Ist eine wegen Mietrückständen neben einer fristloser Kündigung ausgesprochene ordentliche Kündigung wirksam?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 66 S 90/17, Urteil vom 13.10.2017) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: “Ein Anspruch der Kläger auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung besteht gegen den Beklagten zu 1) nicht. Zwar ist ein solcher Anspruch mit Zugang des Kündigungsschreibens am 14.7.2016 entstanden, dieser Anspruch ist aber nach Maßgabe des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB erloschen.

Die in demselben Schreiben “rein vorsorglich und hilfsweise” erklärte ordentliche Kündigung gemäß §§ 573, 573 c BGB hat keine Wirkung entfaltet. Im maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs (am 14.7.2016) konnte die mit dieser Kündigungserklärung beabsichtigte rechtliche Folge (die Beendigung des Mietverhältnisses (erst) nach Ablauf einer Kündigungsfrist) nicht ausgelöst werden, weil das Mietverhältnis bereits mit Zugang der fristlosen Kündigung “sofort”, also am 14.07.2016, geendet hatte. Das Mietverhältnis war durch den Zugang der unmittelbar rechtgestaltenden fristlosen Kündigung in ein Abwicklungsverhältnis verwandelt worden. Die ordentliche Kündigung, die das Mietverhältnis erst zu einem in der Zukunft gelegenen Zeitpunkt hätte beenden sollen, ging deshalb ins Leere.

Die rechtlichen Wirkungen des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB ändern daran nichts. Diese Vorschrift führt dazu, dass die von der fristlosen Kündigung umgestaltete Rechtslage sich mit dem Eingang einer nach Maßgabe des Gesetzes qualifizierten Schonfristzahlung erneut ändert. Das Erlöschen der aus der fristlosen Kündigung resultierenden Ansprüche hebt die vorherige Rechtsentwicklung aber nicht auf, sondern schreibt sie fort. Wenn also die Wirkungen der Kündigung durch die Schonfristzahlung entfallen, macht dies die fristlose Kündigung nicht historisch ungeschehen. Es bleibt auch nach der Schonfristzahlung dabei, dass zu dem maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs der fristgemäßen Kündigung ein Mietverhältnis, das erst nach Ablauf einer Kündigungsfrist hätte enden können, nicht (mehr) bestand. Die hilfsweise erklärte fristgemäße Kündigung konnte also keine rechtlichen Wirkungen entfalten.

Im Einzelnen:

1. Die fristlose Kündigung der Kläger hat das Mietverhältnis am 14.7.2016 beendet.

a) Die im Schreiben vom 11.07.2016 fristlos erklärte Kündigung war begründet. Die Höhe der vom Beklagten zu 1) geschuldeten Miete hat das Amtsgericht nach dem unstreitigen Parteivorbringen zutreffend mit (brutto warm) 250,15 Euro pro Monat festgestellt. Gleiches gilt für die vertraglich vereinbarte Fälligkeit, die monatlich im Voraus spätestens zum dritten Werktag eintrat. Bei der Abfassung des Kündigungsschreibens am 11.07.2016 waren die Monatsmieten Juni und Juli 2016 jeweils in voller Höhe unbezahlt. Der Beklagte zu 1) befand sich damit zwar nicht – wie an einer Stelle im Kündigungsschreiben formuliert – mit “Mietzahlungen in Höhe von mehr als 2 Monatsmieten in Verzug”, wohl aber mit einer Zahlung in Höhe von genau zwei Monatsmieten, die auch für zwei aufeinander folgende Termine fällig geworden waren. Der im Kündigungsschreiben angeführte Grund für eine fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3a BGB lag damit vor.

b) Andere Wirksamkeitshindernisse sind vom Beklagten zu 1) weder gerügt noch sonst ersichtlich. Die fristlose Kündigung hat daher als Gestaltungserklärung das Mietverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs beendet (vgl. nur Schmidt-Futterer; Rz. 76 zu § 546 BGB). Diese Wirkung trat am 14.7.2016 ein. Zwar stand zu dieser Zeit mit Blick auf die sich aus § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB ergebenden Besonderheiten noch nicht unabänderlich fest, ob es bei den ausgelösten Rechtswirkungen bleiben würde; an dem einschränkungslos eingetretenen Ende des Mietverhältnisses am 14.7.2016 änderte dies aber nichts.

Die Kündigung stellt als Gestaltungsrecht eine unmittelbar die Rechtslage ändernde Verfügung dar. Die Rechtsordnung erkennt den Eintritt der Wirkungen eines fehlerfrei ausgeübten Gestaltungsrechts als zwingende Konsequenz aus dem Prinzip der Privatautonomie an. Das handelnde Rechtssubjekt nimmt mit diesem Instrument die ihm zustehende privatautonome Gestaltungsmacht wahr, und zwar mit unmittelbar eintretenden Folgen für die Entwicklung seiner rechtlichen Verhältnisse. Bei rechtsgestaltenden Willenserklärungen geschieht dies im Augenblick des Zugangs der Erklärung; die Gestaltungserklärung gestaltet dann die Rechtslage unmittelbar um.

