Ist Bezugsgröße für den kündigungsrelevanten Rückstand die berechtigterweise geminderte Miete?

Die Antwort des Bundesgerichtshofs (BGH – VIII ZR 193/16, Urteil vom 27.09.2017) lautet: Nein!

Zur Begründung führt der Bundesgerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 1. b) unter der Randnummern 21 – 36 wie folgt aus: “Nach den insoweit rechtsfehlerfreien und von der Revision hingenommenen Feststellungen des Berufungsgerichts betrug die von der Beklagten zu zahlende monatliche Miete in den Monaten Februar und März 2015 – unter Zugrundelegung einer monatlichen Betriebskostenvorauszahlung in unveränderter Höhe von 93 Euro und unter Berücksichtigung einer vom Berufungsgericht als berechtigt angesehenen Mietminderung von fünf Prozent wegen des Zustands des Teppichbodens – 455,96 Euro. Statt dieses Betrages zahlte die Beklagte im Februar 2015 nur 407,96 Euro. Auf die Märzmiete zahlte sie erst am 16. März 2015 einen Betrag von 402,96 Euro. Bis zu diesem Zeitpunkt befand sie sich, wovon auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, bezogen auf die beiden vorbezeichneten aufeinanderfolgenden Monate mit einem Gesamtbetrag von 503,96 Euro in Verzug. Das Berufungsgericht hat allerdings bei der Beurteilung, ob dieser Zahlungsrückstand die Miete für einen Monat übersteigt (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB) zu Unrecht auf die (berechtigterweise) geminderte oben genannten Miete von 455,96 Euro abgestellt. Miete im Sinne der § 543Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB und damit Bezugsgröße für den kündigungsrelevanten Rückstand ist jedoch nicht die geminderte Miete, sondern die vertraglich vereinbarte Gesamtmiete (vgl. Senatsurteile vom 12. Mai 2010 – VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 41; vom 11. Juli 2012 – VIII ZR 138/11, NJW 2012, 2882 Rn. 16; BeckOGK-BGB/Mehle, Stand 1. Juli 2017, § 543 Rn. 134 mwN; vgl. auch BGH, Urteile vom 10. Oktober 2001 – XII ZR 307/98; vom 23. Juli 2008 – XII ZR 134/06, NJW 2008, 3210 Rn. 31 ff; vom 17. Juni 2015 – VIII ZR 19/14, BGHZ 206, 1 Rn. 47). Im Streitfall wirkt sich dies indes nicht aus, da der Zahlungsrückstand von 503,96 Euro auch die von den Parteien vertraglich vereinbarte monatliche Gesamtmiete von 479,96 Euro übersteigt.”

Steht einem Vermieter bezüglich des Kautionsrückzahlungsanspruchs im Regelfall eine Prüfungs- und Organisationszeit von sechs Monaten zu?

Die Antwort des Landgerichts Tübingen (LG Tübingen – 1 S 97/16, Urteil vom 10.01.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Tübingen in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: “Zutreffend hat das Amtsgericht entschieden, dass der Kautionsrückzahlungsanspruch der Beklagten zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 1. Juli 2016 noch nicht fällig war und er deshalb (noch) nicht wirksam zur Aufrechnung gegen den Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Nettokaltmieten für Oktober und November 2015 in Höhe von 1180,- gestellt werden konnte. Die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB endete erst am 31. Dezember 2016. Mit dem Amtsgericht geht die Kammer davon aus, dass dem Vermieter im Regelfall jedenfalls eine Prüfungs- und Organisationszeit von sechs Monaten zusteht. Nachdem das Abrechnungsschreiben der Firma ### vom 7. Juni 2016 datiert (Bl. 100 d.A.), konnte von der Klägerin nicht verlangt werden, noch im ersten Halbjahr 2016 abzurechnen.

