Archiv der Kategorie: Wissenswertes

Aus der Rubrik „Wissenswertes“:

 

Kann die Berliner Betriebskostenübersicht herangezogen werden, um zu beurteilen, ob bei den Hauswartkosten das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB eingehalten worden ist?

Die Antwort des Amtsgerichts Mitte (AG Mitte – 18 C 46/17, Urteil vom 09.04.2018) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Mitte in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: „1. Gegenüber dem Nachzahlungsbetrag in Höhe von 305,34 Euro steht dem Beklagten gegenüber der Klägerin ein Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 i.V.m. 241 Abs. 2 BGB, i.V.m. § 556 Abs. 2 BGB in Höhe von 304,72 Euro wegen überhöhter Hauswartkosten zu, welcher auf Freihaltung gerichtet ist.

Insofern hat die Klägerin schuldhaft gegen die Pflicht zur Einhaltung des Gebots der Wirtschaftlichkeit verstoßen.

a) Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit bezeichnet die vertragliche Nebenpflicht des Vermieters, bei Maßnahmen und Entscheidungen, die Einfluss auf die Höhe der – nach entsprechender Vereinbarung – vom Mieter zu tragenden Betriebskosten haben, auf ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis Rücksicht zu nehmen. Eine Verletzung dieser Pflicht durch den Vermieter kann zu einem Schadensersatzanspruch des Mieters führen, der sich auf dessen Freihaltung von den unnötigen Kosten richtet (vgl. BGH, Urteil vom 06. Juli 2011 – VIII ZR 340/10 -, Rn. 13).

Diese Pflicht besagt, dass nur solche Kosten umgelegt werden dürfen, die bei gewissenhafter Abwägung aller Umstände und bei ordentlicher Geschäftsführung gerechtfertigt sind. Maßgeblich ist dabei der Standpunkt eines vernünftigen Vermieters, der ein vertretbares Kosten-Nutzen-Verhältnis im Auge behält (vgl. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2010 – XII ZR 129/09); WuM 2008, 39).

Dabei verkennt das erkennende Gericht nicht, dass der Grundsatz für den Vermieter durchaus einen Ermessensspielraum enthält, den er einzelfallorientiert unter Berücksichtigung eines zumutbaren Zeit- und Organisationsaufwandes ausüben muss (vgl. Milger NZM 2012, 664) Letztendlich beinhaltet der Begriff der Wirtschaftlichkeit das Gebot der Sparsamkeit (Milger a.a.O.)

b) Der Vermieter muss sich bemühen, einen günstigen Vertrag abzuschließen. So muss er sich zunächst einen Marktüberblick verschaffen und Vergleiche anstellen (vgl. KG NZM 2011, 487). Er darf sich bereits im Normalfall nicht auf die Einholung eines einzelnen Angebots beschränken. Dass die Klägerin dies vor Abschluss des Vertrags mit der Firma ### Liegenschaften getan hätte, hat diese nicht vorgetragen.

2. Das erkennende Gericht hat den Einwand des Beklagten hinsichtlich eines Verstoßes gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit im vorliegenden Verfahren auch zu berücksichtigen.

a) Zwar hat im vorliegenden Verfahren lediglich der Mitmieter ### unter dem 02.12.2014 Widerspruch erhoben und der Beklagte erstmals Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid unter dem 13.03.2017 erhoben und sodann mit anwaltlichem Schriftsatz vom 25.10.2017 substantiiert Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnung von 2012 erhoben.

b) Auf diese Einwendungen findet die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB indes keine Anwendung, denn die Ausschlussfrist des § 556Abs. 3 Satz 5 BGB findet auf Verstöße gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot nach überwiegender Auffassung überhaupt keine Anwendung (vgl. Zehelein in Langenberg/Zehelein Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl. 2016, J 75; derselbe NZM 2014, 269; Derckx NZM 2014, 372; a.A. Streyl NZM 2013, 97, 100; Flatow WuM 2012, 235, 237).

c) Bei dem Gebot der Wirtschaftlichkeit handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs um eine Nebenpflicht, die den Vermieter trifft (vgl. BGH NZM 2011, 705).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof (vgl. BGH, Urteil vom 13. 6. 2007 – VIII ZR 78/06 = NZM 2007, 563; BGH, Urteil vom 28. 11. 2007 – VIII ZR 243/06 = NZM 2008, 78) ist der Wirtschaftlichkeitseinwand des Mieters von der Betriebskostenabrechnung selbst abgekoppelt zu begreifen: Er steht in keinem direkten Zusammenhang mit der Abrechnung, insbesondere nicht mit der Frage ihrer Richtigkeit. Die Ausschlussfrist dient allein der Klärung, welche Ansprüche dem Vermieter aus der Abrechnung zustehen, nicht aber dazu, ob er sie auch tatsächlich durchsetzen oder ob der Mieter einer Nachforderung oder Erhöhung der Vorauszahlungen eigene Ansprüche entgegenstellen kann. Zudem greift der Schutzzweck der Ausschlussfrist nicht, weil der Vermieter die Abrechnung nicht korrigieren kann/darf und Fragen der Beweismöglichkeiten sich angesichts der umfassenden Darlegungs- und Beweislast des Mieters nicht stellen. Schließlich ist der Zeitrahmen der Einwendungsfrist nicht auf das betriebskostenrechtliche Wirtschaftlichkeitsgebot zugeschnitten (vgl. NZM, Zehelein, 2014, 369, beck-online).

Der Klägerin ist zuzugeben, dass die Regelung des § 556 Abs. 3 Satz 5, 6 BGB bezweckt, dass in absehbarer Zeit nach einer Betriebskostenabrechnung Klarheit über die wechselseitig geltend gemachten Ansprüche besteht (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2016 – VIII ZR 209/15).

Gleichwohl ist es nach Auffassung des Gerichts dogmatisch unzutreffend, in Ansehung der Einordnung des Wirtschaftlichkeitsgebots als vertragliche Nebenpflicht, deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch nach § 280Abs. 1 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB auslöst (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 – XII ZR 170/13), diesen dem Einwendungsausschluss des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB unterfallen zu lassen. Dies hat der Bundesgerichtshof auch bisher nicht entschieden.

3. Dem Gericht steht ein Schätzungsermessen hinsichtlich der Höhe der Betriebskosten auf der Grundlage des örtlichen Betriebskostenspiegels zu (vgl. AG Naumburg, Urteil vom 25. Januar 2016 – 12 C 270/15).

a) Für die Leistungen des Hauswarts im Haus Emdener Straße 2 wird vorliegend ein Betriebskostenanteil des Beklagten bei einer Fläche von 127,32 qm, bei Annahme von Betriebskosten in Höhe von insgesamt 0,47 Euro pro qm/Monat, mithin insgesamt in Höhe von 718,08 Euro gemäß § 287 ZPO geschätzt.

b) Zwar hat die Klägerin insoweit Hauswartkosten in Höhe von 1022,80 Euro belegt, jedoch verstößt die Klägerin mit der Verursachung dieses Kostenumfangs gegen das unter Ziffer 1. dargestellte Wirtschaftlichkeitsgebot.

c) Der für eine entsprechende Pflichtverletzung darlegungspflichtige Beklagte hat unter Hinweis auf den örtlichen Betriebskostenspiegel von 2015, welcher die Betriebskostenabrechnungen des Jahres 2013 betrifft, dargelegt, das in der Region entsprechende Betriebskosten im Hinblick auf den Hauswart in Höhe von 0,18 Euro, im Hinblick auf die Gebäudereinigung in Höhe von 0,15 Euro, im Hinblick auf Schneebeseitigung in Höhe von 0,09 Euro und im Hinblick auf die Gartenpflege in Höhe von 0,09 Euro üblich sind. Das Gericht weist insoweit darauf hin, dass sich der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 29.01.2018 benannte Betriebskostenspiegel von 2013 auf das Abrechnungsjahr 2011 bezog.

Nach der Berliner Betriebskostenübersicht 2015, welche sich auf das Abrechnungsjahr 2013 bezieht (vgl. Anlage B3, Bl. 86 d.A.), berechnen sich die streitigen Positionen, welche von der Firma ### Liegenschaften GmbH als Hauswart-Positionen abgerechnet werden, wie folgt:

Berliner Betriebskostenübersicht 2015 (Grundlage: Betriebskostenabrechnungen 2013)
Abrechnungsjahr 2013 Angaben in Euro/qm; monatlich
Betriebskostenart Unterer Spannenwert Mittelwert Oberer Spannenwert
________(4/5- Spanne) (4/5-Spanne)

Hauswart/Hausmeister _ 0,06 0,18 0,36
Gebäudereinigung und _ 0,06 0,15 0,26
Ungezieferbekämpfung ________ 
Schneebeseitigung __ 0,01 0,05 0,10
Gartenpflege ____ 0,01 0,09 0,19_

Der von der Klägerin berechnete Anteil in Höhe von 0,67 Euro/qm/Monat übersteigt demnach den mittleren Wert.

d) Bei einer entsprechenden Abweichung von einem regionalen Betriebskostenspiegel wie vorliegend dem Betriebskostenspiegel Berlin 2015 ist eine Beweislastumkehr anzunehmen bzw. widerlegbar zu vermuten, dass der Vermieter gegen die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit verstoßen hat (vgl. Blank in Blank/Börstinghaus Mietrecht 4. Auflage BGB § 556 Rz 155 a.E.).

e) Der Berliner Mietkostenspiegel 2015 stellt – auch im vorliegenden Fall – eine taugliche Schätzgrundlage dar.