Mit diesen Grundsätzen wäre es unvereinbar, eine Änderung der Rechtslage unter rückwirkenden Bedingungen oder Vorbehalten für möglich zu halten. Die “neue” Rechtslage, die das ausgeübte Gestaltungsrecht geschaffen hat, ist nur in dem Sinne nicht endgültig, als sie weiteren zukünftig eintretenden Änderungen zugänglich bleibt. Von solchen Entwicklungen abgesehen ist aber eine Relativierung der einmal ausgelösten Rechtswirkungen einer rechtsgestaltenden Verfügung nicht möglich. Das Gestaltungsrecht verträgt insbesondere keinen Schwebezustand; es kann seine Wirkungen nicht “vorläufig” in dem Sinne entfalten, dass es wegen später eingetretener Umstände als “niemals existent” angesehen würde. Die wirksame Ausübung des Gestaltungsrechts führt stattdessen stets zum Eintritt der dem ausgeübten Recht eigenen Wirkungen und verbraucht dabei den Grund für seine Entstehung.

c) Diese Konsequenzen der Ausübung privatautonomer Gestaltungsmacht stellen allgemein anerkannte Grundlagen des geltenden Privatrechts dar (vgl. m.w.N. Palandt; Überbl. v § 104; Rz. 17). Angewendet auf die in § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB geregelte Konstellation bedeuten sie, dass eine von einem Kündigungsgrund gedeckte fristlose Kündigung das betroffene Mietverhältnis mit Zugang “ohne wenn und aber” beendet. Mit diesem Zeitpunkt entfaltet die Kündigung ihre Wirkungen, so dass insbesondere auch die Ansprüche des Vermieters auf Räumung und Herausgabe der Mietsache entstehen.

Eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Schonfristzahlung bewirkt dann den Fortfall der eingetretenen Kündigungswirkungen, also etwa das Erlöschen der Ansprüche auf Räumung und Herausgabe. An der rechtlichen Tatsache, dass diese Ansprüche seit dem Zugang der Kündigung und bis zum Eingang der Schonfristzahlung einschränkungslos und (sofort) fällig bestanden haben, ändert dies aber nichts.

Allerdings werden die Wirkungen des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB teilweise anders aufgefasst und beschrieben. So wird vertreten, die fristlose Kündigung werde mit der von § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB geregelten Zahlung bzw. dem Zugang einer Übernahmeerklärung ex tunc unwirksam; in der Zeit zwischen Zugang der fristlosen Kündigung und Eingang der Schonfristzahlung herrsche eine “Schwebezeit” (so ausdrücklich Münch-Komm/Häublein; Rz. 44 zu § 569 BGB). Dieses Verständnis der Folgen des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB lässt aber das soeben dargestellte System der Wirkung ausgeübter Gestaltungsrechte außer Acht. Die damit verbundene Durchbrechung der grundlegenden Mechanismen privatautonomer Einflussnahme auf die eigenen rechtlichen Verhältnisse lässt sich weder begründen, noch in ihren Konsequenzen überzeugend handhaben. Die Anerkennung einer “Schwebezeit” müsste dazu führen, dass das Gestaltungsrecht “vorläufig teilweise wirkt”, oder “noch nicht endgültig wirkt”. Es ließe sich zunächst nicht mehr sagen, als dass “die fristlose Kündigung möglicherweise nach Ablauf der Schonfrist endgültige Wirkungen entfalten wird”. Solche Relativierungen sind dem geltenden Recht fremd und (anders als bei schuldrechtlichen Geschäften) für rechtsgestaltende Verfügungen nicht anzuerkennen.

Im Schuldrecht ist die Wirksamkeit von verpflichtenden Willenserklärungen regelmäßig auf einen längeren Zeitraum ausgerichtet. In einem solchen Zeitraum können Rechtwirkungen entstehen, enden oder sich inhaltlich ändern. Immer bleiben wirksame oder auch unwirksame Erklärungen maßgeblich für die Bestimmung von Primär- bzw. Sekundäransprüchen. Im Unterschied dazu ist eine rechtsgestaltende Verfügung ihrer Funktion gemäß auf die punktuell mit ihrem Zugang eintretende Auslösung rechtlicher Wirkungen gerichtet. Sind solche Wirkungen (z.B. durch eine Kündigung) einmal ausgelöst, so ist die Funktion der konkreten Kündigung als Gestaltungsinstrument im Privatrecht erledigt. Die Rechtslage wird dann nicht (mehr) von der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der Kündigung selbst bestimmt, sondern allein von dem Fortbestand der ggf. eingetretenen rechtlichen Wirkungen. Wenn die durch den Zugang der Kündigung geschaffene Rechtslage sich also später erneut ändert, dann nicht deshalb, weil “die Kündigung unwirksam wird”, sondern weil die eingetretenen Kündigungswirkungen – also Rechte und Ansprüche der Beteiligten – sich (nochmals) ändern. Eine Kündigung wird deshalb auch nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB allein in dem Sinne “unwirksam”, dass die von ihr zunächst ausgelösten Wirkungen (insbesondere die mit Zugang neu begründeten rechtlichen Ansprüche des Vermieters) wieder entfallen.

Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung hat der Annahme widersprochen, aus § 569Abs. 3 Nr. 2 BGB lasse sich ableiten, dass das Mietverhältnis bis zum Ablauf der Nachholfrist “noch nicht endgültig beendet” sei. Die Vorschrift eröffne stattdessen (nur) eine Möglichkeit, die Mietschulden innerhalb der gesetzlichen Frist zu begleichen; “…Bis dahin ist die Kündigung voll wirksam…” (BGH v. 21.12.2006, IX ZR 66/05; NJW 2007, 1591). Die Kammer schließt sich dem an.

