Ist eine Belegeinsicht erforderlich, wenn sich bereits aus der Betriebs­kosten­abrechnung selbst die Fehlerhaftigkeit ergibt?

Die Antwort des Landgerichts Hamburg (LG Hamburg – 334 S 31/16, Urteil vom 09.01.2018) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Hamburg in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. wie folgt aus: “Gemäß § 556 Abs. 3 BGB ist über die Vorauszahlungen für die Betriebskosten jährlich abzurechnen und dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums das Ergebnis mitzuteilen. Diesen Anforderungen ist die Klägerin gerecht geworden, denn sie übersandte die Betriebskostenabrechnung für 2012 den Beklagten mit Schreiben vom 25.6.2013. Die Abrechnung der Heizkosten erfolgte jedoch fehlerhaft und wurde von den Beklagten innerhalb der ihnen nach Übersendung der Abrechnung zustehenden Jahresfrist mit Schreiben vom 28.11.2013 beanstandet (§ 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB). Die Beanstandung der Beklagten, dass die Wassererwärmungskosten nicht im Rahmen der Heizkosten, wie durch die Klägerin vorgenommen, abzurechnen sind, war zutreffend.

Werden Heiz- und Brauchwasser durch eine gemeinsam Anlage produziert, müssen die einheitlich entstandenen Kosten getrennt werden (§ 9 Abs. 1 Satz 1HeizKV). Die Notwendigkeit erschließt sich bereits daraus, dass der Wärmeverbrauch durch die Größe des zu erwärmenden Projektes bestimmt wird und der Warmwasserverbrauch durch die Anzahl der Nutzer (Langenberg, Betriebskosten – und Heizkostenrecht, 7. Aufl., K Rdn. 144 f (Seite 539 f). Die Trennung dieser Kosten und Umlage erfolgte durch die Klägerin fehlerhaft. Den von ihr errechneten Heizkosten rechneten sie nämlich den für die Versorgung der Mieter mit Warmwasser entstandenen Anteil in Höhe von Euro 33.073,10 hinzu. Es ergab sich nach dieser offensichtlich fehlerhaften Berechnung ein auf die Mieter im Rahmen der Heizkostenabrechnung zu verteilender Betrag von Euro 188.596,33. Die Klägerin legte diesen Betrag sodann weiterhin fehlerhaft u.a. nach dem für die Beheizung der Räumlichkeiten gemessenen Verbrauch um. Der fehlerhafte Ansatz der Berechnung der Heizkosten ergibt sich aus der Abrechnung selbst (Bl. 27, 28 d.A.). Ohne Berücksichtigung der Kosten für die Zubereitung des Warmwassers in Höhe von Euro 33.073,10 (Anl. K 1 (Anlage 4, Seite 2 der Abrechnung)) ergeben sich für die Heizkosten in Höhe von Euro 150.523,23 ohne Berücksichtigung der nachträglich vorgenommenen Korrekturen. Unter Beachtung der in der Abrechnung vom 25.6.2013 genannten Verteilungsschlüssel entfallen hiervon Euro 1.179,35 auf die Beklagten.

Berechnung:

Soweit die Klägerin vorträgt, dass die Beklagten es versäumt hätten, konkrete Einwendungen innerhalb der einjährigen Einwendungsfrist vorzubringen, kann ihr nicht gefolgt werden. Gemäß § 556 Abs. 3 S. 5 und 6 BGB hat der Mieter dem Vermieter Einwendungen gegen die Abrechnung spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Einwendungen bedürften allerdings regelmäßig einer vorherigen Prüfung der Belege, um hierdurch offene Fragen zu klären. Der Mieter ist jedoch nicht gehalten, in jedem Fall die Belege einzusehen, bevor er Einwendungen erhebt. Ergibt sich etwa bereits aus der Abrechnung selbst der Fehler, ist eine Einsicht in die Belege nicht erforderlich. So liegt der Fall hinsichtlich der Heizkosten hier. Die Beklagten beanstandeten die fehlerhafte Berechnung der Heizkosten vom 25.6.2013 bereits mit Schreiben vom 28.11.2013. Sie legten zutreffend im Einzelnen dar, dass sich aus der Abrechnung selbst bereits ergebe, dass die Klägerin die Wassererwärmungskosten fehlerhaft den Heizkosten zugeschlagen und damit die vorgenommene Trennung zwischen den Heiz- und Wassererwärmungskosten aufgehoben habe. Zutreffend führten sie weiter aus, dass die Wassererwärmungskosten u.a. sodann nach dem gemessenen Verbrauch der Heizkosten (!) von der Klägerin verteiltet worden seien.”