Gern. § 287 Abs. 2 ZPO gilt § 287 Abs. 1 ZPO entsprechend für die Schätzung der Höhe vermögensrechtlicher Ansprüche, wenn wie vorliegend die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Demnach soll das Gericht die Höhe der Forderung frei schätzen, wobei in Kauf genommen wird, dass die richterliche Schätzung unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (vgl. BGH NJW 2013, 525). Die Schätzung darf jedoch nicht völlig abstrakt erfolgen, sondern muss dem jeweiligen Einzelfall Rechnung tragen (vgl. Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, § 287 ZPO, Rn. 4).

Dies ist vorliegend der Fall, da der Betriebskostenspiegel 2015 des Landes Berlins eine repräsentative und taugliche Schätzgrundlage darstellt.

aa) Das Vorbringen der Klägerin, dass der von ihr in Rechnung gestellte Wert in Höhe von 0,67 Euro/qm/Monat zwischen dem mittleren Wert und dem oberen Wert liege, ist nicht entscheidungserheblich, da grundsätzlich von dem arithmetischen Mittel im Rahmen einer gerichtlichen Schätzung gem. § 287 ZPO auszugehen ist.

bb) Der unsubstantiierte Vortrag der Klägerin, dass es sich vorliegend um einem Altbau aus dem Jahre 1918 handele, indem naturgemäß höhere Hauswart- und Reinigungskosten anfielen, ist nicht hinreichend, um die umgelegten Hauswartkosten in Höhe von 0,67 Euro /qm/Monat zu rechtfertigen, bzw. die Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebot zu bestreiten. Ein substantiiertes Bestreiten ergibt sich insbesondere auch nicht aus der E-Mail der Senatsverwaltung vom 12.03.2018, Bl. 131 d.A., welches lediglich eine Datenauswertung der einzelnen Wirtschaftseinheiten darstellt, und keinerlei Aussage im Hinblick auf möglicherweise anfallende höhere Kosten im Hinblick auf kleinere Wirtschaftseinheiten trifft.

cc) Überdies belaufen sich die Hauswartkosten bei einem Gebäude bis 1918 nach der von der Klägerin vorgelegten Betriebskostenübersicht in Anlage K 8, Bl. 130 d.A., auf 0,15 Euro/qm/Monat, was einen Betrag darstellt, der noch unter dem Mittelwert des Betriebskostenspiegels von 2015 liegt.

Welche ihr günstige Schätzungsgrundlage die Klägerin aus dem Verweis auf diese Umfrage geltend machen will, erschließt sich dem Gericht nicht. Soweit auf die höheren Kosten der Altbauten von 1919 bis 19 49 abgestellt wird, kann dies ersichtlich im vorliegenden Fall nicht gelten, da das streitgegenständliche Haus in der Emdener Straße 2 einen Altbau aus dem Jahr 2018 darstellt.

f) Das Gericht schätzt vorliegend den Kostenanteil des Beklagten auf den mittleren Wert des üblichen Betriebskostenanteils in der Region laut des örtlichen Betriebskostenspiegels von 2015. Des Weiteren sind zu der Position der Hauswartkosten, die unstreitig erbrachten zusätzlichen Tätigkeiten in Form von Gebäudereinigung und Ungezieferbekämpfung, Schneebeseitigung und Gartenpflege hinzuzuaddieren.

Demnach ergibt sich ein Betrag in Höhe von insgesamt 0,47 Euro/qm/Monat. Bei einer anteiligen Fläche von 127,32 qm ergibt sich ein Betrag in Höhe von 59,84 Euro pro Monat, mithin 718,08 Euro pro Jahr.

Im Ergebnis sind demnach von dem in der Betriebskostenabrechnung geforderten Nachzahlungsbetrag in Höhe von 305,34 Euro ein wegen eines Verstoßes gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht berechtigter Betriebskostenanteil für Hauswartkosten in Höhe von 304,72 Euro in Abzug zu bringen (Die belegten Hauswartkosten in Höhe von 1022,80 Euro erforderlichen Kosten in Höhe von 718,08 Euro). Abzüglich der geleisteten Vorauszahlungen in Höhe von insgesamt 2040,00 Euro verbleibt ein Nachforderungsbetrag in Höhe von 0,62 Euro. Im Übrigen ist der Nachzahlungsanspruch durch Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB erloschen.“

Aus der Rubrik „Wissenswertes“:

 

Ist ein Vermieter zur außerordentlichen fristlosen Kündigung der Mietvertragsbeziehung berechtigt, wenn sein Mieter, der dem Alkohol regelmäßig stark zuspricht, im betrunkenen Zustand im Mietobjekt einen erheblichen Wasserschaden verursacht?

Die Antwort des Amtsgerichts Pforzheim (AG Pforzheim – 8 C 63/17, Urteil vom 18.05.2018) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Pforzheim in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. wie folgt aus: „Die Klägerin hat gegen den Beklagten gemäß §§ 546 Abs. 1, 985 BGB einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Mietwohnung.

Das Mietverhältnis wurde durch die in der Klageschrift vom 3.4.2018 ausgesprochene fristlose Kündigung beendet.

1.) Zwar sind sowohl die außerordentliche fristlose, als auch die ordentliche Kündigung der Klägerin vom 21.11.2017 infolge der Begleichung des Mietrückstandes durch den Beklagten nach der Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB unwirksam geworden.

Der Beklagte hat noch vor Rechtshängigkeit der Klage den gesamten Rückstand ausgeglichen.

Die Vorschrift ist entgegen der Ansicht der Klägerin in analoger Anwendung auch auf die ordentliche Kündigung anwendbar (vgl. Schmidt-Futterer/Blank, BGB, 13. Aufl. 2017, § 569 Rn. 65).

2.) Allerdings ist die in der Klageschrift vom 3.4.2018 erklärte Kündigung als außerordentliche, fristlose Kündigung wirksam.

a) Die Klägerin war zu der fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt. Der Beklagte hat den Wasseraustritt in seiner Mietwohnung in der Nacht vom 29.3. auf den 30.3.2018 zu verantworten und dadurch das streitgegenständliche Anwesen in der ###straße 33 in Pforzheim erheblich gefährdet.

Nach der Vorschrift des § 543 Abs. 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB liegt ein wichtiger Grund insbesondere dann vor, wenn der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Beklagte, der dem Alkohol ersichtlich stark zuspricht, in der Nacht vom 29.3. auf den 30.3.2018 in alkoholisiertem Zustand in seiner Mietwohnung einen der Wasseranschlüsse für die Küche geöffnet und so Teile seiner Mietswohnung und Teile des Treppenhauses des Anwesens überflutet hat.

Die Zeugenaussagen sind allesamt glaubhaft und stimmen vollständig, auch in den Details, überein. Bei allen gehörten Zeugen handelte es sich um neutrale Zeugen, die ersichtlich keinen Anlass und auch keine Motivation hatten, durch ihre Aussagen einen Prozessausgang zu Lasten des Beklagten zu fördern. Der Beklagte selbst hat das Bild, das durch die Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung von ihm gezeichnet wurde, vollumfänglich bestätigt. Schlüssiger Vortrag war von ihm nicht zu erlangen. Indes wurden die Beteiligten durch unqualifizierte und irrelevante Äußerungen aus dem Konzept gebracht und mitunter sogar beleidigt.

Dass die Ursache des Wasseraustritts ein geöffneter Wasseranschluss in der Küche war, an welchem ein Spülbecken fehlt, und nicht, wie der Beklagte vorträgt, der Abfluss des Waschbeckens im Badzimmer, ergibt sich insbesondere aus der glaubhaften Aussage des Zeugen ### sowie aus dem durch die Klägerin vorgelegten Schreiben der Stadt Pforzheim über den streitgegenständlichen Feuerwehreinsatz (Bl. 123 d. Akte). Nachdem der von dem Beklagten benannte Zeuge ### zu der mündlichen Verhandlung am 9.5.2018 nicht erschienen ist, musste ein neuer Termin für die Vernehmung des Zeugen nicht stattfinden. Dass der Zeuge den Abfluss im Bad der Mietwohnung repariert hat, kann als wahr unterstellt werden. Diese Indizientatsache vermag den Vortrag der Klägerin nicht zu erschüttern. Zu der konkreten Ursache des Geschehens am 29./30.3.2018 ist der Zeuge weder benannt, noch könnte er dazu etwas beitragen. Im Übrigen hätte der Beklagte als Mieter in gleicher Weise dafür Sorge zu tragen, dass der Abfluss des Waschbeckens nicht überläuft, so dass letztlich sogar dahin stehen könnte, ob das Wasser im Bad oder in der Küche überlief.

Im Hinblick auf die erhebliche Gefährdung des Hauses sowie der anderen Bewohner, ist der Klägerin eine Fortsetzung des Mietverhältnissen auch bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu zumutbar.