Zugunsten der Kläger waren also am 14.7.2016 sofort fällige Ansprüche auf Räumung und Herausgabe gegen den Beklagten zu 1) entstanden. Diese Ansprüche konnten gleichwohl nicht zu seiner Verurteilung führen, weil sie nach Maßgabe des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB erloschen sind, als durch die Zahlung des Beklagten zu 1) vom 19.07.2016 der gesamte rückständige Betrag von 500,30 Euro ausgeglichen wurde.

Die Kläger haben dies auch nicht verkannt. Sie haben bereits in der Klageschrift die Auffassung geäußert, die fristlose Kündigung sei durch die Zahlung “unwirksam geworden”. Dem stimmt die Kammer mit der Präzisierung zu, dass die (zuvor eingetretenen) Wirkungen der fristlosen Kündigung gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB mit dem Eingang der Zahlung vom 19.7.2016 wieder erloschen sind.

2. Die eingeklagten Ansprühe ergeben sich auch nicht aus der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung gemäß § 573 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB. Nach dem im Kündigungsschreiben erklärten Willen der Kläger sollte durch diese Kündigung “rein vorsorglich” das Mietverhältnis nach Verstreichen einer Frist (§ 573 c BGB) enden, wenn es nicht schon zuvor durch die fristlos erklärte Kündigung beendet würde. Genau diese Folge war aber eingetreten.

Die am 14.7.2016 eingetretene Änderung der Rechtsverhältnisse kann nach den unter Ziffer 1 c) dargestellten Grundsätzen auch nicht nachträglich (wegen § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB) als ungeschehen aufgefasst werden. Die fristgemäße Kündigung hat bei ihrem Zugang rechtliche Wirkung nicht erzielt, weil das mit ihr “nur fristgemäß” zu beendende Mietverhältnis schon anderweitig “fristlos” beendet war.

a) Allerdings könnte der Wortlaut des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB zu einer anderen Annahme verleiten. Nachdem es dort heißt, “die Kündigung wird unwirksam”, finden sich sowohl Stimmen, die von einer ex nunc (mit der Schonfristzahlung) eintretenden Unwirksamkeit ausgehen, als auch solche, nach denen dies ex tunc erfolgt. Letztere formulieren, dass mit der Schonfristzahlung die Kündigung “rückwirkend unwirksam” werde (so etwa Blank/Börstinghaus; Rz. 70 zu § 569 BGB). Diese Prämisse scheint dann die weitere Annahme nahezulegen, eine (fristlose) Kündigung, die rückwirkend unwirksam ist, könne ebenso rückwirkend einer anderen (fristgemäßen) Kündigung nicht (mehr) im Wege stehen.

Eine solche Ableitung erweist sich aber aus den unter Ziffer 1. dargestellten Gründen als unscharf. Sie ist mit dem Wesen eines Gestaltungsrechts und mit allgemein anerkannten Voraussetzungen und Wirkungen einer rechtsgestaltenden Verfügung unvereinbar. Die entscheidende Bedeutung und alleinige Aufgabe einer Kündigung liegt darin, dass sie wirkt. Der Zugang einer wirksamen Kündigung stellt den unmittelbaren Gebrauch eines rechtsgestaltenden Instruments dar; danach existieren die Wirkungen dieses Ereignisses (im Mietrecht z.B. Ansprüche auf Räumung und Herausgabe der Wohnung). Die so umgestaltete Rechtslage ist dann allein der maßgebliche Bezugspunkt für weitere rechterhebliche Ereignisse. Eingetretene Wirkungen der Kündigung (also Rechte und Ansprüche) können sich weiter verändern, sie können aber nie mehr “nicht eingetreten” sein. Ein entstandener Räumungsanspruch kann erfüllt oder erlassen werden, er kann verjähren oder kraft gesetzlicher Anordnung (in § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB) erlöschen. Derselbe Räumungsanspruch kann aber nicht “nie entstanden” sein. Die Wirkung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB kann nach dem geltenden System privatautonom bestimmter Rechtswirkungen nicht so gedeutet werden, dass das zunächst mit Zugang der fristlosen Kündigung beendete Mietverhältnis später als “zu keiner Zeit beendet” anzusehen wäre.

b) Auch der Umstand, dass die Kläger sich prozessual von vornherein nicht auf die Wirkungen der fristlosen, sondern ausschließlich auf die der fristgemäßen Kündigung berufen haben, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Die Entwicklung, die das streitgegenständliche Mietverhältnis genommen hat, richtet sich nach den materiell wirksam gewordenen Erklärungen, nicht nach den prozessual behaupteten Ansprüchen. In der materiellen Kündigungserklärung haben die Kläger sich nicht darauf beschränkt, allein eine fristgemäße Kündigung auszusprechen, sondern dieser eine fristlos erklärte Kündigung vorangestellt. Kombiniert ein Vermieter in dieser Weise mehrere Varianten einer aus seiner Sicht möglichen Vertragsbeendigung, so entspricht es im Ergebnis allgemeiner Ansicht, dass es zunächst auf die Wirkungen der fristlosen Kündigung ankommen soll und muss. Mit ihr bringt der Vermieter zum Ausdruck, dass das Mietverhältnis sofort mit Zugang seiner Erklärung enden soll; der Vermieter verlangt “sofort” – also ohne Anerkennung einer durch eine Kündigungsfrist definierten Verzögerung – seine Wohnung heraus.