Kann der Vermieter entsprechend § 546a BGB für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete – als Masseverbindlichkeit – verlangen, wenn der Insolvenzverwalter seiner Pflicht zur Herausgabe der Mietsache nicht nachkommt?

Die Antwort des Oberlandesgerichts Saarbrücken (OLG Saarbrücken – 5 U 5/17, Urteil vom 10.01.2018) lautet: Ja!

Zur Begründung führt das Oberlandesgericht Saarbrücken in seiner vorgenannten Entscheidung unter II. 3. und 4. wie folgt aus: “3. Die Beklagte, die gemäß § 103 Abs. 1 InsO die weitere Erfüllung der Verträge verlangt hat, ist verpflichtet, den vereinbarten Mietzins auch für den mit der Klage geltend gemachten Zeitraum zu entrichten.

a) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird ein Mietverhältnis über eine bewegliche Sache nicht beendet. Die Vorschriften der §§ 108, 109 InsO gelten – vom hier nicht einschlägigen Ausnahmefall des § 108 Abs. 1 Satz 2 InsO abgesehen – nur für Miet- und Pachtverhältnisse über unbewegliche Sachen (BGH, Urteil vom 1. März 2007 – IX ZR 81/05, NJW 2007, 1594). Sie finden daher – entgegen der Auffassung der Beklagten – hier keine Anwendung. Miet- und Pachtverhältnisse über bewegliche Sachen unterfallen vielmehr dem § 103 InsO; der Insolvenzverwalter kann also den Vertrag anstelle des Schuldners erfüllen oder die Erfüllung des Vertrages ablehnen. Dabei führt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht zu einem Erlöschen der beiderseitigen Erfüllungsansprüche. Die Ansprüche beider Vertragsparteien auf Leistung und Gegenleistung bleiben vielmehr bestehen. Sie verlieren lediglich zunächst, nämlich bis zu einem Erfüllungsverlangen des Insolvenzverwalters, ihre Durchsetzbarkeit (BGH, Urteil vom 1. März 2007 – IX ZR 81/05, NJW 2007, 1594; Urteil vom 14. September 2017 – IX ZR 261/15, NJW 2017, 3369).

b) Im Streitfall hat die Beklagte mit Schreiben vom 2. Juni 2015 die Erfüllung der Mietverträge gewählt.

aa) Gemäß § 103 InsO kann der Verwalter die Erfüllung eines vor der Eröffnung des Insolvenzverfahren geschlossen, beidseits nicht vollständig erfüllten Vertrages verlangen oder die Erfüllung des Vertrages ablehnen. Er ist nicht berechtigt, den Vertrag inhaltlich zu ändern. Es gibt grundsätzlich keine den ursprünglichen Vertrag modifizierende oder nur einzelne Ansprüche oder Rechte betreffende Erfüllungswahl (BGH, Urteil vom 10. August 2006 – IX ZR 28/05, BGHZ 169, 43). Ein Erfüllungsverlangen unter Vorbehalten wird deshalb häufig als Ablehnung der Erfüllung anzusehen sein (BGH, Urteil vom 14. September 2017 – IX ZR 261/15, NJW 2017, 3369; vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1988 – IX ZR 36/87, BGHZ 103, 250, 253 zu § 17 KO). Die Erklärung des Insolvenzverwalters gemäß § 103 Abs. 1 InsO ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung; die allgemeinen Bestimmungen über die Auslegung von Willenserklärungen (§§ 133, 157 BGB) finden Anwendung (BGH, Urteil vom 1. März 2007 – IX ZR 81/05, NJW 2007, 1594).