Dies gilt insbesondere, da hinzukommt, dass der Beklagte die Wohnung in erheblichem Umfang verwahrlosen lässt. Ausweislich der durch die Klägerin vorgelegten Lichtbilder sowie der Zeugenaussagen ist die Mietwohnung extrem vermüllt. Es liegen neben der Kleidung des. Beklagten Scherben auf dem Boden, die Fließen sind durch Urin, Müll und Asche erheblich verdreckt und es geht – dies hat die Beweisaufnahme ergeben – ein in höchstem Maße unangenehmer Geruch von der Wohnung des Beklagten aus.

b) Die Klägerin war im Übrigen auch nach den Vorschriften der §§ 543Abs. 1, 569 Abs. 2 BGB zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt. Der Beklagte sorgt regelmäßig, insbesondere in der Nacht, für erheblichen Lärm und stört durch dieses Verhalten nachhaltig den Hausfrieden.

Nach § 569 Abs. 2 BGB liegt ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung auch dann vor, wenn eine Vertragspartei den Hausfrieden nachhaltig stört, so dass dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Alle Zeugen bestätigten glaubwürdig und übereinstimmend, dass es durch den Beklagten, insbesondere in der Nacht, häufig zu erheblichen Ruhestörungen kommt und es ausgehend von der Mietwohnung des Beklagten zu unangenehmen Geruchsbelästigungen kommt. Der Beklagte lärmt und randaliert infolge seiner Alkoholisierung, so dass in regelmäßigen Abständen die Polizei gerufen werden muss. Nach der glaubhaften Aussage der Zeugin ### war die Polizei seit dem Vorfall am 29./30.3.2018 bereits drei- bis viermal vor Ort. Die anderen Mieter fühlen sich durch das Verhalten des Beklagten enorm belästigt und gestört. Dies kam in der mündlichen Verhandlung am 9.5.2018 deutlich zum Ausdruck.

Da es sich nicht um Einzelfälle handelt, sondern sich das Verhalten des Beklagten bereits über einen Zeitraum von mehreren Jahren erstreckt, ist auch nicht damit zu rechnen, dass sich sein Verhalten in naher Zukunft ändern wird. Unter diesen Umstände ist der Klägerin, insbesondere unter Berücksichtigung des Vorfalls vom 29./30.3.2018, ein Abwarten der Kündigungsfrist ebenfalls nicht zuzumuten.

c) Eine vorherige Abmahnung des Beklagten bedurfte es nicht.

Die sofortige Kündigung ohne Abmahnung war hier aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gemäß § 543 Abs. 3 Nr. 2 BGB gerechtfertigt.

Eine Abmahnung ist nur dann sinnvoll, wenn eine Fortsetzung des Mietverhältnisses (bei Unterlassen des beanstandeten Verhaltens in der Zukunft) überhaupt noch in Betracht kommt. Dies ist nicht der Fall, wenn das durch den Mietvertrag begründete gegenseitige Vertrauensverhältnis bereits endgültig zerstört worden ist und auch durch vertragsgemäßes Verhalten in der Zukunft nicht mehr wiederhergestellt werden kann (vgl. AG Karlsruhe, Urteil vom 03. Februar 2017, Az. 6 C 2930/16, Rn. 17).

Vorliegend ist aufgrund der schweren Vertragsverstöße des Beklagten nicht anzunehmen, dass das Vertrauensverhältnis zu der Klägerin jemals wieder hergestellt werden könnte. Der Beklagte hat die Interessen der Klägerin durch sein Verhalten erheblich und offensichtlich verletzt. Er hat sein Verhalten auch nach Rechtshängigkeit der Klage nicht geändert und zeigte im Termin zur mündlichen Verhandlung keinerlei Einsicht. Es ist daher gerade nicht damit zu rechnen, dass es künftig zu keinen weiteren vergleichbaren Handlungen des Beklagten mehr kommt.“

Aus der Rubrik „Wissenswertes“:

 

Ist eine Forderungsabtretung eines Mieters an ein Inkassounternehmen (legal tech-Unternehmen) dergestalt, alle seine Forderungen im Zusammenhang mit der sog. Mietpreisbremse einzuziehen, wirksam?

Die Antwort des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg (AG Tempelhof-Kreuzberg – 19 C 277/17, Urteil vom 04.04.2018) lautet: Nein! (Achtung: anderer Auffassung LG Berlin – 65 S 70/18, Urteil vom 20.06.2018)

Zur Begründung führt das Amtsgericht Kreuzberg in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. 2. wie folgt aus: „Die Klägerin ist nicht aktivlegitimiert. Die der Klägerin erteilte Vollmacht und Abtretung sind unwirksam, da sie gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, § 134 BGB iVm §§ 2310 RDG. Denn der der Klägerin erteilte Auftrag geht über die zulässige Inkassotätigkeit hinaus.

Das Rechtsdienstleistungsgesetz stellt ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB dar. Gemäß § 3 RDG ist die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird. Nach § 2 Abs. 2 RDG sind Inkassodienstleistungen erlaubt und werden definiert als: „[…] die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird (Inkassodienstleistung).“

Die von der Klägerin erbrachten Leistungen gehen über eine reine Inkassotätigkeit hinaus. Wie aus Punkt 1.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin ersichtlich, übernimmt diese für die Mieter die Durchsetzung sämtlicher Forderungen im Zusammenhang mit der Geltendmachung der sog. Mietpreisbremse, insbesondere Auskunftsansprüche, Rückzahlungsansprüche zu viel gezahlter Miete, des Anspruchs auf Feststellung der Unwirksamkeit der Miete, des Anspruchs auf (Teil-)rückzahlung bzw. (Teil-)freigabe der Mietkaution sowie weiterer Ansprüche im Zusammenhang mit der künftigen Herabsetzung der Miete. Unter Punkt 1.4 verpflichtet sich die Klägerin erforderliche Informationen zur. Durchsetzung des Anspruchs auch beim Vermieter einzuholen.

Die Klägerin setzt damit nicht nur bestehende Ansprüche der Mieter durch, sondern lässt den Anspruch der Mieter auf Rückzahlung zu viel gezahlter Mieten durch ihre Tätigkeit erst entstehen. Entgegen der Ansicht der Klägerseite betrifft die qualifizierte Rüge nach § 556 g Abs. 2 BGB, die die Klägerin regelmäßig ausspricht, gerade nicht nur das Fälligstellen des Anspruchs, sondern ist eine anspruchsbegründende Tatbestandsvoraussetzung, BeckOK MietR/Theesfeld BGB § 556g Rn. 9. Ohne die Erhebung der qualifizierten Rüge entsteht ein Rückzahlungsanspruch nicht. Die Rüge führt auch zu einer Rechtsfolge, so dass – entgegen der Ansicht der Klägerin – von einem Rechtsgeschäft auszugehen ist, welches unter § 134 BGB fällt, vgl. zum Rechtsgeschäft Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Auflage, vor § 104 Rn. 2.

Die Klägerin übernimmt darüber hinaus zur Prüfung eines möglichen Anspruchs weitere Tätigkeiten. Vor allem holt sie Auskünfte bei den Vermietern ein. Dazu formuliert sie diese Auskunftsansprüche und setzt sie durch. Letztlich erbringt die Klägerin alle Tätigkeiten, die für die rechtliche Würdigung dessen, ob ein Anspruch besteht, notwendig sind. Dies übersteigt die erlaubte Tätigkeit eines Inkassos. Es ist – entgegen der Darstellung der Klägerin – nicht so, dass der Mieter über das Vorgehen entscheidet. Der Mieter erteilt im Internet, nachdem er sich mit Hilfe des Mietpreisrechners ein erstes Bild zur Zulässigkeit der Miethöhe gemacht hat, den Auftrag an die Klägerin. Jedoch ist damit noch keine seriöse Einschätzung über etwaige Ansprüche möglich. Denn dazu bedarf es weiterer Ermittlungen und eben der Schaffung der Tatbestandsvoraussetzungen. Daher erbringt die Klägerin letztlich die Arbeit der Ermittlung, Schaffung und Durchsetzung des Anspruchs.

Die Rechtsdienstleistung in Form des Ausspruchs der Rüge bzw. der Einholung von Auskünften ist auch nicht gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 RDG als Nebenleitung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild des Handelnden erlaubt. Denn hier liegt in Rüge und Auskunft ein solches. Gewicht, dass dies nicht als Nebenleistung gewertet werden kann. Vielmehr stellt diese Tätigkeit einen umfassenden Teil der klägerischen Tätigkeit dar.“

Aus der Rubrik „Wissenswertes“:

 

Ist eine fristlose Kündigung gerechtfertigt, wenn ein Mieter seinem Vermieter den Zutritt zu seiner Wohnung zwecks Wartung von Rauchwarnmeldern verweigert?

Die Antwort des Landgerichts Konstanz (LG Konstanz – 11 S 83/17, Urteil vom 08.12.2017) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Konstanz in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. wie folgt aus: „Die Kläger haben gegen den Beklagten einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Wohnung, da das Mietverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung, welche im Schriftsatz des Klägervertreters vom 06.05.2016 erklärt worden ist, beendet wurde.

Diese fristlose Kündigung konnte zwar zunächst dem geschäftsunfähigen Beklagten nicht zugehen, sie ist jedoch in einem ausreichenden zeitlichen Zusammenhang dem Betreuer des Beklagten zugegangen und dies im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Bestellung des Betreuers.

Diese Kündigung wurde im an das Amtsgericht gerichteten Schriftsatz des Klägervertreters vom 06.05.2016 in das Verfahren eingeführt. Unzweifelhaft kann eine Kündigung auch mit Klageerhebung erfolgen oder zu einem späteren Zeitpunkt in einem Schriftsatz im Prozess ausgesprochen werden. Wenn dann der entsprechende Schriftsatz der Gegenseite zugeht, ist diese Kündigung ‒ der Gegenseite ‒ zugegangen. Im vorliegenden Verfahren war die Klage sowie die Kündigung vom 06.05.2016 dem geschäftsunfähigen Beklagten zugestellt worden.

