Ist ein Baumhaus eine bauliche Anlage, deren Errichtung in einer Kleingartenkolonie durch den Verpächter erlaubt werden muss, wenn sich aus dem Unterpachtvertrag nicht etwas anderes ergibt?

Die Antwort des Landgerichts Berlin (LG Berlin – 25 S 4/15, Urteil vom 15.09.2015) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das LG Berlin in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 1. bis 4. wie folgt aus: “Dem Kläger steht entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ein Beseitigungsanspruch gegen die Beklagten aus § 6 Nr. 2, Nr. 14 des streitgegenständlichen Unterpachtvertrages Nr. 1.751 (Bl. 4 ff. d. A.) i. V. m. §§ 541, 581 Abs. 2 BGB zu.

1. Nach § 6 Nr. 14 des Unterpachtvertrages sind unzulässige bauliche Anlagen von dem Unterpächter zu beseitigen. Das streitgegenständliche Baumhaus ist eine bauliche Anlage im Sinne der Erläuterungen der Fußnoten zur Anlage 1 des Unterpachtvertrages (Bl. 5 d. A.) nach der bauliche Anlagen nicht nur als “mit dem Erdboden verbundene, aus Baustoffen und Bauteilen hergestellte Anlagen” definiert werden, sondern auch dann vorliegen, wenn die Anlage durch eigene Schwere auf dem Boden ruht oder auf ortsfeste Bahnen begrenzt beweglich ist oder wenn die Anlage nach ihrem Verwendungszweck dazu bestimmt ist, überwiegend ortsfest benutzt zu werden. Letzteres ist bei B1. wegen deren ortsfester Verwendung in einem Baum typischerweise der Fall. Welche baulichen Anlagen im Einzelnen zulässig sind, regelt nach Nr. 1 der Anlage 1 zum Unterpachtvertrag ausschließlich und ausdrücklich § 6 des Unterpachtvertrages. Die Zulässigkeit von baulichen Anlagen steht somit unter einem Erlaubnisvorbehalt, bei dem die Beklagten und nicht der Kläger für das Vorliegen der Erlaubnis darlegungs- und beweispflichtig sind. Nach § 6 Nr. 5 des Unterpachtvertrages dürfen neben der zulässigen Laube “ein Gewächshaus mit einer Grundfläche von 7 qm und einer Höhe bis zu 2,20 errichtet sowie ein Kinderspielhaus als Spielgerät bis zu einer Größe von 2 qm Grundfläche und mit einer Höhe bis zu 1,25 qm aufgestellt werden”. Hiervon ist das streitgegenständliche Baumhaus nach der gemäß §§ 133, 157 BGB gebotenen Auslegung des Unterpachtvertrages weder in seinen Ausmaßen noch in seiner Existenz als solchen umfasst. Ein Baumhaus ist schon qualitativ und unabhängig von seinen Ausmaßen kein Spielgerät in Form eines Kinderspielhauses. Letztes ist gerade in seiner Eigenschaft als Spielgerät maßgeblich davon geprägt, dass es für Kinder, insbesondere auch Kleinkinder unmittelbar, das heißt aufgrund leichterer Erreichbarkeit in erster Linie ebenerdig und nicht erst durch eine (Strick-)Leiter zugänglich ist. Auch aus dem Wortlaut der Regelung lässt sich entnehmen, dass nur solche (Kinderspiel-)Häuser nach dem Vertrag erlaubt sind, die über eine “Grundfläche” von maximal 2 qm verfügen. Die Grundfläche eines Gebäudes ist jene Fläche, mit der ein Gebäude den Boden berührt. Ohne Bodenberührung würde die Begrenzung auf 2 qm Grundfläche in § 6 Nr. 5 des Unterpachtvertrages sinnentleert, zumal die Regelung nicht von “überbauter Fläche”, sondern gerade von “Grundfläche” spricht. Anders als bei dem ebenfalls zulässigen Gewächshaus greift die Wortwahl in § 6 Nr. 5 des Unterpachtvertrages bei der Erlaubnis des Kinderspielhauses die Formulierung auf, dass das Kinderspielhaus nur mit bestimmten Ausmaßen “aufgestellt” werden darf. Das “Aufstellen” eines Gebäudes setzt jedoch schon sprachlich voraus, dass dieses auf einem Grund errichtet wird, während ein Baumhaus gerade nicht aufgrund seiner eigenen Schwere zum Stand findet, sondern der “Errichtung” mittels Verankerung in dem Baum bedarf. Auch die systematische Einordnung der Regelung in § 6 Nr. 5 des Unterpachtvertrages ergibt keine andere Auslegung. Denn die sonstigen Erlaubnisvorbehalte des § 6 des Unterpachtvertrages lassen ebenfalls erkennen, dass für die Zulässigkeit weiterer baulicher Anlagen insbesondere die Grundfläche der Anlagen Beschränkungen unterliegen soll, So stellt etwa § 6 Nr. 3.1. und 6 auf die Grundfläche der Laube, § 6 Nr. 5 auf die Grundfläche eines Gewächshauses und § 6 Nr. 7 auf die Fläche eines Wasserbeckens und den Durchmesser eines Beckens ab.