Dieses Begehren stellt sich immer als vorrangig dar gegenüber dem Inhalt einer fristgemäßen Kündigung. Nach deren Zielsetzung beansprucht der Vermieter die Wohnung erst nach Ablauf einer von ihm insoweit anerkannten Kündigungsfrist, also gerade nicht “sofort”. Ein umgekehrtes Verhältnis beider Zielsetzungen, bei dem also der Vermieter vorrangig die Wohnung erst nach mehreren Monaten (Kündigungsfrist) beanspruchen möchte, sie aber notfalls (hilfsweise) auch sogleich zurück erhalten wollte, dürfte allenfalls eine theoretische Konstellation sein, die sich dem Schreiben der Kläger vom 11.7.2016 jedenfalls nicht entnehmen lässt.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat das Verhältnis zwischen einer vorrangig fristlos und hilfsweise fristgemäß erklärten Kündigung unter dem Blickwinkel einer unzulässigen Bedingung betrachtet. Eine solche liege nicht vor, sondern es sei in dieser Konstellation “…auch die ordentliche Kündigung unbedingt erklärt…” (BGH v. 16.02.2005, VIII ZR 6/04; MDR 2005, 680 f.). Diese Frage kann nach der hier vertretenen Ansicht offen bleiben. Der Annahme eines gestaffelten inneren Verhältnisses beider Erklärungen zueinander stehen diese Ausführungen jedenfalls nicht entgegen. Auch nach Ansicht des BGH ist unter den beiden “unbedingt” erklärten Kündigungen die Wirksamkeit der fristgemäßen Kündigung “…erst nachrangig zu prüfen…” (so BGH v. 16.02.2005 a.a.O.).

Der Versuch, kombinierte Kündigungserklärungen wie die hier zu beurteilende ohne Anerkennung eines Stufenverhältnisses zwischen fristloser und fristgemäßer Kündigung zu lesen, würde im Übrigen in unauflösliche Widersprüche führen. Der Vermieter hätte dann nebeneinander zur selben Zeit erklärt, er verlange die Wohnung “sofort” (nämlich fristlos) und er verlange dieselbe Wohnung zugleich “nicht sofort” (nämlich erst nach Ablauf der Kündigungsfrist) heraus. Dieser Widerspruch ist allein nur durch die Annahme des Vorrangs der fristlosen Kündigung abwendbar. Die vorrangige Prüfung der fristlosen Kündigung zwingt dann vorliegend aber auch zu der Feststellung, dass diese Kündigung das Mietverhältnis am 14.7.2016 beendet hat.

c) Konnte die fristgemäße Kündigung deshalb am 14.7.2016 keine Wirkung entfalten, so ist sie – endgültig – ins Leere gegangen, denn der Zeitpunkt, in dem sich das Eintreten oder Ausbleiben von Wirkungen entscheidet, ist allein der des Zugangs. Verfehlt eine Kündigung in diesem Moment ihre Wirkung, muss das Kündigungsrecht später ggf. neu (und von einem dann bestehenden Kündigungsgrund gedeckt) ausgeübt werden.

Ausgeschlossen ist es insbesondere, dass ein im Zeitpunkt des Zugangs wirkungslos gebliebenes Gestaltungsrecht eine Phase der “Unvollkommenheit” unbeschadet übersteht, um – ohne neuerliche Erklärung – zu einem späteren Zeitpunkt unter geänderten tatsächlichen Verhältnissen wirksam zu werden. Dies gilt jedenfalls in dem hier zu beurteilenden Fall, dass der (fristgemäßen) Kündigung das Rechtsverhältnis fehlt, dessen Ende sie herbeiführen könnte. Die Annahme, eine Kündigungserklärung könne zwar wirkungslos aber doch zugleich dahingehend rechtserheblich bleiben, dass sie nach dem Zugang auf die mögliche “Entstehung des Rechtsverhältnisses” wartet, um sich dann als Gestaltungsrecht zu “komplettieren” und das nunmehr entstandene Rechtsverhältnis sogleich wieder zu beenden, ist mit dem geltenden Recht unvereinbar (vgl. Ziffer 1 b) und c)). Besteht zur Zeit des Zugangs das Rechtsverhältnis nicht, so entfaltet eine Kündigung ebenso endgültig keine Wirkung, wie es beim Fehlen eines Kündigungsgrundes der Fall wäre. Wollte etwa eine Vertragspartei ein soeben begründetes noch gänzlich konfliktfreies Vertragsverhältnis sogleich kündigen “für den Fall, dass später ein Kündigungsgrund entsteht”, so entspricht es allgemeiner Auffassung, dass dieser Kündigung die Wirksamkeit endgültig versagt wäre. Die Wirkungslosigkeit derart “leerer” Gestaltungserklärungen entscheidet sich nicht nach Ablauf irgendwelcher Warte- oder Übergangszeiten, sondern in dem allein maßgeblichen Zeitpunkt des Zugangs.

3. Die hier vertretene Betonung der grundlegend anerkannten Mechanismen zur privatrechtlichen Gestaltung von Rechtsverhältnissen ist auch in der Beurteilung der Wirkungen einer Schonfristzahlung nicht neu.

a) Schon das LG Bielefeld (v. 29.06.1994; AZ.: 2 S 192/94) hatte nach dem zur Heilungswirkung einer nachträglichen Zahlung im Mietrecht ergangenen Rechtsentscheid des OLG Stuttgart (v. 28.08.1991; 8 REMiet 2/91) ausgeführt:
“…Zulässig ist eine Staffelung verschiedener Kündigungen in einem Hilfsverhältnis. Dies bedingt jedoch, schon wegen der Rechtswirkungen der Kündigung als vertragsbeendender Gestaltungserklärung, dass die Kündigungswirkung nur einmal eintreten kann. Die hilfsweise erklärte Kündigung ist danach wirkungslos, wenn die primär ausgesprochene Kündigung wirksam war…” (hier wiedergegeben nach dem wörtlichen Zitat in BVerfG v. 15.08.1996, 2 BvR 1694/94).