Damit war die Klage zunächst unzulässig und die in ihrem Rahmen erklärte Kündigung zunächst nicht zugegangen. Diese „Unzulässigkeit bzw. Nichtigkeit“ der Klage wurde jedoch durch die rückwirkende Genehmigung des Betreuers nach dessen Bestellung geheilt. Möglich ist die Heilung der Nichtigkeit der ganzen Prozessführung auch ohne Zustimmung des Gegners durch den wahren gesetzlichen Vertreter ‒ hier den Betreuer ‒ (BGH, NJW 1999, 3263NJW-RR 2009, 690, 691).

Eine solche ‒ zumindest konkludente ‒ Genehmigung ist hier durch den gesetzlichen Vertreter ‒ dem Betreuer des Beklagten ‒ nach dessen Bestellung erfolgt, indem er inhaltlich umfassend Stellung im Verfahren genommen hat.

Damit ist auch die im hiesigen Prozess erklärte Kündigung vom 06.05.2016 dem Betreuer wirksam zugegangen. Ein hinreichender zeitlicher Zusammenhang ist ebenfalls zu bejahen, da der Betreuer schon im September Akteneinsicht beantragt hat und diese ihm am 05.10.2016 durch das Amtsgericht gewährt wurde. Die Verzögerung ergab sich hier, da sich die Akte zum Zeit der Antragstellung beim Gutachter befand.

Folglich ist die Kündigung vom 06.05.2016 dem Betreuer des Beklagten wirksam zugegangen.

Die Kündigung vom 06.05.2016 wurde darauf gestützt, dass der Beklagte das Ablesen der Zählerstände und die Durchführung der Jahresprüfung des Rauchwarnmelders verhindert hat, indem er die von der Firma … beauftragte Ableserin ins Gesicht geschlagen und beleidigt hat sowie dem Nachfolgeableser den Zutritt verweigert hat.

In diesem Verhalten liegt ein wichtiger Kündigungsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Es muss dem Vermieter möglich sein, zur Wartung des Rauchmelders und Ablesen der Zählerstände die Wohnung zu betreten. Der Beklagte hat dies mehrfach verhindert.

Indem der Beklagte das Prüfen des Rauchmelders verhindert, gefährdet er das Mietobjekt, das gesamte Wohnhaus und seine Bewohner. Dies stellt eine schwerwiegende Vertragsverletzung dar, die die sofortige Beendigung des Mietverhältnisses notwendig macht.

Die Kammer berücksichtigt hierbei, dass der Beklagte wohl schuldlos gehandelt hat. Aber im Vordergrund muss stehen, dass insbesondere sicherheitsrelevante Überprüfungen durch den Vermieter beim Mietobjekt durchgeführt werden müssen. Wenn der Vermieter die Rauchmelder nicht wartet bzw. warten kann, wird das Mietobjekt und seine Bewohner konkret erheblich gefährdet. Gegebenenfalls droht dem Vermieter auch der Verlust seines Versicherungsschutzes im Falle eines Brandes. Bei einer solch schwerwiegenden Gefährdung des Mietobjekts ergibt die Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung des schuldlosen Verhaltens des Beklagten, dass dem Vermieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Folglich wurde das Mietverhältnis mit der wirksamen außerordentlichen Kündigung vom 06.05.2016 wirksam beendet, wobei bezüglich des Zugangs der Kündigung auf die Kenntnisnahme durch den Betreuer im Rahmen des hiesigen Verfahrens und der Genehmigung der Prozessführung ab zu stellen ist.

Vorliegend war auch eine Abmahnung gem. § 543 Abs. 3 BGB nicht erforderlich, da diese bei dem Beklagten offensichtlich ohne Wirkung wäre. Der Beklagte ist psychisch krank und, wie das in diesem Verfahren vom Amtsgericht eingeholte Gutachten aufzeigt, nicht einsichtsfähig. So weigern sich z. B. sein Betreuer und die Mitarbeiter der Hausverwaltung, die Wohnung zu betreten, so dass gegenwärtig auch ein etwaiger Wasserschaden nicht überprüft werden kann.

Die Einräumung einer Räumungsfrist gem. § 721 ZPO kommt vorliegend nicht in Betracht, da, wie oben bereits ausgeführt, den Vermietern aufgrund der Gefährdung des Mietobjekts, des gesamten Hauses und seiner Bewohner eine weitere Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.“

Aus der Rubrik „Wissenswertes“:

Muss ein Mieter Prozesszinsen zahlen, wenn sein Vermieter die Mietsicherheit einklagt?

Die Antwort des Amtsgerichts Dortmund (AG Dortmund – 425 C 5989/18, Urteil vom 11.09.2018) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Dortmund in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: „Die Beklagte schuldet den titulierten Betrag gem. § 551 BGB in Verbindung mit § 4 des Mietvertrages vom 8.6.2017.

Die Parteien haben dort wirksam die Zahlung einer Mietsicherheit vereinbart. Die vereinbarte Mietsicherheit beträgt 3 Monatskaltmieten. Die Beklagte hat bisher nur Teilzahlungen erbracht, so dass die titulierte Restforderung noch offen ist.

Die Beklagte ist auch verpflichtet, auf den titulierten Betrag gem. § 291BGB die zugesprochenen Zinsen zu zahlen. Zwar handelt es sich um Fremdgeld für die Klägerin und sie hat keinen Zinsschaden durch die Nichtzahlung der Kaution, aber § 291 BGB spricht dem Gläubiger unabhängig vom Vorliegen des Verzugs quasi als Strafe die Prozesszinsen zu. Der Anspruch auf Zahlung der Kaution war hier auch fällig (zum Fall der späteren Fälligkeit: BGH Urt. v. 10.10.1991 – III ZR 308/99, NJW 1991, 3274), da die dritte Rate in Höhe des letzten Drittels im November 2017 hätte gezahlt werden müssen.

Eine andere Frage ist die, ob diese Prozesszinsen die Kaution erhöhen. Dafür spricht viel, da die Zinsen auf die Kaution grundsätzlich dem Mieter zustehen und deshalb die Mietsicherheit erhöhen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Zinsen höher als die Zinsen für die Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist sind. Zwar hat die Klägerin dies so in Ihrem Mietvertrag vereinbart, das ist aber gem. § 551 Abs. 4 BGB unwirksam, da es gegen § 551 Abs. 3 Satz 3 BG  verstößt, wonach die Zinsen unabhängig von deren Höhe immer dem Mieter zustehen (Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Aufl., § 551 BGB Rn 77 mwN). Das gilt sogar für die von manchen Banken gezahlten Provisionen für Vermieter (Blank a.aO. Rn 78; Derleder WuM 2002, 239, 242). Nichts anderes gilt für die Prozesszinsen, was aber im Zweifel erst im Kautionsrückzahlungsprozess zu entscheiden wäre, wenn die Klägerin der Mieterin die Prozesszinsen nicht gutschreibt.“

Aus der Rubrik „Wissenswertes“:

 

Richtet sich eine Realofferte des Stromversorgers an den Hauseigentümer und Vermieter, wenn der Stromverbrauch in einer Wohnung in einem Mehrparteienhaus über einen dieser Wohnung zugeordneten Zwischenzähler erfasst und Hauseigentümer und Wohnungsmieter im Mietvertrag vereinbart haben, dass der Mieter bei Bezug der Wohnung auf eigenen Namen einen Stromversorgungsvertrag mit dem örtlichen Versorger abzuschließen hat?

Die Antwort des Landgerichts Itzehoe (LG Itzehoe – 1 S 116/17, Urteil vom 08.05.2018) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Itzehoe in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 1. a) – c) wie folgt aus: „Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 408,55 Euro aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Stromversorgungsvertrag.

a) Ein ausdrücklicher Vertragsschluss ist nicht erfolgt.

b) Es ist auch kein konkludenter Vertragsschluss nach den vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (statt aller: BGH NJW 2014, 3148 ff.) vertretenen Grundsätzen der Realofferte erfolgt.

Danach ist in dem Leistungsangebot eines Versorgungsunternehmens grundsätzlich ein Vertragsangebot zum Abschluss eines Versorgungsvertrags in Form einer so genannten Realofferte zu sehen. Diese wird von demjenigen konkludent angenommen, der aus dem Leitungsnetz des Versorgungsunternehmens Elektrizität, Gas, Wasser oder Fernwärme entnimmt. Dieser Rechtsgrundsatz, der in § 2 II der Verordnungen über die Allgemeinen Bedingungen für die (Grund-)Versorgung mit Energie und Wasser (StromGVV, GasGVV, AVBWasserV, AVBFernwärmeV) lediglich wiederholt wird, trägt der Tatsache Rechnung, dass in der öffentlichen leitungsgebundenen Versorgung die angebotenen Leistungen vielfach ohne ausdrücklichen schriftlichen oder mündlichen Vertragsschluss in Anspruch genommen werden. Er zielt darauf ab, einen ersichtlich nicht gewollten vertragslosen Zustand bei den zu Grunde liegenden Versorgungsleistungen zu vermeiden, und berücksichtigt die normierende Kraft der Verkehrssitte, die dem sozialtypischen Verhalten der Annahme der Versorgungsleistungen den Gehalt einer echten Willenserklärung zumisst. Aus Sicht eines objektiven Empfängers stellt sich typischerweise die Vorhaltung der Energie und die Möglichkeit der Energieentnahme an den ordnungsgemäßen Entnahmevorrichtungen nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als Leistungsangebot und damit als Vertragsangebot dar. Die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen beinhaltet – auch bei entgegenstehenden ausdrücklichen Äußerungen – die schlüssig erklärte Annahme dieses Angebots, weil der Abnehmer weiß, dass die Lieferung nur gegen eine Gegenleistung erbracht zu werden pflegt.

