Ist Voraussetzung für die Umlage der Kosten der Wärmelieferung eine wirksame Vereinbarung über die Umlage der Kosten?

Die Antwort des Landgerichts Lübeck (LG Lübeck – 14 S 178/15, Urteil vom 22.12.2016) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Lübeck in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. A) 2. wie folgt aus: “Soweit die Beklagte Wärmecontractingkosten in die Jahresabrechnung einbezieht, ist die Abrechnung materiell fehlerhaft. Unter Contracting wird die gewerbliche Wärmelieferung für Gebäude durch spezialisierte Unternehmen verstanden. Technisch geht es darum, dass der Contractor im Auftrag des Vermieters für den Betrieb der Heizungsanlage und/oder Warmwasseranlage verantwortlich ist. Dabei werden zwei Modelle des Contracting unterschieden: Bei dem praktisch wichtigsten Model finanziert der Contractor den Austausch der meist veralteten Heizkessel gegen eine moderne Neuanlage mit höherer Effizienz (§ 556 c Abs. 1 Nr. 1 BGB). Er übernimmt außerdem den Brennstoffeinkauf und die laufende Wartung (sog. füll Contracting). Beim sog. Betriebsführungscontracting oder Teilcontracting (§ 558 c Abs. 1 S, 3 BGB) beschränkt sich der Contractor darauf, den Wirkungsgrad der vorhandenen Anlage durch Wartung und Steuerung zu verbessern, zudem übernimmt er die Beschaffung des Brennstoffs. Voraussetzung ist stets, dass die Anlage von Dritten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung betrieben wird. Zum Entgelt der gewerblichen Wärmelieferung zählen nicht nur die reinen Verbrauchskosten, sondern auch solche, die der Wärmelieferant dem Vermieter als bei der Wärmeerzeugung entstanden berechnet, einschließlich kalkulatorischer Kosten (Investittons- und Finanzierungskosten, Amortisation, Reparaturen, Pacht von Räumen) sowie Gewinn, (vgl. Schlosser in Beckscher Online-Kommentar, Stand 01.08.2016, § 556 c BGB, Rn. 5). Vorliegend liegt der Fall des Betriebsführungscontracting vor, da nach den vertraglichen Bestimmungen die Beklagte für die Instandhaltung der Anlage verantwortlich bleibt (vgl. z. B. Vertrag 2012 § 8 Abs. 1 Anlage K3(BL 35; Vertrag 2009 §§ 3 Abs. 4,4, 7 Abs. 1).

Voraussetzung für die Umlage der Kosten der Wärmelieferung ist eine wirksame Vereinbarung über die Umlage der Kosten (Schlosser a. a. O., Rn. 9).

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Wärmecontractingkosten hier nicht umlagefähig, da sie vertraglich nicht vereinbart worden sind. Bei dem zwischen den Parteien geltenden Mietvertrag handelt sich um einen Altvertrag aus dem Jahr 1986, der in § 3 Abs. 4 wegen der umzulegenden Betriebskosten auf § 27 zweite Berechnungsverordnung verweist. Zum damaligen Zeitpunkt sah Anlage 3 zu § 27 der zweiten Berechnungsverordnung eine Umlegung der Wärmelieferungskosten auf den Mieter nur für den Bereich der Fernwärme vor. Vorliegend wird für die Wohnung des Klägers jedoch Wärme im Nahbereich geliefert. Die durch Erzeugung von Wärme im Keller entstehenden Kosten sind jedoch erst durch die Verordnung zur Änderung energiesparrechtlicher Vorschriften vom 19.01.1989 in den Kreis der umlagefähigen Betriebskosten einbezogen worden. Der Einwand der Beklagten, nach § 3 Abs. 4 (am Ende) seien auch neu entstehende Betriebskosten umlagefähig, greift nicht durch. Vielmehr ist die Auffassung des Amtsgerichtes zutreffend, wonach nach Auslegung des Mietvertrages über die in § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 4 geregeltem Falle hinaus auch die Wärmekosten eines Contractors zu einer unzulässigen Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen würde. Mit neuen Betriebskosten im Sinne von § 3 Abs. 4 des Mietvertrages sind völlig neue, vorher noch nicht existente Kosten gemeint. Die Kosten des Betriebs der Heizungsanlage durch Eigenversorgung (und nicht durch Dritte) war damals schon vertragsgegenständlich.