Auch in der Literatur wird schon lange auf die Konsequenzen einer präzisen Anwendung der allgemein anerkannten Regeln des Privatrechts verwiesen. Ausgangspunkt ist auch dort der Befund, dass die vorrangig erklärte fristlose Kündigung bis zum Eingang einer Schonfristzahlung voll wirksam ist:
“…Somit geht die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung ins Leere, da bei ihrem Zugang, auf welchen es für das Wirksamwerden der Erklärung ankommt, ein Mietverhältnis nicht mehr besteht (…) Wenn die Heilungswirkung nachträglich fingiert wird, es andererseits für das Wirksamwerden einer Kündigung auf den Zeitpunkt des Zugangs ankommt, so kann die hilfsweise ausgesprochene fristgemäße Kündigung keine Wirkung entfalten, da bei ihrem Zugang die Voraussetzung, unter der sie ausgesprochen werden soll, nämlich eine unwirksame fristlose Kündigung, nicht vorliegt…” (Buchmann, WuM 1996, 78 f. m.w.N.).

Soweit solche Quellen in die Betrachtungen der jüngeren höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits eingeflossen sind, ohne dort Gefolgschaft zu finden, ist eine Begründung dazu bisher allein in der Entscheidung des BGH vom 16.02.2005 (a.a.O. Rz. 21) angedeutet worden. Dies ist allerdings ausschließlich zu der dort untersuchten Frage nach dem Vorliegen einer unzulässigen Bedingung geschehen (vgl. schon oben Ziffer 2 b)). Dieser Aspekt erschöpft die rechtlichen Zusammenhänge aber nicht. Eine etwa unzulässige Bedingung der fristgemäßen Kündigung würde ein in der Kündigungserklärung liegendes Hindernis darstellen. Eine ganz andere rechtliche Kategorie ist demgegenüber betroffen, wenn die Beendigungswirkung einer Kündigung fristgemäß nicht (mehr) eintreten kann, weil sie (fristlos) bereits eingetreten ist. Die Kläger haben sich dafür entschieden, das ihnen zustehende Recht zur sofortigen Beendigung des Mietverhältnisses gegenüber dem Beklagten auszuüben. Sie haben mit dieser Umgestaltung ihrer rechtlichen Verhältnisse am 14.7.2016 Erfolg gehabt. Warum und wie daneben (weitere) Wirkungen der hilfsweise fristgemäßen Kündigung eingetreten sein können, erkennt die Kammer unter Beachtung der ausgeführten Grundsätze nicht.

b) Es besteht auch kein Grund, die dargestellten Konsequenzen der von den Klägern erklärten fristlosen Kündigung durch übergeordnete “korrigierende” Erwägungen in Frage zu stellen. Stattdessen hält die Kammer dafür, dass die im Bereich der Schonfristzahlung umfangreich diskutierten Probleme zum Verhältnis fristloser und hilfsweise fristgemäßer Kündigungen sich überhaupt erst daraus ergeben, dass man (soweit ersichtlich ohne eingehende Begründung) von den oben dargestellten grundlegenden Mechanismen der Wirkung von Gestaltungsrechten abweicht.

Allerdings entspricht es praktischer Gewohnheit, in einem Urteil über mietrechtliche Räumungsklagen unter zahlreich ausgesprochenen Kündigungen nicht stets in historischer Abfolge zu jeder einzelnen Kündigung eine abschließende Entscheidung über deren Wirkungen zu fällen. Ob eine früher erklärte Kündigung das Mietverhältnis beendet hat oder nicht, kann dahinstehen, wenn jedenfalls eine spätere Kündigung diese Folge ausgelöst hätte(!). Die Frage, durch welche Kündigung und zu welchem Zeitpunkt das Mietverhältnis tatsächlich geendet hat, bleibt dabei unbeantwortet. Die Frage kann auch offen bleiben, wenn und soweit sich die zu beurteilenden Klageansprüche im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung gleichermaßen aus allen in Betracht zu ziehenden Kündigungen ergeben würden. Nach dem Zugang einer Kündigung kommt es eben – wie schon dargestellt – nicht mehr darauf an, ob die Kündigung “wirksam bleibt” oder “unwirksam wird”, sondern allein darauf, ob zur Zeit der Fällung des Urteils die eingeklagten Wirkungen der Kündigung bestehen, nämlich die zu titulierenden Ansprüche.

Damit ist aber zugleich die zwingende Grenze für eine zwischen mehreren Kündigungen wechselnde Betrachtung konkreter Klageansprüche beschrieben: Die Wirksamkeit jeder einzelnen Kündigung kann nur dann dahinstehen, wenn in jedweder Konstellation die Begründetheit der eingeklagten Ansprüche sich als Rechtsfolge ergibt. Ein solches Verhältnis besteht im Falle der Schonfristzahlung zwischen der fristlosen und der hilfsweise fristgemäßen Kündigung aber nicht. Das durch § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB bestimmte Kennzeichen der fristlosen Kündigung ergibt sich nach einer Schonfristzahlung gerade daraus, dass die Kündigung (zunächst) ihre Wirkungen erzielt hat, dann aber gleichwohl die eingeklagten Ansprüche nicht (mehr) trägt.