Hat der Vermieter seinen Mieter – sei es durch geeignete Gestaltung der Nebenkostenabrechnung, sei es durch Ausstellung einer gesonderten Bescheinigung – gemäß §§ 241, 242 BGB dabei zu unterstützen, die durch § 35a EStG eröffneten Steuervorteile tatsächlich zu erlangen?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 18 S 339/16, Urteil vom 18.10.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: “Der Kläger hat entgegen der Ansicht des Amtsgerichts Anspruch auf Erteilung einer Bescheinigung über die ihm im Jahre 2014 in Rechnung gestellten Kosten für haushaltsnahe Dienstleistungen, die sich allerdings im Sinne des Hilfsbegehrens auf eine ergänzende Erläuterung der bereits vorliegenden Betriebskostenabrechnung für 2014 beschränken kann.

Die Kammer geht mit der bisher veröffentlichten Judikatur und dem Schrifttum davon aus, dass der Vermieter den Mieter – sei es durch geeignete Gestaltung der Nebenkostenabrechnung, sei es durch Ausstellung einer gesonderten Bescheinigung – gemäß §§ 241, 242 BGB dabei zu unterstützen hat, die durch § 35a EStG eröffneten Steuervorteile tatsächlich zu erlangen. Dieser Nebenpflicht hat die Beklagte bisher nicht genügt, denn die Angaben in der dem Kläger erteilten Betriebskostenabrechnung für 2014 vom 21. September 2015 reichen entgegen der Ansicht des Amtsgerichts nicht aus, um alle auf haushaltsnahe Dienstleistungen entfallenden Kosten zu beziffern und gegenüber dem Finanzamt geltend zu machen. Eine gesonderte Vergütung für die zu erteilende Bescheinigung steht der Beklagten nicht zu, da ihr Verwaltungsaufwand mit der Miete hinreichend abgegolten ist. Die Klausel in § 3 Nr. 4 des Mietvertrages steht dem Klageanspruch nicht entgegen.

1. Die bisher veröffentlichten Judikate bejahen einen Anspruch des Mieters auf gesonderten Ausweis der auf haushaltsnahe Dienstleistungen entfallenden Nebenkosten (vgl. AG Charlottenburg – 222 C 90/09 -, Urt. v. 01.07.2009, GE 2010, 550; AG Hamburg – 49 C 157/09 -, Urt. v. 09.09.1009; AG Lichtenberg –105 C 394/10 -, Urt. v. 23.05.2011, GE 2012, 1325). Auch in der Literatur wird ein solcher Anspruch fast durchgehend bejaht (Beuermann, GE 2006, 1600; Blümmel, GE 2006, 1597 ff., 1599 und GE 2007, 760 ff., 761 [nicht bei Bruttokaltmiete/ Betriebskostenpauschale]; Herrlein, WuM 2007, 54 ff., 56; Kinne, GE 2007, 764 [zweifelnd]; Sauren, NZM 2007, 231 ff., 232; Beck, GE 2007, 1540 ff., 1541 f.). Da der Steuerpflichtige nach § 35a EStG einer gerade auf die steuerbegünstigten Ausgaben bezogenen Rechnung bedürfe, um den Steuervorteil zu erlangen, sei der Vermieter nach §§ 241, 242 BGB verpflichtet, diese Kosten gesondert auszuweisen; das könne im Rahmen der Nebenkostenabrechnung oder vermittels einer gesonderten Bescheinigung erfolgen. Diese Nebenpflicht ergebe sich aus Treu und Glauben und dem Rechtssatz, dass eine Verpflichtung zur Auskunftserteilung bestehe, wenn der Auskunftsverpflichtete die Auskunft unschwer geben könne und der Auskunftsberechtigte ohne die Auskunft an der Wahrnehmung von Rechten gehindert sei (vgl. AG Hamburg, a. a. O., m. V. a. BGH – X ZR 82/92 -, Urt. v. 17.05.1994, NJW 1995, 386 ff., 387). Dem folgt entgegen der Ansicht der Beklagten auch Langenberg (vgl. Schmidt/Futterer, Mietrecht, 13. Aufl. 2017, § 556, Rn. 373, zitiert nach beck-online). Er führt zwar aus, der Vermieter müsse eine gesonderte Bescheinigung über die Ausgaben für haushaltsnahe Dienstleistungen nicht erteilen, meint aber gleichzeitig, der Vermieter habe die Nebenkostenabrechnung so aufzumachen, dass der Mieter den steuerrelevanten Aufwand beziffern und nachweisen könne.