Auch § 5 Abs. 3 Neubaumietenverordnung 1970, die auf preisgebundenen Wohnraum anzuwenden ist, spricht gegen eine Überwälzung der Kosten des Wärmecontracting auf den Kläger. Nach dieser Norm sind nämlich die Kosten des Wärmecontractings aus den Gesamtkosten herauszurechnen. Die Kostenmiete ist im Fall der Umlegung mithin zu reduzieren. Daran ändert auch der Einwand der Beklagten nichts, dass die NMV 1970 nach § 16 SHWoFG nicht mehr gelte. Nach dieser Bestimmung wird lediglich die Kostenmiete von der Basismiete abgelöst. Das darf jedoch nicht zu einer Benachteiligung des Mieters führen. Betriebskastendefinitionen des § 556 Abs. 1 und 4 BGB dürfen bei allen Arten von Wohnraum nicht zum Nachteil des Mieters abgeändert, insbesondere erweitert werden (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten -und Heizkostenrecht, 8. A. 2016 Rn. B2). Das gilt auch für preisgebundenen Wohnraum (§ 20 Abs. 1 NMV). Die nach SHWoFG definierte Basismiete darf mithin nur Im Sinne der bundesrechtlichen zwingenden Vorschriften zu den Betriebskosten verstanden werden. Durch die landesrechtliche Bestimmung des § 16 SHWoFG können mithin die zwingenden mieterschützenden Vorschriften zu Betriebskosten nicht abbedungen werden. Es verbleibt daher insoweit bei der Anwendbarkeit der NMV 1970.

Entgegen der Auffassung der Beklagten führte auch nicht das Ausscheiden von … zum 01.06.2004 aus dem Mietvertrag zu einer Einbeziehung der Wärmecontractorkosten. Nach dem Nachtrag Nr. 1 zum Mietvertrag (Anlage K10, Blatt 118 d. A.) wird ausdrücklich unter Ziffer II bestimmt, dass alle übrigen Bestimmungen des Mietvertrages unverändert bleiben und noch Ziffer l lediglich … aus dem Mietvertrag ausscheidet.”

Steht einem Mieter im laufenden Mietverhältnis bei einer inhaltlich falschen Betriebskostenabrechnung bis zur ordnungsgemäßen Abrechnung ein Zurückbehaltungsrecht an den Betriebskostenvorauszahlungen zu?

Die Antwort des Landgerichts Lübeck (LG Lübeck – 14 S 178/15, Urteil vom 22.12.2016) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Landgericht Lübeck in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. A) 1. wie folgt aus: “Ein Anspruch auf Rückzahlung der für die Abrechnungszeiträume 2011 und 2012 geleisteten Vorauszahlungen und des geleisteten Nachforderungsbetrages aus der Abrechnung 2011 steht dem Kläger nicht zu. Auf die einzig in Betracht kommende Anspruchsgrundlage für einen Rückzahlungsanspruch, nämlich aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1, Satz 1 BGB kann sich der Kläger nicht berufen.

Der Kläger wendet sich gegen die materielle Richtigkeit der Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2011 und 2012. Im Fall der materiellen Unrichtigkeit einer Nebenkostenabrechnung steht dem Mieter für geleistete Vorauszahlungen kein Rückzahlungsanspruch zu.

Im Falle einer unterlassenen bzw. unbrauchbaren Abrechnung hat der Mieter bei fortbestehendem Mietverhältnis zwei Möglichkeiten (Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Auflage 2014, § 556, Rn. 244). Zum einen steht dem Mieter ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der laufenden Betriebskostenvorauszahlung zu. Zum anderen kann er auf Erteilung der Abrechnung klagen. Auch der BGH hat in seiner Entscheidung vom 29.03.2006 (NJW 2006, 2552) bei unwirksamer Abrechnung einen Rückzahlungsanspruch verneint, da dem Mieter ein Zurückbehaltungsrecht an den Vorauszahlungen bis zur ordnungsgemäßen Abrechnung als Druckmittel zur Verfügung stünde.

An diesen Grundsätzen ist auch dann festzuhalten, wenn der Mieter steh nicht auf eine nicht vorhandene oder formell unwirksame Abrechnung beruft, sondern auf die inhaltliche Unrichtigkeit. In untergerichtlicher Rechtsprechung und teilweise in der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass einem Mieter bei fehlerhafter Abrechnung ein Rückzahlungsanspruch zu viel geleisteter Vorschüsse zustünde. Nach einer Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 20.11.2006 (AZ: 62 S 95/06) bestehe kein Grund, den Mieter im laufenden Mietverhältnis auf ein Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Vorschüssen zu verweisen. Vielmehr sei ihm eine eigenständige Berechnung auf der Grundlage der ihm vorliegenden Unterlagen zu ermöglichen und entsprechend der tatsächlich entstandenen Nebenkosten zu schätzen und annäherungsweise dazu vorzutragen. Auch in der Literatur wird bei inhaltlich falscher Abrechnung ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Vorauszahlungen bejaht (Emmerich/Sonnenschein, 11, A 2014, § 556 BGB, Rn. 93). Trage der Mieter substantiiert vor, dass er mehr an Nebenkosten gezahlt hat, als er zu bezahlen verpflichtet gewesen wäre, ist der Vermieter beweispflichtig dafür, dass er nichts zurückzahlen müsse (Emmerich a. a. O.).