Kommen mehrere Adressaten des schlüssig erklärten Vertragsangebots des Versorgungsunternehmens in Betracht, ist durch Auslegung aus Sicht eines verständigen Dritten in der Position des möglichen Erklärungsempfängers zu ermitteln, an wen sich die Realofferte richtet. Weichen der vom Erklärenden beabsichtigte Inhalt der Erklärung und das Verständnis des objektiven Empfängers voneinander ab, hat die – dem Erklärenden zurechenbare – objektive Bedeutung des Verhaltens aus der Sicht des Erklärungsgegners Vorrang vor dem subjektiven Willen des Erklärenden. Es kommt mithin nicht auf die subjektive Sicht des Erklärenden an, sondern darauf, an wen sich nach dem objektiven Empfängerhorizont das in der Bereitstellung (von Gas) liegende Vertragsangebot richtet.

Empfänger der im Leistungsangebot des Versorgungsunternehmens liegenden Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrags ist hiernach typischerweise derjenige, der die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Versorgungsanschluss am Übergabepunkt ausübt (vgl. Senat, NJW 2014, 1951NJW 2009, 913NJW 2006, 1667 Rn. 20; NJW 2003, 2902; Senat, WuM 2006, 207 Rn. 2). Inhaber dieser Verfügungsgewalt ist grundsätzlich der Eigentümer, wobei es dabei jedoch nicht auf die Eigentümerstellung selbst, sondern auf die hierdurch vermittelte Verfügungsgewalt über den Versorgungsanschluss am Übergabepunkt ankommt (Senat, WuM 2006, 207). Inhaber der tatsächlichen Verfügungsgewalt kann deshalb auch eine andere Person sein, etwa der Mieter oder Pächter eines Grundstücks, da diesem auf Grund des Miet- oder Pachtvertrags die tatsächliche Verfügungsgewalt über die ihm überlassene Miet- oder Pachtsache eingeräumt wird (Senat, WuM 2006, 207). Ob dem Energieversorger die Identität des Inhabers der tatsächlichen Verfügungsgewalt bekannt ist, er also etwa weiß, dass das zu versorgende Grundstück sich im Besitz eines Mieters oder Pächters befindet und dieser die tatsächliche Verfügungsgewalt über den Versorgungsanschluss ausübt, ist unerheblich. Denn bei einer am objektiven Empfängerhorizont unter Beachtung der Verkehrsauffassung und des Gebots von Treu und Glauben ausgerichteten Auslegung der Realofferte eines Energieversorgers geht dessen Wille – ähnlich wie bei unternehmensbezogenen Geschäften – im Zweifel dahin, den – möglicherweise erst noch zu identifizierenden – Inhaber der tatsächlichen Verfügungsgewalt über den Versorgungsanschluss zu berechtigen und zu verpflichten. Jede andere Sichtweise würde dem in § 2 II der Verordnungen über die Allgemeinen Bedingungen für die (Grund-)Versorgung mit Energie (StromGVV, GasGVV, AVBFernwärmeV) zum Ausdruck gekommenen, an den beiderseitigen Interessen orientierten Verkehrsverständnis zuwiderlaufen, zur Vermeidung eines vertragslosen Zustands einen Vertrag mit demjenigen zu Stande zu bringen, der die angelieferte Energie oder das angelieferte Wasser entnimmt (vgl. BGH NJW 2014, 3148 f.).

In Anwendung dieser Grundsätze ist hier kein Stromversorgungsvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten zustande gekommen. Denn unstreitig ist der streitgegenständliche Stromzähler einer konkreten Wohnung zugeordnet, erfasst nur den Verbrauch in dieser Wohnung und diese Wohnung war ab dem 18.01.2013 vermietet. Die Würdigung des Amtsgerichts, dass der Beklagte durch Vorlage des entsprechenden Mietvertrages (Anlage B1, Bl. 36 ff. d.A.) bewiesen hat, dass die Wohnung ab diesem Zeitpunkt vermietet war, ist nicht zu beanstanden und wird durch die Klägerin auch nicht angegriffen. Die Kammer hat die Feststellungen des Amtsgerichts hierzu seiner Entscheidung zugrunde zu legen, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Unstreitig enthielt der geschlossene Mietvertrag unter § 21 (Bl. 41 R d.A.) auch die Vereinbarung, dass sich der Mieter verpflichtet, sich sofort nach Bezug der Wohnung beim Stromlieferanten E.ON Hanse als Verbraucher registrieren zu lassen.

Das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Stromversorgungsvertrages richtete sich aus der allein maßgeblichen Sicht eines verständigen Dritten in der Position des möglichen Erklärungsempfängers unter diesen unstreitigen beziehungsweise bindend festgestellten Umständen nicht an den Beklagten als Grundstückseigentümer und Vermieter sondern an die Mieter des Beklagten als diejenigen, die den Strom in der von ihnen angemieteten Wohnung, der ein eigener Zähler zugeordnet ist, entnommen haben.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entscheidend, wer die tatsächliche Verfügungsgewalt über den „Netzanschluss“ im Sinne des § 5 Niederdruckanschlussverordnung (NDAV) innehat. In § 5 NDAV ist der Netzanschluss definiert als der Anschluss, der das Gasversorgungsnetz der allgemeinen Versorgung mit der Gasanlage des Anschlussnehmers, gerechnet von der Versorgungsleitung bis zu den Innenleitungen der Gebäude und Grundstücke, verbindet. Dass der Bundesgerichtshof diesen Punkt im Leitungsnetz gemeint hat, lässt sich dem Begriff „Versorgungsanschluss am Übergabepunkt“ schon nicht entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat auf eine konkretere Definition oder nähere technische Beschreibung des „Versorgungsanschlusses am Übergabepunkt“ in seinen Entscheidungen verzichtet. Dabei wäre es erforderlich und ohne weiteres möglich gewesen, diesen Punkt – beispielsweise unter Heranziehung von der Definition in § 5 NDAV – technisch näher zu bestimmen, wenn es dem Bundesgerichtshof darauf angekommen wäre, diese konkrete Stelle im Leitungsnetz als entscheidend dafür festzulegen, an wen sich die Realofferte des Stromversorgers richtet. Daraus, dass dies unterblieben ist, folgt nach Auffassung der Kammer bereits, dass dies vom Bundesgerichtshof nicht gewollt und gemeint war.

Entscheidend für die Frage, ob der Beklagte hier Vertragspartner der Klägerin geworden ist, ist vielmehr die Erwägung des Bundesgerichtshofs, dass es vorrangig nicht auf die subjektive Sicht des Erklärenden ankommt, sondern darauf, an wen sich nach dem objektiven Empfängerhorizont das in der Bereitstellung (von Strom) liegende Vertragsangebot richtet. Denn ob ein schlüssiges Verhalten als eine – hier zum Vertragsschluss führende – Willenserklärung zu werten ist, bestimmt sich nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Maßstäben. Hiernach kommt es entscheidend darauf an, wie das Verhalten objektiv aus der Sicht des Erklärungsgegners zu verstehen war, ob für den Beklagten also nach den ihm bekannten oder jedenfalls erkennbaren Umständen ersichtlich war, dass in der im streitigen Zeitraum über den der vermieteten Wohnung zugeordneten Stromzähler erfolgten Stromlieferung eine an ihn gerichtete Realofferte auf Abschluss eines Stromlieferungsvertrags zu sehen war. Dies ist in einer Gesamtschau der unstreitigen oder bewiesenen Umstände zu beurteilen.

Die Auslegung der hier feststehenden Umstände ergibt, dass der Beklagte die Stromlieferung nicht als an ihn gerichtete Realofferte verstehen musste. Ganz entscheidend ist hierbei, dass der streitgegenständliche Stromzähler einer einzelnen Mieteinheit, nämlich der von den Mietern …/… angemieteten Wohnung zugewiesen war, und nur deren Stromverbrauch erfasste. Da der Beklagte mit den Mietern auch vereinbart hatte, dass diese sich nach Bezug umgehend bei der Klägerin anzumelden hatten, durfte der Beklagte davon ausgehen, dass der ab Wohnungsübergabe erfolgte Stromverbrauch konkret erfasst und den Mietern zugeordnet würde. Dass die Klägerin den Inhalt des Mietvertrages zwischen dem Beklagten und seinen Mietern und die technische Ausgestaltung vor Ort nicht kennt, spielt keine Rolle. Denn es kommt auf die objektive Sicht des Beklagten als Erklärungsgegner an, der die Umstände kennt. Hinzu kommt, dass es aus Sicht des Beklagten allein die Mieter …/… waren, die den gelieferten Strom verbrauchten, nicht der Beklagte. Gerade in der Entnahme von Elektrizität aus dem Leitungsnetz ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber die konkludente Annahme der Realofferte zu erblicken, vergleiche auch § 2 Abs. 2 StromGVV. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 22.07.2014 (BGH NJW 2014, 3150, 3151) auch auf die „Sachherrschaft über die gemieteten Räume und die darin vorhandenen Versorgungsanschlüsse“ abgestellt. Der Bundesgerichtshof stellt damit auch auf die tatsächliche Entnahme des Stromes an den in den Räumen vorhandenen Versorgungsanschlüssen ab und nicht auf die bloße Bereitstellung von elektrischer Energie am Haus- bzw. Netzanschluss (so auch der vom Amtsgericht in Bezug genommene Hinweisbeschluss des LG Münster vom 12.09.2016, BeckRS 2016, 119837). Aus Sicht des Beklagten entnahm nicht er durch Bereitstellung von Elektrizität für seine Mieter den Strom, sondern seine Mieter taten dies durch den Anschluss von Endgeräten in der von ihnen gemieteten Wohnung. Unter Zugrundelegung dessen war es nicht der Beklagte, der die Realofferte der Klägerin angenommen hat. Vielmehr dürfte alles dafür sprechen, dass die Mieter des Beklagten Vertragspartner der Klägerin geworden sind.