Dieser Umstand zwingt in historischer Abfolge und mit rechtlicher Konsequenz zu einer Entscheidung, ob die fristlose Kündigung wirksam war oder nicht. War sie wirksam, so haben ihre Wirkungen der hilfsweise fristgemäßen Kündigung im Zeitpunkt des Zugangs das (mögliche) Ziel genommen; trotzdem ergibt sich aber kein bei Urteilserlass noch begründeter Anspruch auf Räumung und Herausgabe aus der fristlosen Kündigung. Die fristgemäße Kündigung hat nie Wirkungen ausgelöst; die von der fristlosen Kündigung ausgelösten Wirkungen sind wieder erloschen. Genau dieses Ergebnis soll nach dem klaren gesetzgeberischen Ziel die Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB im Falle einer ordnungsgemäßen Schonfristzahlung herbeiführen. Die Kammer erkennt weder einen Anlass, noch eine Befugnis, sich aus den damit beschriebenen rechtlichen Bindungen zu lösen.

c) Neben der Einhaltung der anerkannten Grundsätze zur Wirkung einer Gestaltungserklärung hat die hier vertretene Lösung im Übrigen den Vorzug, dass sich keine Fragen nach einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers stellen. Der in § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB gewählte Wortlaut, wonach – in der Einzahl – “Die Kündigung (…) unwirksam wird”, entspricht genau dem soeben unter Ziffer 3 b) behandelten Umstand, dass es immer nur eine Kündigung ist, die zu einer bestimmten Zeit ein Vertragsverhältnis tatsächlich beendet hat. Sind gleichzeitig mehrere Erklärungen abgegeben worden, so können sie nicht alle nebeneinander wirksam geworden sein, weil – wie schon das LG Bielefeld überzeugend betont hat – ein und derselbe Vertrag zu ein und demselben Zeitpunkt nicht mehrfach beendet werden kann.

Die vermeintlich schwierige Frage, was für “die anderen Kündigungen” daraus zu schlussfolgern ist, dass § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB den Fortfall der Kündigungswirkungen offenbar nur für “die” (eine) Kündigung anordnet, stellt sich bei genauer Betrachtung nicht: Eine (fristgemäße) Kündigung, die ins Leere gegangen ist, weil das Mietverhältnis bei Zugang bereits fristlos beendet war, kann (und muss) rechtliche Wirkungen nicht erst nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB verlieren, denn sie hat Wirkungen nie entfaltet. Aus diesem Grund muss sich auch die Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht zu “mehreren” Kündigungen äußern. Wenn das gekündigte Rechtsverhältnis fortgesetzt werden soll, müssen allein die Wirkungen der “einen” Kündigung beseitigt werden, die auch tatsächlich das Ende des Mietverhältnisses herbeigeführt hat.

Die Frage, ob es eine zulässige Analogie wäre, § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf eine mit Zahlungsrückständen begründete fristgemäße Kündigung anzuwenden, würde sich nur stellen, wenn die Kläger keine (vorrangige) fristlose Kündigung erklärt hätten. Diesbezügliche Erwägungen in der von den Klägern angeführten höchstrichterlichen Rechtsprechung bedürfen nach der hier vertretenen Ansicht also keiner Entscheidung.”

Entfällt das gesetzliche Kündigungsrecht wegen Zahlungsverzugs des Mieters nur bei rechtzeitiger völliger Befriedigung des Vermieters?

Die Antwort des Bundesgerichtshofs (BGH – VIII ZR 193/16, Urteil vom 27.09.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt der Bundesgerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 1. a) unter der Randnummer 19 wie folgt aus: “An der daraus folgenden Berechtigung der Klägerin zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung des Mietvertrags gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB hat – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – die vorstehend erwähnte, einen Tag vor dem Zugang des Kündigungsschreibens erfolgte Zahlung der Beklagten in Höhe von 402,96 Euro nichts geändert. Denn hierdurch ist der vorbezeichnete Zahlungsrückstand der Beklagten nicht vollständig ausgeglichen worden; es verblieb vielmehr, was auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, eine Restforderung der Klägerin für die beiden hier in Rede stehenden Monate in Höhe von 101 Euro. Die Beklagte ist damit nicht, wie § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB dies für einen Ausschluss der fristlosen Kündigung vorausgesetzt, “vorher” – mithin vor dem Zugang der Kündigung – “befriedigt” worden.

Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, die einmal entstandenen Kündigungsvoraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB müssten auch noch im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung gegeben sein und die Kündigung sei auch dann nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher hinsichtlich des Zahlungsrückstands nicht vollständig befriedigt werde.

aa) Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 14. Juli 1970 (VIII ZR 12/69, ZMR 1971, 27 unter II 4 [zu § 554 BGB aF als der wortgleichen Vorgängervorschrift des § 543 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB]) entschieden, dass – entsprechend allgemeiner Auffassung – das gesetzliche Kündigungsrecht wegen Zahlungsverzugs des Mieters nur bei rechtzeitiger völliger Befriedigung des Vermieters entfällt.

Im Urteil vom 23. September 1987 (VIII ZR 265/86, NJW-RR 1988, 77 unter II 2 a [zu § 554 BGB aF]) hat der Senat bekräftigt, dass die fristlose Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs nur dann ausgeschlossen ist, wenn der Verzug vor dem Wirksamwerden der Kündigung durch vollständige Zahlung des gesamten Rückstands beseitigt wird.