Schließlich gingen auch die Beklagten selbst nach eigener Darstellung ihrer mit Schriftsatz vom 01.09.2015 beigebrachten Erklärung vom 31.08.2015 nicht davon aus, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Baumhaus um ein im Unterpachtvertrag genanntes Kinderspielhaus handelt (“Wir sind damals davon ausgegangen, dass es sich nicht um ein im Pachtvertrag genanntes “Spielhaus” handelt. Darunter stellten wir uns die Fertigprodukte aus dem Baumarkt vor, wie sie in einigen Kleingärten auf dem Rasen stehen.”).

2. Die Erlaubnis zur Errichtung des Baumhauses wurde im Verhältnis der Parteien untereinander auch nicht durch eine Änderung der Maßbegrenzung für Kinderspieleinrichtungen in der Verwaltungsvorschrift über Dauerkleingärten und Kleingärten auf landeseigenen Grundstücken in der Fassung vom 15.12.2009 erteilt. Wie der Kläger zu Recht ausführt, kann diese öffentlich-rechtliche Norm im privatrechtlichen Vertragsverhältnis inter partes keine Wirkung entfalten; zumal die Parteien in dem streitgegenständlichen Unterpachtvertrag weder durch eine dynamische noch durch eine statische Verweisung auf die genannte Verwaltungsvorschrift Bezug genommen haben, sondern in § 6 des Unterpachtvertrages eine eigenständige Regelung zur Zulässigkeit von baulichen Anlagen getroffen haben.

Entsprechendes gilt für die Vorgabe in III. Ziffer 16 der genannten Verwaltungsvorschrift, nach der Bestandsverträge wie der streitgegenständliche an die neuen Vorgaben der Verwaltungsvorschrift anzupassen sind.

3. Die Klägerin hat den Beklagten die Erlaubnis zur Duldung des Baumhauses auch nicht konkludent oder durch mündliche Abrede erteilt. Soweit die Beklagten auch noch einmal in der mündlichen Verhandlung vortrugen, dass der Vorsitzende der Klägerin noch im Jahr 2014 selbst eine Zeichnung anfertigte, wie mit dem streitgegenständlichen Baumhaus verfahren werden könnte, begründet auch dies keine Duldung durch den Kläger. Denn angesichts des zu diesem Zeitpunkt schon rechtshängigen Rechtsstreits vor dem Amtsgericht Schöneberg kann den diesbezüglichen Erklärungen des Vorsitzenden auch nicht konkludent der erforderliche Rechtsbindungswille beigemessen werden, dass nun entgegen der gerichtlichen Rechtsverfolgung durch den Kläger eine Duldung des Baumhauses erfolgen sollte.