bb) Hier hat die Beklagte der Klägerin in dem Schreiben mitgeteilt, dass “im vorliegenden Insolvenzverfahren eine Auffanglösung zum 1. Mai 2015 angedacht” sei, diese jedoch “erst voraussichtlich zum 1. Juli 2015 greifen” werde und dass sie “bis dahin … als Insolvenzverwalterin für die Verträge verantwortlich” bleibe (Bl. 18 GA). Diese Erklärung ist vom – auch insoweit maßgeblichen, vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 2014 – IX ZR 313/12, MDR 2014, 685 – objektiven Empfängerhorizont als Erfüllungswahl im Sinne des § 103 Abs. 1 InsO anzusehen. Sie erfolgte auf die Anfrage der Klägerin vom 28. Mai 2015, in der diese ausdrücklich um Mitteilung gebeten hatte, “ob die vorgenannten Industriezelte bis auf weiteres von Ihnen genutzt werden und Sie in diesem Fall die Mieten weiter bzw. Nutzungsentschädigungen in der vertraglich ausgewiesenen Höhe bezahlen werden”, und in der für den Fall des Mietrückstandes die Kündigung angedroht worden war (Bl. 17 GA). Darin lag eine Aufforderung der Klägerin an die Beklagte, ihr Wahlrecht auszuüben (vgl. § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO). Die Beklagte, die der Insolvenzschuldnerin – erkennbar – die weitere Nutzungsmöglichkeit der Zelte erhalten wollte, konnte diese von ihr beabsichtigte Rechtsfolge jedoch nur durch eine unveränderte Fortsetzung der drei Mietverträge erreichen. Dementsprechend waren ihre Ausführungen aus dem vorgenannten Schreiben zu verstehen. Diese Erfüllungswahl war auch weder erkennbar eingeschränkt oder mit einem Vorbehalt versehen, noch lag in dieser Mitteilung zugleich eine Kündigung der Verträge. Dem bloßen Hinweis auf die “voraussichtlich” zum 1. Juli 2015 greifende Auffanglösung lag aus Sicht der Klägerin nicht der Wille der Beklagten zugrunde, die Verträge, für die sie “bis dahin verantwortlich” zeichnen wollte, von vornherein nur mit dieser Maßgabe fortzuführen oder zu diesem Termin zu kündigen. Hiergegen spricht schon, dass das genaue Datum der beabsichtigten Auffanglösung zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht feststand, was aus dem Schreiben selbst ersichtlich ist, so dass deshalb hier nur die Fortsetzung der Verträge auf unbestimmte Zeit der Insolvenzschuldnerin eine gesicherte weitere Verwendung der Mietgegenstände eröffnete.

c) Die Ausübung des Wahlrechts zugunsten der weiteren Vertragserfüllung durch die Beklagte bewirkt, dass diese die Verträge im Grundsatz so hinzunehmen hat, wie sie bei Verfahrenseröffnung bestanden (Jacoby, in: Jaeger, Insolvenzordnung 1. Aufl., § 103 Rn. 299). Der Insolvenzverwalter, der noch ausstehende Leistungen nach Verfahrenseröffnung für die Masse vereinnahmen will, muss insoweit die Gegenleistung aus der Masse erbringen, wozu er aufgrund der Erfüllungswahl nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO befugt ist (Breitenbücher, in: Graf-Schlicker, InsO, § 103 Rn. 22; Kreft, in: MünchKomm-InsO 3. Aufl., § 103 Rn. 39; Marotzke in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar 8. Aufl., § 103 Rn. 105). Die Erfüllungswahl bewirkt für die unter § 103InsO fallenden gegenseitigen Verträge rechtlich das Gleiche wie die gesetzliche Vorschrift des § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO für die dort geregelten Miet-, Pacht- und Dienstverträge (Kreft, in: MünchKomm-InsO, a.a.O., § 103 Rn. 39; vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 2011 – IX ZR 10/11, NJW-RR 2012, 182). Danach hat die Beklagte hier den Mietzins in vereinbarter Höhe während der Dauer der drei Mietverträge zu entrichten. Diese bestanden bis auf weiteres und insbesondere im streitgegenständlichen Zeitraum von August bis Oktober 2015 fort, weil eine Beendigung der Verträge durch Kündigung hier – soweit ersichtlich – erstmals mit Schreiben vom 28. Oktober 2015 ausgesprochen wurde.