Soweit die Klägerin vorträgt, dass es dem Beklagten als Vermieter zuzumuten sei, den Grundversorger mit einer kurzen Erklärung über die Person der neuen Mieter zu informieren, mag das zutreffen. Jedenfalls wird der Beklagte als Grundstückseigentümer und Vermieter aber nicht schon deshalb Vertragspartner der Klägerin, weil er eine entsprechende Anzeige unterlässt. Zuletzt mögen die Zahlungsausfälle durch sich nicht anmeldende Mieter für die Beklagte und letztlich für die gesamte Endverbrauchergemeinschaft ärgerlich und teuer sein. Dies ändert aber nichts daran, dass es für die Frage, wer die Realofferte annimmt, nicht auf den subjektiven Wunsch des Grundversorgers ankommt. Diesem nachvollziehbaren subjektiven Wunsch des Energieversorgers nach dem Eigentümer eines Mehrfamilienhauses als Vertragspartner verleiht die Entscheidung des Landgerichts Saarbrückens (Urteil vom 20.05.2016 – 10 S 13/16) zu viel Gewicht und hält sich damit nicht an die vom Bundesgerichtshof aufgestellten Grundsätze. Dass es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht auf den Hausanschluss ankommt, auf den das Landgericht Saarbrücken abstellt, ist bereits erörtert worden.

c) Der Beklagte ist auch nicht durch die Entnahme von Strom in der streitgegenständlichen Wohnung in einem vor der Vermietung an die Mieter …/… liegenden Zeitraum Vertragspartner der Klägerin geworden, so dass der Abschluss eines Versorgungsvertrages zwischen den Mietern … und der Klägerin mangels vertragslosen Zustandes ausscheiden würde. Die Wohnung wurde zwar unstreitig durch die Vormieterin … am 19.12.2012 unter Meldung eines Auszugszählerstandes verlassen. Die Klägerin hat die Entnahme einer relevanten und zu einem Vertragsschluss mit der Klägerin führenden Strommenge durch den Beklagten als Eigentümer aber nicht hinreichend schlüssig dargelegt. Unabhängig davon, dass schon nicht ausdrücklich behauptet worden ist, dass der Beklagte nach Auszug der Mieterin … in der Wohnung selbst Strom entnommen hat, ist zu berücksichtigen, dass selbst die Entnahme geringer Strommengen durch den Eigentümer – beispielsweise zum Zwecke einer Besichtigung – nicht zu einem konkludenten Vertragsschluss führen muss. Bei einer Auslegung unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Beteiligten würde eine solche geringe Entnahme nicht dazu führen, dass der beklagte Eigentümer hiermit eine an ihn gerichtete Realofferte zum Abschluss eines unbefristeten Grundversorgungsvertrags angenommen hätte, der mangels Kündigung auch den späteren Verbrauch durch den Mieter erfasste und einem Vertragsschluss mit dem Mieter entgegengestanden hätte. Derartige kurzfristige und geringfügige Energieentnahmen wären bei der Feststellung der Vertragsparteien zu vernachlässigen (BGH NJW 2014, 3148, 3150). Dass hier über der Erheblichkeitsschwelle liegende Strommengen entnommen worden wären, ist nicht ersichtlich und ergibt sich auch nicht aus den in den Stromrechnungen dargelegten Verbräuchen. Vielmehr wurde darin für den Zeitraum ab Auszug der Mieterin … am 18.12.2012 bis zum 31.12.2012 ein abgelesener Verbrauch von 0 Kilowattstunden angegeben. Der am 25.02.2013 wiederum abgelesene Verbrauch betraf bereits auch den Vermietungszeitraum an die Mieter … so dass sich auch hieraus nicht einmal eine gewisse Vermutung für eine Stromentnahme durch den Beklagten selbst ergeben kann.“

Aus der Rubrik „Wissenswertes“:

 

Hält im Falle einer dem Mieter unrenoviert oder renovierungsbedürftig überlassenen Wohnung die formularvertragliche Überwälzung der Verpflichtung zur Vornahme laufender Schönheitsreparaturen einer  Inhaltskontrolle stand, wenn der Vermieter dem Mieter keinen angemessenen Ausgleich gewährt?

Die Antwort des Bundesgerichtshofs (BGH – VIII ZR 277/16, Urteil vom 22.08.2018) lautet: Nein!

Zur Begründung führt der Bundesgerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 1. – 3. a) – b) aa) – dd) unter den Randnummern 19 – 30 wie folgt aus: „Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Schönheitsreparaturen (§ 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB) nicht zu. Denn die Pflicht zur Durchführung von Schönheitsreparaturen ist nicht wirksam auf den Beklagten abgewälzt worden.

1. Im Ansatzpunkt zutreffend und im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die formularvertragliche Überwälzung der nach der gesetzlichen Regelung (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) den Vermieter treffenden Verpflichtung zur Vornahme laufender Schönheitsreparaturen im Falle einer dem Mieter unrenoviert oder renovierungsbedürftig überlassenen Wohnung der Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht standhält, sofern der Vermieter dem Mieter keinen angemessenen Ausgleich gewährt, der ihn so stellt, als habe der Vermieter ihm eine renovierte Wohnung überlassen (Senatsurteil vom 18. März 2015 – VIII ZR 185/14BGHZ 204, 302 Rn. 15, 35). Denn eine solche Klausel verpflichtet den Mieter zur Beseitigung sämtlicher Gebrauchsspuren des Vormieters und führt – jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung – dazu, dass der Mieter die Wohnung vorzeitig renovieren oder gegebenenfalls in einem besseren Zustand zurückgeben müsste, als er sie selbst vom Vermieter erhalten hat (Senatsurteil vom 18. März 2015 – VIII ZR 185/14, aaO Rn. 24).

2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass diese Grundsätze hier deshalb nicht anzuwenden seien, weil sich der Beklagte gegenüber der Vormieterin zur Vornahme von Renovierungsarbeiten verpflichtet hat.

Das Berufungsgericht verkennt insoweit, dass die in einem Schuldverhältnis gewährten Rechte ebenso wie die dort übernommenen Pflichten – von Ausnahmen wie zum Beispiel §§ 328566 BGB abgesehen – grundsätzlich relativ sind, das heißt, sie sind in ihren Wirkungen auf die an dem jeweiligen Schuldverhältnis beteiligten Parteien beschränkt (MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., Einl. § 241 Rn. 18; Staudinger/Olzen, BGB, Neubearb. 2015, § 241 Rn. 299). Deshalb kann das Bestehen einer Renovierungsvereinbarung des Vormieters mit dem neuen Mieter grundsätzlich keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der in dem Mietvertrag zwischen Vermieter und neuem Mieter enthaltenen Verpflichtungen – hier der Vornahmeklausel – haben, insbesondere dergestalt, dass der Vermieter so gestellt werden könnte, als hätte er dem neuen Mieter eine renovierte Wohnung übergeben.

Wie bereits ausgeführt, liegt eine unangemessene Benachteiligung des Mieters durch die formularmäßige Abwälzung der nach der gesetzlichen Regelung dem Vermieter obliegenden Schönheitsreparaturen grundsätzlich dann vor, wenn der Mieter – dem Vermieter gegenüber – verpflichtet wird, gegebenenfalls auch Gebrauchsspuren eines Vormieters zu beseitigen. So verhält es sich aber, wenn der Vermieter dem Mieter – wie hier die Klägerin dem Beklagten – eine nicht renovierte Wohnung übergibt und ihn gleichzeitig durch Formularklausel zur Vornahme laufender Schönheitsreparaturen verpflichtet, ohne ihm dafür einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Etwaige Verpflichtungen, die der neue Mieter – hier der Beklagte – gegenüber dem Vormieter – hier gegenüber der in erster Instanz vernommenen Zeugin A. – übernommen hat, vermögen an der Unwirksamkeit der im neuen Mietverhältnis enthaltenen Vornahmeklausel somit nichts zu ändern.