Im Ansatz folgt die Kammer den vorgenannten Quellen und ist ebenfalls der Ansicht, dass der Vermieter es dem Mieter ermöglichen muss, die durch § 35a EStG eröffneten Steuervorteile tatsächlich zu erlangen. Entgegen den oben zitierten amtsgerichtlichen Entscheidungen bedarf es dazu jedoch nicht grundsätzlich eines “gesonderten Ausweises” der auf haushaltsnahe Dienstleistungen entfallenden Nebenkosten. Der Vermieter muss weder eine “Steuerbescheinigung nach § 35a EStG” erteilen, noch gewissermaßen steuerberatend tätig werden und einzelne Betriebskostenarten ausdrücklich als “Aufwände für haushaltsnahe Dienstleistungen” einordnen und bezeichnen. Unter Berücksichtigung der aktuellen Fassung des Hinweisschreibens des Bundeministeriums der Finanzen zu § 35a EStG vom 9. November 2016 (BStBl. I 2016, 1213 ff., Rn. 27) reicht es vielmehr aus, wenn der Anteil des Mieters “an den vom Vermieter [für haushaltsnahe Dienstleistungen] unbar gezahlten Aufwendungen . . . aus der Jahresabrechnung hervorgeht . . . “. Dazu findet sich in der Anlage 1 zu dem vorgenannten Hinweisschreiben ein umfangreicher Katalog typischer mietvertraglicher Nebenleistungen, für die jeweils angegeben ist, ob die Aufwände steuerbegünstigt sind oder nicht. So lange und so weit der Mieter und ihm folgend die Finanzverwaltung an Hand der Nebenkostenabrechnung erkennen können, welche der abgerechneten Nebenkostenarten als haushaltsnahe Dienstleistungen einzuordnen sind und welche Einzelbeträge jeweils auf den Mieter entfallen, bedarf es folglich keiner ergänzenden Angaben oder Auskünfte des Vermieters, damit der Mieter die durch § 35a EStG eröffneten Steuervorteile erlangen kann.

Ausreichend aber auch erforderlich ist es, die Nebenkostenabrechnung so zu gestalten, dass der Mieter diejenigen Kosten abgrenzen und beziffern kann, die ihm gerade für erbrachte Dienstleistungen berechnet werden. Dazu wird der Vermieter bei Pauschalrechnungen den auf Dienstleistungen entfallenden Anteil ausweisen müssen, soweit dieser in den Rechnungen angegeben ist. Eine ausdrückliche Bestätigung des Vermieters, dass dessen Zahlungen auf die zu Grunde liegenden Rechnungen unbar erfolgten, erscheint entbehrlich; der Vermieter wird lediglich Ausnahmefälle offen legen und etwaige Barzahlungen beziffern müssen. Die Beurteilung, ob die auf Dienstleistungen bezogenen Aufwände steuerlich begünstigt sein können oder nicht, obliegt nicht dem Vermieter, sondern allein dem Mieter.

2. Die dem Kläger für das Jahr 2014 erteilte Betriebskostenabrechnung vom 21. September 2015 wird diesen Anforderungen nur teilweise gerecht. Die Beklagte führt zwar aus, der Kläger könne die auf haushaltsnahe Dienstleistungen entfallenden Kosten an Hand der Abrechnung identifizieren und gegenüber dem Finanzamt geltend machen, und der Kläger hat auch nicht in Abrede gestellt, dass die Berliner Finanzämter Nebenkostenabrechnungen grundsätzlich als Rechnung im Sinne des § 35a Abs. 5 EStG akzeptieren. An Hand der Abrechnung ist jedoch nur für einen Teil der Betriebskostenpositionen erkennbar, ob und inwieweit die Aufwände auf Dienstleistungen entfallen.