4. Die Vergütungspflicht der Beklagten bestünde im geltend gemachten Umfange allerdings auch, soweit man das Schreiben der Beklagten vom 2. Juni 2015 nicht als Erfüllungsverlangen, sondern als Ablehnung (§ 103 Abs. 2 Satz 1 InsO) auslegen wollte. Für diesen Fall stünde der Klägerin ein Zahlungsanspruch in Höhe des vereinbarten Mietzinses als Nutzungsvergütung gemäß § 546a BGB zu (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2007 – IX ZR 81/05, NJW 2007, 1594).

a) Da die Ansprüche beider Vertragsparteien auf Leistung und Gegenleistung mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zu einem Erfüllungsverlangen des Insolvenzverwalters ihre Durchsetzbarkeit verlieren, bedeutet dies in der Insolvenz des Mieters einer beweglichen Sache, dass der Vermieter den Anspruch auf Zahlung der Mieten nicht mehr durchsetzen kann. In gleicher Weise endet auch das Besitzrecht des Mieters einer beweglichen Sache, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Der Insolvenzverwalter hat die Mietsache folglich an den Vermieter herauszugeben, wenn er nicht die Erfüllung des Mietvertrages wählt (§ 103 Abs. 1 InsO), ohne dass es hierzu einer Kündigung bedürfte (BGH, Urteil vom 1. März 2007 – IX ZR 81/05, NJW 2007, 1594). Kommt der Verwalter seiner Pflicht zur Herausgabe der Mietsache nicht nach, kann der Vermieter entsprechend § 546a BGB für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete – als Masseverbindlichkeit – verlangen (BGH, Urteil vom 1. März 2007 – IX ZR 81/05, NJW 2007, 1594; Saarl. OLG, Urteil vom 9. März 2006 – 8 U 119/05 – 37, OLGR 2006, 574).

b) Auch unter diesem Gesichtspunkt wäre die klägerische Forderung hier begründet. Die Beklagte hat nämlich nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die drei streitgegenständlichen Hallenzelte nicht an die Klägerin herausgegeben. Vielmehr wurden diese zunächst – jedenfalls bis Ende Juli 2015 – von der Insolvenzschuldnerin sogar weiter genutzt, wie die Beklagte selbst einräumt. Für ein “Vorenthalten” im Sinne des § 546a Abs. 1 BGB ist es jedoch ausreichend, dass der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und ein Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (BGH, Urteil vom 1. März 2007 – IX ZR 81/05, NJW 2007, 1594, m.w.N.). Dabei hat der Vermieter nur zu beweisen, dass das Mietverhältnis beendet ist; dagegen ist es Sache des Mieters, darzulegen und nachzuweisen, dass er die Sache nicht besitzt und er sie dem Vermieter auch nicht durch Gebrauchsüberlassung an Dritte vorenthält (vgl. KG Berlin, MDR 2010, 1375; Bieber, in: MünchKomm-BGB 7. Aufl., § 546a Rn. 17; Lützenkirchen in: Erman, BGB 15. Aufl., § 546a Rn. 15; Streyl, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht 13. Aufl., § 546a BGB Rn. 106). Im Streitfall folgt aus dem Schreiben der Klägerin vom 28. Mai 2015, dass diese lediglich dazu bereit war, der Beklagten die weitere Nutzung der drei Industriezelte zu ermöglichen, wenn dafür im Gegenzug die vereinbarte Miete bzw. Nutzungsentschädigung gezahlt würde (Bl. 17 GA). Soweit die Beklagte mangels Erfüllungswahl die drei Mietverträge nicht mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortgeführt hat, hat sie jedenfalls nicht dargelegt, dass die Zelte vor Ablauf des Monats Oktober 2015 an die Klägerin herausgegeben worden sind, so dass sie auch in diesem Fall eine Nutzungsentschädigung in Höhe des vereinbarten Mietzinses zu zahlen hätte.”

