, § 9 Abs. 1 Satz 5, § 9b Abs. 2), der eher darauf hindeutet, dass der Verordnungsgeber in erster Linie in diesen Regeln niedergelegte objektive Kriterien für die Heizkostenverteilung als maßgeblich ansieht. Dies spricht ebenfalls dafür, die tatsächlichen Verhältnisse bei der Abrechnung nach Wohnflächenanteilen heranzuziehen.”