4. Schließlich ist der Beseitigungsanspruch des Klägers entgegen der Ansicht des Amtsgerichts auch nicht verwirkt. Für die Annahme des Verwirkungstatbestandes gemäß § 242 BGB ist zum einen erforderlich, dass der Berechtigte das Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage gewesen wäre (sog. Zeitmoment) und zum anderen, dass der Verpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen werde (sog. Umstandsmoment). Es kann dahin gestellt bleiben, ob das Zeitmoment vorliegend erfüllt ist, nachdem der Kläger seinen Beseitigungsanspruch seit Errichtung des Baumhauses im Jahre 2009 jedenfalls bis zum Schreiben vom 09.07.2013 nicht verfolgt hatte. Denn jedenfalls fehlt es an dem Umstandsmoment. Dieses ist gegeben, wenn neben dem Zeitmoment besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, NJW 2003, 824; BGH, NJW-RR 2003, 727; BGH, WuM 2004, 198). Wegen des geschaffenen Vertrauenstatbestandes muss die spätere Geltendmachung des Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen (vgl. Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 242 Rn. 95; Roth, in: MünchKomm, BGB, 6. Aufl., 3. § 242 Rn. 332, 356, 359). Der Verstoß gegen Treu und Glauben besteht nämlich in der verspäteten Geltendmachung des Anspruchs, die darin zu sehen ist, dass eine Forderung verfolgt wird, obwohl der Vertragspartner bereits darauf vertrauen durfte, dass keine Forderungen mehr geltend gemacht werden, und er sich hierauf auch bereits eingerichtet hat (BGH, NJW-RR 2003, 727 Tz. 15; KG, GE 2012, 545; KG, Urteil vom 18.11.2013 – 8 U 71/13). Hier hat allenfalls der Örtliche Kleingartenverein, der Samoa e.V., durch seinen damaligen Vorsitzenden Herrn B., die Errichtung des streitgegenständlichen Baumhauses gestattet oder jedenfalls positiv davon Kenntnis gehabt, nachdem er insbesondere im Jahr 2010 die Beklagten bat, das Baumhaus in Festlichkeiten des Kleingartenvereins einzubinden. Es ist jedoch nicht ersichtlich, aus welchem Grunde das Wissen des örtlichen Kleingartenvereins dem Kläger zugerechnet werden muss. Insbesondere ist auch keine Wissenszurechnung nach § 166 BGB analog anzunehmen, da sich der Kläger nicht des Kleingartenvereins zur Erledigung seine Aufgaben bediente. Auch das von den Beklagten angeführte Schreiben des Kleingartenvereins vom 04.06.2012 (Anlage B 2, Bl. 61 d. A.) erfolgte nicht im Namen des Klägers. Soweit die Beklagten behaupten, für den Kläger habe seit 2009 dessen Vorsitzender Herr B1. an den jährlichen Begehungen teilgenommen, beinhaltet dieser Vortrag schon nicht, dass anlässlich dieser Begehungen auch das streitgegenständliche Baumhaus zur Kenntnis des Herrn B1. gelangte. Allein aus dem Umstand, dass keine Baumhäuser als Resultat dieser Begehungen moniert wurden, kann gerade nicht geschlossen werden, dass der unterlassenen Monierung eine Kenntnisnahme des streitgegenständlichen Baumhauses durch den Herrn B1. vorausgegangen ist. Soweit sich die Beklagten die Erklärung des Herrn B. vom 27.01.2015 (Anlage B 4, Bl. 130 d. A.) zu Eigen machen, ist aus dieser schon nicht ersichtlich, dass die dort beschriebene Kenntnis der Vorstandsmitglieder des Klägers bereits seit dem Errichten des streitgegenständlichen Baumhauses besteht. Vielmehr nennt der Herr B. die Zeitangabe “Ende 2008/Anfang 2009” einzig im Zusammenhang mit seiner ausdrücklich subjektiven Würdigung des Sachverhaltes als Duldung, Selbst bei Annahme der positiven Kenntnis des streitgegenständlichen Baumhauses durch den Kläger bliebe den Beklagten die Einwendung der Verwirkung jedoch gleichwohl versagt. Denn sie haben sich jedenfalls nicht auf die von ihnen behauptete Duldung des Klägers tatsächlich eingerichtet. Dies behaupten die Beklagten schon nicht. Vielmehr sind sie einzig der Ansicht, dass sie “gutgläubig” von der Zulässigkeit ihres Baumhauses ausgingen, ohne auch nur im Ansatz vorzutragen, inwieweit sie sich auf diese von ihnen angenommene Rechtslage eingerichtet hätten, indem sie etwa in den Ausbau oder in eine Renovierung des Baumhauses investiert, den Pachtvertrag nicht gekündigt oder ähnliche Dispositionen vorgenommen oder unterlassen hätten.”