Diesen Erwägungen ist jedoch nicht zu folgen. Auch bei einer materiell unrichtigen Abrechnung steht dem Mieter uneingeschränkt das Druckmittel des Zurückbehaltungsrechtes an den laufenden Betriebskosten bis zur Erstellung einer materiell richtigen Abrechnung zu. Zudem streiten die Parteien vorliegend nicht nur um leicht begrenzbare Einzelpositionen einer Abrechnung, für die der Mieter eine Alternativberechnung anstellen und so den Rückzahlungsbetrag leicht ermitteln kann. Vorliegend macht der Kläger insbesondere geltend, dass Wärmecontractingkosten überhaupt nicht umlagefähig seien und stellt diesbezüglich Alternativberechnungen mit durchschnittlichen Gaspreisen im Versorgungsgebiet an. Dem Mieter ermangelt es jedoch tatsächlich an einer ausreichenden Schätzgrundlage für die Ermittlung zugrunde zu legender Heizkosten. Dies gilt insbesondere für eine Wohnanlage in der Große wie sie vorliegend als Wirtschaftseinheit abgerechnet wird. Der Kläger selbst hat in der Berufungsverhandlung darauf hingewiesen, dass etwa 4.500 Menschen in der Anlage wohnen. Aufgrund der privatautonomen Vertragsmöglichkeiten einer Vermieterin in der Größe der Beklagten muss ihr die Aufgabe überlassen werden, in nachvollziehbarer Weise eine Abrechnung unter Berücksichtigung eines alternativen, nicht durch Wärmecontracting erfolgenden Gasbezugs zu erstellen. Der Beklagten ist hierbei in ihrer Entscheidung, welches Versorgungsunternehmen zu welchen Lieferpreisen sie ihrer Berechnung zugrunde legt, ein billiges Ermessen einzuräumen. Sie ist insoweit aber den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit unterworfen, wonach sie lediglich angemessene und erforderliche Kosten der Wärmelieferung zugrunde legen darf, die bei gewissenhafter Abwägung aller Umstände und bei ordentlicher Geschäftsführung gerechtfertigt sind (arg. ex § 556 Abs. 3 BGB, § 20 Abs. 1 S. 2 NMV, § 24 Abs. 2 II. BV).

Auch aus der von Klägerseite zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 06. Februar 2013 – VIII ZR 184/12) ergibt sich nichts anderes. Mit dieser Entscheidung hat der BGH einem Mieter die Möglichkeit zuerkannt, das von ihm ermittelte Abrechnungsergebnis, das ein Guthaben aufwies, gegen die Miete aufzurechnen. Dieser Fall ist jedoch nicht vergleichbar mit dem streitgegenständlichen Sachverhalt. In dem vom BGH entschiedenen Fall stand dem Mieter nicht mehr das Druckmittel des Zurückbehaltungsrechtes zu, da die Vermieterin die Nebenkostenabrechnung ihrerseits korrigiert hatte. Ob die von dem Kläger angestellte Alternativberechnung zutreffend ist. ist zudem, entgegen dem vom BGH entschiedenen Sachverhalt, nicht geklärt. Auch hat vorliegend die Beklagte, im Gegensatz zu dem vorgenannten Sachverhalt, überhaupt keine Alternativabrechnung erstellt, zu der sie jedoch, wie die folgenden Ausführungen zeigen, verpflichtet ist. Dem Kläger steht daher nach wie vor das Druckmittel des Zurückbehaltungsrechtes hinsichtlich der Vorauszahlungen zu, um die Beklagte zu einer ordnungsgemäßen Abrechnung zu bewegen.”

Ist die Klausel in einem Formularmietvertrag “Der Mieter ist berechtigt, die Arbeiten selbst zu erledigen, allerdings muss er dies auf fachhandwerklichem Niveau tun” wirksam?

Die Antwort des Amtsgerichts Köln (AG Köln – 220 C 85/15, Urteil vom 28.10.2015) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Amtsgericht Köln in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Eine Verpflichtung zur Durchführung der Reparaturen ergibt sich auch nicht aus § 18 des Mietvertrags. Dabei kann dahinstehen, ob die Klausel schon wegen des Summierungseffekts unwirksam ist. Jedenfalls wird der Mieter dadurch unangemessen benachteiligt, dass er eigene Arbeiten “auf fachhandwerklichem Niveau” durchführen muss. Diese Regelung steht einer Fachhandwerkerklausel gleich. Denn der zweite Satz der Klausel schränkt den ersten Satz, wonach die Schönheitsreparaturen fachgerecht in mittlerer Art und Güte ausgeführt werden müssen, dadurch ein, dass dieses fachhandwerkliche Niveau festgelegt wird. Denn bei einem Verständnis, wonach diese Klausel ebenfalls nur mittlere Art und Güte verlangen würde, wäre der Satz überflüssig. Ein nach unten abweichendes Niveau kann mit diesem Satz ebenfalls nicht gemeint sein, da durch den Begriff “allerdings” eine Einschränkung der Erlaubnis zur Selbstvornahme ausgedrückt wird. Damit führt dieser Satz dazu, dass der Mieter die Schönheitsreparaturen nur dann vornehmen kann, wenn er selbst über fachhandwerkliche Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt, was die Mieter in der Regel dazu zwingen würde, Fachkräfte einzuschalten. Diese Klausel führt dazu, dass die gesamte Schönheitsreparaturklausel unwirksam ist; eine Streichung lediglich des zweiten Satzes würde zu einer unzulässigen geltungserhaltenden Reduktion führen.”