Von diesem Erfordernis einer vollständigen Zahlung des Rückstands und damit einer vollständigen Befriedigung des Vermieters ist der Senat auch in seinem Beschluss vom 26. Juli 2004 (VIII ZB 44/03, WuM 2004, 547 unter II 3 [zur Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB]) sowie in seinen Urteilen vom 26. Januar 2005 (VIII ZR 90/04, WM 2005, 459 unter II 2 d bb), vom 11. Januar 2006 (VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585 Rn. 10 [jeweils zu § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB]), vom 21. April 2010 (VIII ZR 6/09, NJW 2010, 2208 Rn. 12) und vom 17. Juni 2015 (VIII ZR 19/14, aaO Rn. 37 [jeweils zur Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB]) ausgegangen (vgl. ferner auch Senatsurteil vom 14. Juli 2010 – VIII ZR 267/09, NJW 2010, 3010 Rn. 21 f.; Senatsbeschluss vom 17. Februar 2015 – VIII ZR 236/14, NJW 2015, 1749 Rn. 5).

Diese Rechtsprechung des Senats hat, wie die Revision zutreffend ausführt und auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt hat, sowohl bei den Berufungsgerichten (siehe nur KG, KGR 2008, 935; GE 2016, 459 Rn. 22 f.; LG Köln, ZMR 2002, 428, 429; LG Flensburg, ZMR 2014, 984; siehe ferner LG Köln, NJW-RR 1991, 208f.; LG Berlin, ZMR 1997, 143, 144; GE 2007, 847 Rn. 16) als auch in der Literatur (siehe nur Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 543 Rn. 63.1; Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 543 Rn. 23, 27; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl., § 543 BGB Rn. 125, 136; Erman/Lützenkirchen, BGB, 15. Aufl., § 543 Rn. 34; BeckOGK/Mehle, Stand 1. Juli 2017, § 543 Rn. 201; BeckOK Mietrecht/Schach, Stand 15. Februar 2017, § 543 Rn. 57; siehe ferner MünchKommBGB/Bieber, 7. Aufl., § 543 Rn. 55), soweit ersichtlich, einhellige Zustimmung gefunden. Die vom Berufungsgericht für seine gegenteilige Auffassung angeführten amtsgerichtlichen Entscheidungen (AG Hamburg-Bergedorf, ZMR 2005, 876, 877; AG Halle (Saale), WuM 2009, 651) sind vereinzelt geblieben.

Der Senat hat seine oben dargestellte ständige Rechtsprechung zuletzt – nach Erlass des Berufungsurteils – durch Urteil vom 24. August 2016 (VIII ZR 261/15, NJW 2016, 3437) erneut bestätigt und zusammenfassend ausgeführt, dass eine nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB grundsätzlich gerechtfertigte Kündigung nur unter bestimmten, vom Gesetz im Einzelnen aufgeführten Voraussetzungen ausgeschlossen ist oder unwirksam wird. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ist eine Kündigung nach Satz 1 Nr. 3 ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher – das heißt vor dem Zugang der Kündigung – befriedigt wird. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB wird die Kündigung unwirksam, wenn sich der Schuldner von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt. Schließlich wird die Kündigung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch dann unwirksam, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB befriedigt wird oder sich eine öffentliche Stelle zur Befriedigung verpflichtet (sogenannte Schonfristzahlung).

Sämtliche genannten Vorschriften setzen allerdings, was das Berufungsgericht hinsichtlich des hier in Rede stehenden Kündigungsausschlusses nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB verkannt hat, eine vollständige Befriedigung des Vermieters voraus (Senatsurteil vom 24. August 2016 – VIII ZR 261/15, aaO Rn. 21 ff. mwN).

bb) Die vom Berufungsgericht hiergegen vorgebrachten Argumente vermögen bereits im Ansatz nicht zu überzeugen. Insbesondere beruht die vorstehend dargestellte Rechtsprechung des Senats nicht, wie das Berufungsgericht meint, auf einer unzulässigen Auslegung des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zu Lasten des Mieters.

(1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts spricht bereits der Wortlaut des § 543Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach die Kündigung ausgeschlossen ist, wenn der Vermieter “vorher befriedigt wird”, dafür, dass die Voraussetzungen dieser – grundsätzlich eng auszulegenden (vgl. hierzu Senatsurteil vom 16. Februar 2005 – VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334 unter II 2 c) – Ausnahmevorschrift nicht bereits dann erfüllt sind, wenn der Mieter lediglich eine Teilzahlung leistet und hierdurch erreicht, dass sein ursprünglich mehr als eine Monatsmiete betragender Zahlungsrückstand unter diese Schwelle sinkt. Denn eine solche Teilzahlung ist mit der in § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB geforderten Befriedigung des Vermieters ersichtlich nicht gemeint.

(2) Diese Auslegung entspricht auch dem aus den Gesetzesmaterialien zu entnehmenden Willen des Gesetzgebers. Dieser hat durch das Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) das Recht zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses aus wichtigem Grund in § 543 BGB als zentraler Vorschrift zusammengefasst. Hierbei ging der Gesetzgeber davon aus, dass die neue Regelung im Wesentlichen der bisherigen Rechtslage entspricht – welche durch die beiden oben genannten Senatsurteile vom 14. Juli 1970 (VIII ZR 12/69, aaO) und vom 23. September 1987 (VIII ZR 265/86, aaO) sowie die hiermit übereinstimmende allgemeine Auffassung geprägt wurde – und § 543Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB die allgemeine Kündigungsregelung des § 554 Abs. 1 BGB aF wegen Zahlungsverzugs übernimmt (BT-Drucks. 14/4553, S. 43 f.; siehe hierzu auch BT-Drucks., aaO S. 64 [zur Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB]).