Ist bei Wärmecontracting beim Ermitteln der ortsüblichen Vergleichsmiete ein angemessener Abschlag vorzunehmen?

Die Antwort des Amtsgerichts Flensburg (AG Flensburg – 62 C 245/13, Urteil vom 26.03.2015) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das AG Flensburg in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 2. wie folgt aus: “2. Die vom Sachverständigen ermittelte Miete entspricht jedoch nicht der für die Mieterhöhung anzunehmende Vergleichsmiete, da dieser zu Unrecht bei der Ausstattung der Wohnung nicht berücksichtigt hat, dass die streitgegenständliche Wohnung mittels Wärmecontracting beheizt wird. Dies stellte ein Ausstattungsmerkmal dar, das in Höhe von 0,17 Euro pro Quadratmeter mietmindernd zu berücksichtigen ist. Die für die streitgegenständliche Wohnung anzunehmende Vergleichsmiete beträgt daher 6,35 Euro pro Quadratmeter.

a) Soweit gegen die Berücksichtigung des Wärmecontracting bei der Berechnung der ortsüblichen Vergleichsmiete vorgetragen wird, hierdurch finde eine unzulässige Vermischung zwischen der Nettokaltmiete und den Nebenkosten dar, vermag dies nicht durchzudringen. Der eigentliche Systembruch (Milger NZM 2008, 1, 2) liegt in der Konstruktion des Wärmecontracting selbst, da dieses dem Vermieter gestattet, an sich von ihm zu tragende Kosten auf den Mieter abzuwälzen. Die aus diesem Grund für den Mieter nachteilige Ausstattung muss daher bei der Bemessung der Vergleichsmiete berücksichtigt werden.

Auch das Argument, dass sich für Wohnungen mit Wärmecontracting kein feststellbarer eigener Markt entwickelt habe, vermag nicht zu überzeugen. Für die Entwicklung eines eigenen Markts ist das Phänomen des Wärmecontracting immer noch zu neu und zu selten. Zudem wird die Tatsache, dass es keinen eigenen Markt gibt durch Entscheidungen, in denen das Wärmecontracting nicht berücksichtigt wird noch verstärkt. Insoweit wären gerichtliche Entscheidungen, die Vermietern, die sich für das Wärmecontracting entschieden haben eine Anhebung der Miete bis zur sonst anzunehmenden ortsüblichen Vergleichsmiete erlauben würden ein Eingriff in die am Markt zu regulierende Preisgestaltung.

Die Berücksichtigung des Wärmeconstracting als mietzinsminderndem Faktor führt aus den oben dargestellten Gründen auch nicht dazu, dass die vom Mieter aufgrund eines Ausstattungsmerkmals zu tragenden höheren Betriebskosten von der Nettokaltmiete abgezogen wird. Dies ist nicht zulässig (vgl. LG Berlin, Urteil vom 23.11.2007 – 63 S 160/07, BeckRS 2009, 00139). Grund hierfür ist aber, dass die höheren Nebenkosten – genauso wie die höhere Nettokaltmiete – die Gegenleistung für einen durch das Ausstattungsmerkmal erzielten höheren Wohnkomfort darstellt. Ein derartiger höherer Wohnkomfort ist bei dem Wärmecontracting nicht gegeben. Selbst diejenigen, die eine Berücksichtigung bei der Berechnung der ortsüblichen Vergleichsmiete ablehnen, gehen davon aus, dass eine Beheizung durch Wärmecontracting nur der normalen Beheizung entspricht, nicht jedoch eine Verbesserung darstellt.