So beziehen sich die dem Kläger berechneten Betriebskosten für “Hausreinigung”, “Gartenpflege” und “Hauswart” in vollem Umfang auf Dienstleistungen und werden wohl als Ausgaben für haushaltsnahe Dienstleistungen berücksichtigungsfähig sein; das gilt entgegen den in der mündlichen Verhandlung geäußerten Bedenken des Klägers nach Anlage 1 zu dem oben zitierten Hinweisschreiben auch für Kosten von “Verbrauchsmitteln” wie beispielsweise Reinigungs- oder Spülmittel, die von den Betriebskosten für “Hausreinigung” umfasst sein mögen. Diese Aufwände können nach dem Hinweisschreiben gegenüber den Finanzbehörden durch bloße Vorlage der Betriebskostenabrechnung geltend gemacht werden. Auch die in den “Aufzugskosten” enthaltenen Wartungskosten kann der Kläger an Hand der mit der Betriebskostenabrechnung übersandten Erläuterung beziffern und geltend machen. In der Erläuterung sind sowohl die Einzelrechnungen nach Betrag und zu Grunde liegender Leistung als auch die Vorwegabzüge aufgeführt, sodass der Kläger die ihm anteilig berechneten Wartungskosten abgrenzen und beziffern kann.

Entsprechendes gilt schließlich für die in der Position “StraßenRg/Müll” enthaltenen Kosten für Schnee- und Eisbekämpfung, die als Aufwendungen für haushaltsnahe Dienstleistungen steuerbegünstigt sein können; der Kläger kann die ihm insoweit berechneten Kosten an Hand der in der Erläuterung aufgelisteten Einzelrechnungen und Vorwegabzüge abgrenzen und beziffern.

Anders verhält es sich aber mit den Positionen “Nebenkosten Frischwasser”, “Nebenkosten Entwässerung” und “Sonstige BK”. Zwar sind Kosten für die Abrechnung der Be- und Entwässerung sowie für die Ablesung nach dem Hinweisschreiben zu § 35aEStG vom 9. November 2016 (BStBl. I 2016, 1213 ff., Anlage 1) nicht steuerlich begünstigt. Begünstigt sind aber die anteiligen Kosten für Arbeiten an Zu- und Ableitungen sowie für die Wartung, die sich an Hand der Betriebskostenabrechnung nicht abgrenzen und beziffern lassen. Die Erläuterung zur Abrechnung hilft dabei nicht weiter, denn anders als im Falle der Aufzugskosten sind die den “Nebenkosten” für Frischwasser und Entwässerung zu Grunde liegenden Rechnungen dort nicht nach Betrag und Leistung aufgeführt. Die als “Sonstige BK” abgerechneten Kosten können jedenfalls insoweit steuerbegünstigt sein, als sie für die Reinigung oder Wartung von Anlagen aufgewandt werden. So verhält es sich beispielsweise mit den Kosten der Feuerlöscherwartung, die ausweislich der Erläuterung als “Sonstige BK” abgerechnet und dem Kläger anteilig belastet wurden. In der Erläuterung nicht weiter aufgeschlüsselt ist aber ein Betrag von 5.013,93 Euro, hinsichtlich dessen unklar bleibt, ob er für möglicherweise steuerbegünstigte Dienstleistungen aufgewandt wurde oder nicht.