(3) Die vom Berufungsgericht vorgenommene gegenteilige Auslegung des § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ist schließlich auch mit dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht zu vereinbaren. Der Gesetzgeber hat in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 BGB die Wertung getroffen, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter jedenfalls dann unzumutbar ist, wenn sich der Mieter für zwei aufeinanderfolgende Termine mit einem Teil der Miete in Verzug befindet, der die Miete für einen Monat übersteigt. In einem solchen Fall ist der Vermieter allein aufgrund des Verzuges zur fristlosen Kündigung berechtigt, ohne dass es noch einer Abwägung zwischen Mieter- und Vermieterinteressen bedarf (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2015 – VIII ZR 19/14, aaO Rn. 35 mwN).

Der Gesetzgeber ist dem Interesse des vertragsuntreuen Mieters, der einen erheblichen Mietrückstand hat auflaufen lassen, dadurch entgegengekommen, dass er ihm mit § 543Abs. 2 Satz 2 BGB die Möglichkeit der Nachholung der rückständigen Zahlungen bis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung eingeräumt hat, um im Falle einer bis dahin erfolgenden Befriedigung des Vermieters eine auf den Mietzahlungsverzug gestützte außerordentliche fristlose Kündigung auszuschließen (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2015 – VIII ZR 19/14, aaO [zur Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB]). Dem Vermieter wird eine Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem vertragsuntreuen Mieter mithin nur dann zugemutet, wenn die gesamten Mietrückstände ausgeglichen werden (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 – VIII ZR 19/14, aaO Rn. 37).

Diesen vom Gesetzgeber bezweckten angemessenen Ausgleich der Interessen des Vermieter und des Mieters im Falle des Zahlungsverzugs verkennt das Berufungsgericht grundlegend, wenn es meint, in die Auslegung des § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB dürften allein mieterschützende Erwägungen einfließen.

Mit Recht weist die Revision in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass der vertragsuntreue Mieter es anderenfalls in der Hand hätte, einer berechtigten fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses – gegebenenfalls auch mehrfach – dadurch zu entgehen, indem er lediglich eine Teilzahlung vornimmt, die den Gesamtrückstand (knapp) unter die Grenze des für eine solche Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB erforderlichen Betrages verringert. Eine solche Möglichkeit des Unterlaufens des Kündigungsrechts des Vermieters soll durch die vom Gesetzgeber gewählte Regelungskonzeption jedoch verhindert werden.

2. Da die Beklagte nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgericht den Zahlungsrückstand hinsichtlich der hier in Rede stehenden Monate Februar und März 2015 auch nicht innerhalb der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB (vollständig) beglichen hat, bleibt es auch insoweit bei der Wirksamkeit der von der Klägerin ausgesprochenen außerordentlichen fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses.”

Ist Bezugsgröße für den kündigungsrelevanten Rückstand die berechtigterweise geminderte Miete?

Die Antwort des Bundesgerichtshofs (BGH – VIII ZR 193/16, Urteil vom 27.09.2017) lautet: Nein!

Zur Begründung führt der Bundesgerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 1. b) unter der Randnummern 21 – 36 wie folgt aus: “Nach den insoweit rechtsfehlerfreien und von der Revision hingenommenen Feststellungen des Berufungsgerichts betrug die von der Beklagten zu zahlende monatliche Miete in den Monaten Februar und März 2015 – unter Zugrundelegung einer monatlichen Betriebskostenvorauszahlung in unveränderter Höhe von 93 Euro und unter Berücksichtigung einer vom Berufungsgericht als berechtigt angesehenen Mietminderung von fünf Prozent wegen des Zustands des Teppichbodens – 455,96 Euro. Statt dieses Betrages zahlte die Beklagte im Februar 2015 nur 407,96 Euro. Auf die Märzmiete zahlte sie erst am 16. März 2015 einen Betrag von 402,96 Euro. Bis zu diesem Zeitpunkt befand sie sich, wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, bezogen auf die beiden vorbezeichneten aufeinanderfolgenden Monate mit einem Gesamtbetrag von 503,96 Euro in Verzug. Das Berufungsgericht hat allerdings bei der Beurteilung, ob dieser Zahlungsrückstand die Miete für einen Monat übersteigt (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB) zu Unrecht auf die (berechtigterweise) geminderte oben genannten Miete von 455,96 Euro abgestellt. Miete im Sinne der § 543Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB und damit Bezugsgröße für den kündigungsrelevanten Rückstand ist jedoch nicht die geminderte Miete, sondern die vertraglich vereinbarte Gesamtmiete (vgl. Senatsurteile vom 12. Mai 2010 – VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 41; vom 11. Juli 2012 – VIII ZR 138/11, NJW 2012, 2882 Rn. 16; BeckOGK-BGB/Mehle, Stand 1. Juli 2017, § 543 Rn. 134 mwN; vgl. auch BGH, Urteile vom 10. Oktober 2001 – XII ZR 307/98; vom 23. Juli 2008 – XII ZR 134/06, NJW 2008, 3210 Rn. 31 ff; vom 17. Juni 2015 – VIII ZR 19/14, BGHZ 206, 1 Rn. 47). Im Streitfall wirkt sich dies indes nicht aus, da der Zahlungsrückstand von 503,96 Euro auch die von den Parteien vertraglich vereinbarte monatliche Gesamtmiete von 479,96 Euro übersteigt.”