Das gefundene Ergebnis benachteiligt die Klägerin auch nicht unbillig. Ihr verbleibt die Ersparnis, die sich aufgrund des Wärmecontracting erzielt.

b) Die Feststellung der Höhe des aufgrund der Ausstattung mit Wärme-Contracting vorzunehmendem Abschlag unterliegt der richterlichen Würdigung, § 287 ZPO. Anhaltspunkt hierfür ist zum einen die vom Sachverständigen unwidersprochen ermittelte finanzmathematische Mietpreisdifferenz in Höhe von 0,17 Euro pro Quadratmeter. Zum anderen kann auf die Einordnung in Mietspiegeln zurückgegriffen werden. Danach ergibt sich, dass im Mietspiegel der Stadt … für das Jahr 2008 beim Vorhandensein eines Wärmecontracting ein Abschlag in Höhe von 0,16 Euro pro Quadratmeter vorgenommen worden ist (vgl. Schmidt-Futterer-Börstinghaus, 11. Auflage 2013, §558 BGB Rn. 70 Fn. 238). Beide Anhaltspunkte liegen nahe beinanander. Angesichts der konkreteren Angaben im sachverständigen Ergänzungsgutachtens wird dieser Wert zugrunde gelegt.”

Bedarf es zur Darlegung wiederkehrender Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs eines Lärmprotokolls oder der Durchführung von Lärmmessungen?

Die Antwort des Landgerichts München I (LG München I – 31 S 20691/14, Urteil vom 14.01.2016) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das LG München I in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 2. 2.2 a. bis c. wie folgt aus: “a. Das Amtsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Kläger ausreichend substantiiert zu den Umständen vorgetragen haben, die zur Mietminderung führen.

Zur Darlegung wiederkehrender Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs genügt grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen es geht, zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten. Der Vorlage eines Protokolls bedarf es nicht. Dies gilt erst recht, wenn die Umstände das Auftreten derartiger Beeinträchtigungen ohnehin nahelegen (BGH Urteil vom 29.02.2012, Az: VIII ZR 155/11; vgl. auch Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl. 2009, Rn. VIII 182).

Diesen Anforderungen genügt bereits der klägerische Vortrag in der Klageschrift, ergänzt durch die nachfolgenden Schriftsätze. Bereits in der Klageschrift haben die Kläger ausführlich Ziel und Ausmaß des Bauvorhabens, den Baufortgang und die damit verbundenen Arbeiten und Emissionen in dem streitgegenständlichen Zeitraum beschrieben. Bei einer derartigen Baustelle liegt das Auftreten erheblicher Beeinträchtigungen auf der Hand. Vor diesem Hintergrund ist im Einklang mit der vorgenannten höchstrichterlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass es die Substantiierungspflicht überspannen und zu einer unzumutbaren und unnötigen Belastung der Kläger führen würde, darüber hinaus die Anfertigung eines Lärmprotokolls oder die Durchführung von Lärmmessungen zu verlangen.

b. Zwischen den Parteien war, wie das Amtsgericht richtig festgestellt hat, das Vorhandensein einer Großbaustelle mit dem Ziel der Errichtung eines neuen Quartiers mit 200 Wohnungen, Geschäften, Büros, Restaurants, einer Kindertagesstätte und eines Hotels auf einem Areal gegenüber der von den Klägern bewohnten Wohnung ebenso unstreitig wie die Notwendigkeit des vorherigen Abrisses sämtlicher zuvor auf dem Areal vorhandenen Gebäude. Auch die hieraus folgenden Belastungen für die Kläger hat die Beklagte nicht hinreichend bestritten.