3. Die vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Auffassung angestellte Überlegung, die Interessen von neuem Mieter, Vormieter und Vermieter würden es gebieten, den neuen Mieter wegen der nur zwischen ihm und dem Vormieter getroffenen Vereinbarung so zu behandeln, als habe ihm der Vermieter eine renovierte Wohnung zur Verfügung gestellt, teilt der Senat nicht.

a) Es ist schon nicht erkennbar, dass die Interessen aller genannter Beteiligter in derartigen Fällen, wie es das Berufungsgericht offenbar meint, in die gleiche Richtung gehen. Das Berufungsgericht führt an, der neue Mieter könne das Interesse haben, die Wohnung in anderen Farben zu streichen als vom Vormieter dem Vermieter gegenüber geschuldet. Selbst wenn sich dies im Einzelfall so verhielte, ist nicht ersichtlich, dass dieses Interesse es rechtfertigen könnte, die nach dem Gesetz den Vermieter treffende Renovierungsverpflichtung formularmäßig auf den Mieter abzuwälzen.

b) Auch das vom Berufungsgericht genannte Interesse des Vermieters, bei Abschluss eines neuen Mietverhältnisses in der Lage zu sein, verlässlich beurteilen zu können, ob die von ihm verwendete Vornahmeklausel wirksam ist, verlangt es nicht, dem Vermieter eine Vereinbarung zugutekommen zu lassen, die der neue Mieter mit dem Vormieter geschlossen hat. Denn die Beurteilung der rechtlichen Wirksamkeit einer von ihm gestellten Vornahmeklausel ist dem Vermieter unabhängig von der Existenz etwaiger zweiseitiger Renovierungsvereinbarungen zwischen altem und neuem Mieter verlässlich möglich.

aa) Am Ende eines Mietverhältnisses obliegt dem Vermieter mit Blick auf das auslaufende Vertragsverhältnis mit dem bisherigen Mieter im eigenen Interesse die Prüfung, ob er gegen diesen einen Anspruch auf Vornahme von Schönheitsreparaturen hat. Ist dies der Fall, kann er diesen Anspruch, der durch eine etwaige zweiseitige Renovierungsvereinbarung zwischen neuem Mieter und Vormieter nicht untergeht, geltend machen und so ohne weiteres sicherstellen, dass er dem neuen Mieter eine renovierte Wohnung übergeben kann mit der Folge, dass die Wirksamkeit einer im neuen Mietverhältnis vereinbarten Vornahmeklausel jedenfalls aus diesem rechtlichen Gesichtspunkt nicht in Frage steht.

bb) Besteht ein Anspruch auf Durchführung von Schönheitsreparaturen gegen den bisherigen Mieter hingegen nicht, obliegt es ohnehin dem Vermieter, mit Blick auf den Bestand einer Vornahmeklausel im neuen Mietverhältnis, entweder die ihm notwendig erscheinenden Maßnahmen selbst durchzuführen, um dem neuen Mieter eine renovierte Wohnung übergeben zu können oder dem neuen Mieter einen angemessenen Ausgleich für die Übergabe einer nicht renovierten Wohnung zu gewähren.

cc) Entscheidet sich der Vermieter hingegen dafür, dem neuen Mieter weder eine renovierte Wohnung noch einen angemessenen Ausgleich zu gewähren, besteht auch kein Grund, ihn als Verwender einer formularmäßigen Vornahmeklausel allein deshalb besser zu stellen, weil der neue Mieter Verpflichtungen gegenüber dem Vormieter eingegangen ist, an denen der Vermieter nicht beteiligt ist und die ihm gegenüber keine rechtliche Wirkung entfalten.

dd) Haben der scheidende Mieter und der neue Mieter ein wie auch immer geartetes Interesse daran, eine Regelung zur schuldbefreienden Übernahme einer im alten Mietverhältnis gegenüber dem Vermieter wirksam bestehenden Renovierungsverpflichtung zu treffen, wird dies nach § 415 Abs. 1, 2 BGB nicht ohne die Beteiligung des Vermieters erfolgen können. Mit Blick auf die Wirksamkeit einer im neuen Mietverhältnis formularmäßig vereinbarten Vornahmeklausel obliegt es dabei dem der Schuldübernahme zustimmenden Vermieter im eigenen Interesse, in geeigneter Weise sicherzustellen, dass ein im Vertragsverhältnis Altmieter/Neumieter eventuell gewährter finanzieller Vorteil zum einen als angemessene Kompensation für die Übernahme der Renovierungsverpflichtung angesehen werden kann und zum anderen in der gebotenen Gesamtschau jedenfalls wirtschaftlich so zu bewerten ist als hätte ihn der Vermieter als Ausgleich für die von ihm unrenoviert übergebene Wohnung selbst gewährt.“

Aus der Rubrik „Wissenswertes“:

 

Ist der Verteilerschlüssel „Personenmonate“ verständlich und transparent?

Die Antwort des Amtsgerichts Saarbrücken (AG Saarbrücken – 3 C 129/17, Urteil vom 14.03.2018) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Saarbrücken in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. wie folgt aus: „Der Verteilerschlüssel „Personenmonate“ ist weder unverständlich noch intransparent. Es ist für den durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieter ohne weitere Erläuterung ersichtlich, dass sich bei diesem Schlüssel sein Anteil an den Betriebskosten nach dem Verhältnis der in seiner Wohnung lebenden Personen zu den im abgerechneten Gebäude insgesamt wohnenden Personen bestimmt (vgl. BGH Urt. Vom 22.10.2014 – VIII ZR 97/14 – m.w.N.).

Dies beinhaltet, dass abzustellen ist auf die Zahl der Bewohner der Wohnungen; sprich: die Personen. Auch ein Neugeborenes ist eine Person. Tatsächlich fallen auch für kleine Kinder durchaus Nebenkosten an; so etwa Wärme, Wasser, Müll usw. Es gibt daher keine Veranlassung, Kleinstkinder bei der Umlage auszuschließen.

Auch dass der Mieter ### die von ihm gemietete Wohnung nicht bewohnt, steht einer Umlage nicht entgegen; denn insoweit kann es rechtlich keinen Unterschied machen, ob eine Wohnung als Lager benutzt wird und nicht „bewohnt“ ist, oder ob es sich um einen Leerstand handelt.

Im Falle des Leerstandes wird der Vermieter regelmäßig eine fiktive Person bei der Umlage ansetzen müssen. Dies ist dann auch geboten, wenn die Wohnung tatsächlich genutzt, wenn auch nicht bewohnt, wird, denn die Situation ist vergleichbar.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass bei Leerstand einzelner Wohnungen der Vermieter deren anteilige Kosten zu tragen hat. Beim Personenschlüssel gilt dann nichts anderes als bei der Verwendung des Flächenschlüssels. In beiden Fällen geht das Vermietungsrisiko zulasten des Vermieters. (vgl. BGH, Beschluss v. 08.01.2013 – VIII ZR 180/12, LG Mainz, Urteil vom 08.05.2012 – 6 S 136/11, Langenberg in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13.Auflage 2017, § 556a BGB RN 70 ff m.w.N.). Es ist damit angemessen auch im Streitfall eine Person in der Abrechnung anzusetzen.“

Aus der Rubrik „Wissenswertes“:

Sind Darlegungen eines Vermieters zur Verrechnungsreihenfolge – sofern nicht eine Aufrechnungserklärung nach § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt – im Rahmen einer Schlüssigkeitsprüfung ohne Bedeutung?

Die Antwort des Amtsgerichts Dresden (AG Dresden – 145 C 6419/17, Urteil vom 22.08.2018) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Dresden in seiner vorgenannten Entscheidung unter I. 2. a) wie folgt aus: „Dass klägerischer Vortrag bei gebotener Auslegung als hinreichend bestimmt iSd § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO anzusehen ist, bedeutet noch nicht, dass die geltend gemachten Forderungen auch schlüssig sind. Im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung kommt es vielmehr darauf an, ob die Forderungen, auf die Verrechnungen vorzunehmen oder vorgenommen worden sind, tatsächlich auch bestehen bzw. bestanden haben. Insoweit wird durch die vorgenommene Zuordnung der geleisteten Zahlungen oder erteilten Gutschriften dem Kläger nicht die Gefahr abgenommen, dass seine Forderungen als unbegründet abgewiesen werden und damit – anders als bei einer Klageabweisung als unzulässig – wegen entgegenstehender Rechtskraft grundsätzlich nicht mehr eingeklagt werden können. (BGH a.a.O. Rn. 34). Da dem Vermieter – abgesehen vom Fall einer Aufrechnung (§ 396 Abs. 1 Satz 1 BGB) – materiell kein Bestimmungsrecht bezüglich einer Anrechnung unzureichender Zahlungen des Mieters auf die geltend gemachten Außenstände zusteht, sondern sich die Verrechnung bei einer fehlenden Tilgungsbestimmung des Mieters direkt aus dem Gesetz (§ 366Abs. 2 BGB) ergibt, dessen Anwendung dem Gericht von Amts wegen obliegt (vgl. auch OLG Brandenburg, NJW-RR Jahr 2007 Seite 1310), kann von ihm auch hinsichtlich der Bestimmtheit des Klagebegehrens nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht verlangt werden, dass er die aus seiner Sicht nach § 366 Abs. 2 BGB maßgebliche Verrechnungsreihenfolge im Einzelnen darlegt. Andererseits ist er aber nicht gehindert, zur Festlegung seines Klagebegehrens entsprechenden Vortrag zu halten. Erfolgen solche Darlegungen, sind diese aber – sofern nicht eine Aufrechnungserklärung nach § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt – im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung ohne Bedeutung, wenn sie in Widerspruch zu § 366Abs. 2 BGB stehen, da allein das vom Gericht auszulegende Gesetz (§ 366Abs. 2 BGB) die Rangfolge der Verrechnung vorgibt. Solcher in Widerspruch zu § 366 Abs. 2 BGB erfolgender Vortrag ist also nur für die Bestimmtheit des Klagebegehrens maßgebend (BGH a.a.O. Rn. 44, 45). Zur Erfüllung der gesetzlichen Vorgaben in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kommt es nicht darauf an, ob der maßgebliche Sachverhalt bereits vollständig beschrieben oder ob der Klageanspruch schlüssig und substantiiert dargelegt worden ist. Vielmehr ist es im Allgemeinen ausreichend, wenn der Anspruch als solcher identifizierbar ist (BGH a.a.O. Rn. 21). Im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung hingegen sind Forderungen, die in Widerspruch zu § 366 Abs. 2 BGB dargelegt wurden, als unbegründet abzuweisen. Sie können damit – anders als bei einer Klageabweisung als unzulässig – wegen entgegenstehender Rechtskraft grundsätzlich nicht mehr eingeklagt werden (BGH a.a.O. Rn. 34).“

Aus der Rubrik „Wissenswertes“:

 

Führt die Eichfälligkeit von Messgeräten zu einem Verwendungsverbot der Messergebnisse?