3. Kann der Kläger die ihm zustehenden Steuervergünstigungen auf Grundlage der vorliegenden Betriebskostenabrechnung nur teilweise erlangen, so ist die Beklagte ihrer Nebenpflicht bisher nur unvollständig gerecht geworden und hat folglich die begehrte Bescheinigung zu erteilen. Die Bescheinigung kann sich nach den vorstehenden Ausführungen auf eine ergänzende Erläuterung der erteilten Betriebskostenabrechnung beschränken, in der die in den Positionen “Nebenkosten Frischwasser”, “Nebenkosten Entwässerung” und “Sonstige BK” zusammen geführten Einzelrechnungen nach Beträgen und zu Grunde liegenden Leistungen aufgeführt sind; das weiter gehende Begehren des Klägers ist zurückzuweisen.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2009, wonach ein Vermieter grundsätzlich nicht zur Erteilung einer Mietschuldenfreiheitsbescheinigung verpflichtet ist (vgl. BGH – VIII ZR 238/08 -, Urt. v. 30.09.2009, GE 2009, 1485 ff.), steht der ergänzenden Auskunftspflicht der Beklagten nicht entgegen. Der BGH (a. a. O., Rn. 16) hat ausdrücklich den Grundsatz bestätigt, “dass eine Verpflichtung zur Auskunftserteilung zwischen den Partnern einer rechtlichen Sonderverbindung auch ohne ausdrückliche Absprache bestehen kann, wenn die eine Seite in entschuldbarer Weise über den Umfang ihrer Rechte im Ungewissen ist, sie sich die zur Vorbereitung und Wahrnehmung dieser Rechte notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und die andere Seite die Auskünfte unschwer, d.h. ohne unbillig belastet zu sein, zu geben vermag.” Er sah lediglich diese Voraussetzungen in jenem Fall nicht als gegeben an, da die damaligen Kläger über Art und Umfang ihrer Mietverbindlichkeiten nicht im Ungewissen waren und die begehrte Bescheinigung außerdem für den Vermieter nachteilige Rechtswirkungen mit sich bringen konnte.

Vorliegend hat die Beklagte hingegen keinerlei Rechtsnachteile zu befürchten, wenn sie die geschuldete Auskunft über die den einzelnen Betriebskostenpositionen zu Grunde liegenden Dienstleistungen wahrheitsgemäß erteilt; ihr entsteht dadurch weder ein Haftungsrisiko noch ein unbillig ins Gewicht fallender Verwaltungsaufwand. Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass der Kläger sich die benötigten Informationen auch selbst beschaffen könnte, indem er sich zu den Geschäftsräumen der Beklagten begibt und dort Einsicht in die der Abrechnung zu Grunde liegenden Unterlagen nimmt. Der damit verbundene Aufwand ist ihm aber nicht zuzumuten. Die Beklagte musste anlässlich der Erstellung der Betriebskostenabrechnung ohnehin alle Einzelrechnungen prüfen, zuordnen und verbuchen; der zusätzliche Aufwand, die Einzelrechnungen in der Erläuterung zur Betriebskostenabrechnung aufzuführen, wäre minimal gewesen. Es erscheint demgegenüber unverhältnismäßig, den Kläger auf den umständlichen Weg der Einsichtnahme zu verweisen, zumal dieser Umweg nicht nur dem Kläger, sondern allen Wohnraummietern zugemutet würde.

Da der Beklagten durch die geschuldete Ergänzung der Erläuterung zur Betriebskostenabrechnung kein dem Kläger zuzuordnender messbarer zusätzlicher Verwaltungsaufwand entstanden wäre, steht ihr dafür auch keine zusätzliche Vergütung zu. Dass der Beklagten nun deshalb geringfügige Aufwände entstehen werden, weil sie die geschuldete Auskunft nicht schon in die Betriebskostenabrechnung aufnahm, ist dem Kläger nicht zuzurechnen und daher im Rahmen der Interessenabwägung nicht zu berücksichtigen.

4. Die Mietvertragsklausel des § 3 Nr. 4, wonach dem Mieter “vermieterseits kein Nachweis zu etwa in Betriebs- oder Heizkosten enthaltenen ‘haushaltsnahen Aufwendungen’ im steuerlichen Sinne” geschuldet sein soll, steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Ein gesonderter “Nachweis zu haushaltsnahen Aufwendungen” im Sinne einer Steuerbescheinigung steht dem Kläger, wie oben ausgeführt, unabhängig von der Wirksamkeit der Klausel ohnehin nicht zu. Soweit die Klausel geeignet ist und darauf abzielt, die nach Treu und Glauben als Nebenpflicht geschuldete Mitwirkung der Beklagten an der Verwirklichung der dem Kläger eröffneten Steuervorteile einzuschränken, stellt sie sich als im Sinne des § 305c BGB überraschende und den Kläger im Sinne des § 307 BGB unangemessen benachteiligende – nämlich den Grundsätzen von Treu und Glauben widersprechende – Regelung dar.”