Dass für die Bewältigung des Großprojekts ein erhebliches Aufkommen an Baufahrzeugen, Verkehr und Maschineneinsatz mit den daraus notwendigerweise folgenden Lärm- und Schmutzemissionen erforderlich ist, wie von den Klägern geschildert, liegt auf der Hand. Wie das Amtsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist eine Großbaustelle ohne die geschilderten Lärm- und Schmutzbeeinträchtigungen nicht vorstellbar. Soweit die Beklagte die klägerische Darstellung im Schriftsatz vom 24.07.2014 pauschal mit Nichtwissen bestritten hat mit dem Hinweis, dass sie nicht Bauherr ist, reicht dies nicht aus. Zum einen war die Baustelle Gegenstand eigener Wahrnehmungen der Beklagten (vgl. § 138Abs. 4 ZPO). Dies ergibt sich aus dem weiteren Vortrag der Beklagten in demselben Schriftsatz sowie in weiteren Schriftsätzen, vor allem aber aus ihrer Stellung als Eigentümerin benachbarter Gebäude. Es ist lebensfremd anzunehmen, dass die Beklagte ihr Grundstück in dem gesamten streitgegenständlichen Zeitraum gerade auch in Anbetracht der daraus folgenden Auseinandersetzungen mit verschiedenen Mietern nicht betreten und die Baustelle in dem gesamten streitgegenständlichen Zeitraum nicht zur Kenntnis genommen hat. Zum anderen stimmen der von der Beklagten in dem genannten Schriftsatz geschilderte Bauverlauf und auch ihre Ausführungen zur Ausdehnung der Baustelle und dem Inhalt des baulichen Vorhabens auch im Wesentlichen mit den Darlegungen der Kläger überein. Schließlich wären zur Erschütterung des klägerischen Vortrags auch Darlegungen der Beklagten erforderlich gewesen, weshalb im Fall der streitgegenständlichen Baustelle die ohne weiteres auf der Hand liegenden Belastungen der Kläger nicht eingetreten sein sollen.

Das Amtsgericht hat über die klägerischen Behauptungen zum Ausmaß der Beeinträchtigungen daher zu Recht eine Beweiserhebung nicht für erforderlich gehalten.

c. Auch die aus der Größe der Baustelle resultierenden Schwankungen bei der Einwirkung der Kläger hat das Amtsgericht zu Recht in einer pauschalen Minderungsquote aufgehen lassen. Bei jeder Baustelle – nicht nur bei besonders großen – unterscheiden sich die Geräusch- und sonstigen Emissionen von Tag zu Tag, da naturgemäß im Bauverlauf jeden Tag unterschiedliche und an manchen Tagen auch gar keine Arbeiten durchgeführt werden. Das kann jedoch nicht dazu führen, dass der Mieter zur Berechnung der ihm zustehenden Minderung teilweise über Jahre hinweg täglich Messungen durchführen muss, um eine taggenaue Minderungsquote darlegen zu können. Dies würde die Durchsetzung eines Minderungsanspruchs gerade bei länger andauernden und damit für den Mieter besonders gravierenden Beeinträchtigungen nahezu ausschließen.

Das Amtsgericht hat insoweit zurecht sowohl Spitzen der Beeinträchtigung als auch Tage, an denen die Baustelle brachlag, außer Acht gelassen und eine durchschnittliche Minderungsquote gebildet. Dies erscheint auch vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass der Mieter – anders als etwa bei periodisch auftretenden Mängeln – die geringere Baustellenaktivität nur bedingt vorhersehen kann und seinen Alltag daher ungeachtet gelegentlicher Verringerung oder Pausen auf eine übliche oder durchschnittliche Beeinträchtigung ausrichten muss.”