Die Antwort des Landgerichts Limburg (LG Limburg – 3 S 39/18, Urteil vom 31.08.2018) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Limburg in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 2. bis 3. wie folgt aus: „2. Die bislang nicht berücksichtigten, auch in der Berufungsinstanz aufrechterhaltenen Einwände des Beklagten gegen die Nachforderung, namentlich der Einwand, die inkorrekte Abrechnung beruhe auf der Eichfälligkeit von Messgeräten, stehen einem Nachzahlungsanspruch der Klägerin in ausgeurteilter Höhe jedoch im Ergebnis nicht entgegen.

Zum einen hat die Klägerin mit dem Hinweis, der Beklagte habe im Vorjahr unter Umständen mehr mit dem Ofen geheizt, eine durchaus plausible Erklärung für die erhöhten Vergleichswerte geliefert. Zwar formuliert die Klägerin dies grundsätzlich als Vermutung; der Beklagte ist dem allerdings nicht entgegen getreten. Zu berücksichtigen ist ferner, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Zeitraum Januar bis März gerade um heizintensive Monate handelt, die daher nicht rein proportional dem Gesamtverbrauch von zwölf Monaten des Vorjahres entgegen gehalten werden können.

Der ###-Abrechnung für 2015 ist zu entnehmen, dass fünf Warm- bzw. Kaltwasserzähler mit dem Index der abgelaufenen Eichfrist gekennzeichnet sind, wobei drei dieser Zähler (Nr. 161, Nr. 0820420, Nr. 79679915) den Verbrauch der anderen Mieteinheiten betreffen; bei den Zählern Nr. 4402 und Nr. 431498 handelt es sich um die Hauptzähler der Warm- und Kaltwasserverteilung des Mietobjekts. Auf der Grundlage eines von EON mitgeteilten Brennstoffverbrauchs in Höhe von 1.019,78 E zuzüglich weiterer Heizungsbetriebskosten, Zusatzkosten Heizung und Zusatzkosten Warmwasser hat die Firma ### Gesamtkosten der Heizungsanlage in Höhe von 1.816,92 Euro für den Abrechnungszeitraum 01.01.2015 bis 31.12.2015 errechnet. In der von der Klägerin vorgenommenen rein verbrauchsabhängigen Umverteilung sollen hiervon auf den Beklagten Heiz- und Warmwasserkosten von insgesamt 945,68 Euro entfallen (Bl. 24 d. A.); soweit die Umverteilung zunächst von Gesamtjahreswerten ausging, hat die Klägerin bei ihrer Nachforderung korrekterweise nur die, ebenfalls von ### ermittelten, Werte für den Nutzungszeitraum bis zum 31.03.2015 verwendet.

Sollte der Klägerin infolge der teilweise nicht geeichten Messgeräte eine verbrauchsabhängige Abrechnung verwehrt sein, würde prinzipiell der gesetzliche Umlagemaßstab gemäß § 556a Abs. 1 BGB, das heißt eine Abrechnung nach Quadratmetern, gelten. Nach der Rechtsprechung ist in diesem Fall die flächenmäßige Umlage zudem schadensersatzbedingt zu kürzen (vgl. BGH, Beschluss v. 13.03.2012 – VIII ZR 218/11 = ZMR 2012, 615 unter dem Gesichtspunkt einer Vertragsverletzung infolge unterbliebener Verbrauchserfassung), regelmäßig um 15 % als Erfahrungswert der Kostendifferenz zwischen verbrauchsabhängiger und verbrauchsunabhängiger Erfassung (§ 12 HeizkostenVO analog; vgl. LG Berlin, Urteil v. 11.11.2011 – 63 S 149/11; LG Kleve, Urteil v. 19.042007 – 6 S 205/06 = ZMR 2007, 620; Schmidt-Futterer/Langenberg, a.a.O., § 556 Rn. 351). Hierzu hat die Klägerin bereits erstinstanzlich vorgerechnet, dass auf der Grundlage der „Gesamtkosten Heizungsanlage“ in Höhe von 1.816,92 Euro im Verhältnis zu der Wohnfläche des Beklagten von 120 m² abzüglich 15 % eine Nachforderung in Höhe von 955,28 Euro auf den Beklagten entfallen und ihn damit sogar schlechter stellen würde als die verbrauchsabhängige Umlage in Höhe von 945,68 E.

Unter Berücksichtigung der erstinstanzlichen Kürzungen der Klageforderung und nach Verrechnung der Mietrückstände und der Kaution ist damit jedenfalls im Ergebnis ein Nachzahlungsanspruch der Klägerin in der ausgeurteilten Höhe von 835,71 Euro begründet.

3. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn, wie von dem Beklagten vertreten, die Neuregelung des MessEG zum 01.01.2015 ein grundsätzliches Verwendungsverbot von Daten nicht geeichter Erfassungsgeräte in der Betriebskostenabrechnung bewirken würde und der Ablauf der Eichfrist einzelner Messgeräte die Unverwertbarkeit sämtlicher Messergebnisse und der gesamten Abrechnung zur Folge hätte. In dieser Hinsicht wird teilweise vertreten, dass die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach Verbrauchswerte eines nicht geeichten Zählers im Rahmen der Betriebskostenabrechnung verwendet werden dürfen und lediglich deren Richtigkeitsvermutung entfallen soll (BGH, Urteil vom 17.11.2010 – VII ZR 112/10 = WW 2011, 598; MDR 2011, 92), angesichts § 33 Abs. 1 MessEG n.F. und der maßgeblichen Ziele des Eichrechts überholt sei (so Lammel, WuM 2015, 531). Im hier zu entscheidenden Fall wäre dies insoweit relevant, als die o.g. quadratmeterbezogene Umlage mit den „Gesamtkosten Heizungsanlage“ in Höhe von 1.816,92 Euro einen Wert zugrunde legt, der jedenfalls zum Teil („Zusatzkosten Warmwasser“) von eichüberfälligen Messgeräten stammt.

Die Kammer folgt der Ansicht, dass § 33 Abs. 1 MessEG n.F. ein grundsätzliches, auch zivilprozessual wirkendes Verwendungsverbot statuiere, nicht; ebenso erscheint eine Abkehr von der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nach BGH, Urteil vom 17.11.2010 VII ZR 112/10 nicht geboten. Vielmehr ist zwischen der in § 33 Abs. 1, 2 MessEG n.F. statuierten Pflicht, nur geeichte Messgeräte zu verwenden, einerseits und den Folgen eines Verstoßes hiergegen andererseits zu unterscheiden, wobei wiederum allein die zivilrechtlichen – und nicht verwaltungsrechtlichen, bußgeldbezogenen (§ 60 MessEG) – Konsequenzen in den Blick zu nehmen sind. Konkrete oder gar zwingende Vorgaben hierfür enthält § 33 Abs. 1 MessEG als Norm des öffentlichen Rechts nicht, jedenfalls nicht unmittelbar. Ein Verstoß gegen § 33 Abs. 1 MessEG könnte nur über dessen Auslegung als ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB zivilrechtliche Folge haben. Jedoch handelt es sich bei der Betriebskostenabrechnung nach herrschender Ansicht um kein Rechtsgeschäft, sondern um eine geschäftsähnliche Handlung, eine Wissenserklärung bzw. ein Rechenwerk (Zehelein, NZM 2017, 794 m.w.N.); das Ziel des MessEG, die Richtigkeit des Eichvorgangs zu gewährleisten, rechtfertigt auch keine analoge Anwendung des § 134BGB. Geht es im Eichrecht primär um den Schutz des Verbrauchers auf der Basis richtiger Messergebnisse, ohne dass die Verwendung geeichter Geräte zum Selbstzweck wird, Ist ein zivilprozessuales absolutes Verwendungs- und Verwertungsverbot nicht zwingend (Zehelein, NZM 2017, 794). Eine Beweislastumkehr durch den Wegfall der Vermutungswirkung für die Richtigkeit der Messergebnisse sowie die Möglichkeit der Schätzung unter Berücksichtigung eines schadensersatzbedingten Abzugs, wie bislang höchstrichterlich vertreten, erscheinen vor diesem Hintergrund noch immer angebracht wie ausreichend.“