Ist bei einem Antrag auf Räumungsfristverlängerung die Benennung von 4 Wohnungsanzeigen eines Online-Marktplatzes für Immobilien (Immobilienscout 24) ausreichend, um darzulegen, dass man sich um eine Wohnung bemüht hat?

Die Antwort des  Landgerichts Darmstadt (LG Darmstadt – 6 S 65/17, Beschluss vom 28.04.2017) lautet: Nein!

Zur Begründung führt das Landgericht Darmstadt in seiner vorgenannten Entscheidung wie folgt aus: “Der Antrag der Beklagten ist zulässig; er ist zwei Wochen vor Ablauf der Räumungsfrist gestellt worden (§ 721 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Eine Verlängerung der Räumungsfrist über den 30.04.2017 hinaus ist in der Sache nicht geboten.

Das Räumungsbegehren der Klägerin ist den Beklagten – sofern man auf die Kündigung vom 21.07.2016 abstellt – nunmehr bereits seit mehr als 8 Monaten bekannt; das angefochtene Urteil datiert vom 16.02.2017.

Dass sie sich seit dem hinreichend um eine neue Wohnung bemüht hätten, wird von ihnen jedoch nicht vorgetragen.

Die Benennung von 4 (!) Wohnungsanzeigen eines einzigen Online-Marktplatzes für Immobilien (Immobilienscout 24) ist bei weitem nicht ausreichend um darzulegen, dass man sich um eine Wohnung bemüht hat.

Soweit die Beklagten überdies pauschal angeben, diese ausdrücklich beschriebenen Nachweise würden nur “exemplarisch” aufgezählt, tatsächlich hätten sie nach mehreren Besichtigungsterminen und Anrufen bei potenziellen Vermietern vergleichbarer Wohnungen nur Absagen erhalten, so ist dieses Vorbringen gänzlich substanzlos.

Vielmehr wäre im Einzelnen darzulegen, auf welche Wohnungen sich die Beklagten wann genau wie (mündlich, schriftlich, persönlich) beworben und aus welchem Grund jeweils ein Mietvertrag zwischen den Parteien nicht zustande gekommen ist.

Eine Beauftragung von Maklern ist nicht: dargetan.

Schließlich ist auch ein Vorsprechen bei dem Wohnungsamt der Stadt Neu-Isenburg zum Nachweis einer bemühten Suche nach einer Ersatzwohnung nicht ausreichend, zumal es die Beklagten bis heute nicht. für notwendig gehalten haben, über den Verlauf des bereits am 19.04.2017 stattgefundenen Beratungsgespräches eine Unterrichtung an die Kammer zu halten.

Dass ihnen die Beschaffung von Ersatzwohnraum innerhalb der bislang gewährten Räumungsfrist trotz hinreichend intensiver Suche nicht möglich war, steht zur zweifelsfreien Überzeugung der Kammer aufgrund der Darlegungen der Beklagten deshalb auch nicht fest.

Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Beklagten wegen Zahlungsverzuges zu räumen haben und ihnen deshalb Vertragsverletzungen vorzuwerfen sind.

Überdies stehen einer Verlängerung der Räumungsfrist auch schon deshalb überwiegende Interessen der Klägerin entgegen, da vollständige und pünktliche Zahlungen der Beklagten nach § 535 Abs. 2 BGB bzw. § 546a Abs. 1 Alt. 1 BGB zum jetzigen Zeitpunkt zwar behauptet, aber nicht nachgewiesen wurden.

Die mit Schriftsatz vom 13.04.2017 angekündigte umgehende Übersendung der Nachweise über die monatliche Zahlung des Differenzbetrages von 45,00 EUR ist nicht erfolgt.

Die Klägerin hat bestritten, dass der Differenzbetrag gezahlt wird; sie hat vorgetragen, die Beklagten würden nur 40,00 EUR zahlen.

Eine Verlängerung der seitens des Amtsgerichts gewährten Räumungsfrist ist daher unter Abwägung des Räumungsinteresses der Klägerin nicht gerechtfertigt.”